（刑法学专业论文）恢复性司法的适用范围研究.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 论文首先对恢复性司法概念进行了界定并阐述了恢复性司法的理论基础。恢复性 司法又称为修复性司法，二者皆译自英文r e s t o r a t i v ej u s t i c e 。对于恢复性司法， 目前没有一个能够为人们普遍接受的概念。恢复性司法可以追溯到二十世纪七十年 代，为适应刑罚轻缓化的趋势和对被害人权利保障的关注，西方的法律改革者提出了 恢复性司法理论，并在英、美、德等国的司法实践中得到推广应用九十年代恢复性司 法得到蓬勃的发展，联合国等国际组织也制定了一系列决议以指导各国的恢复性司法 制度建设。对恢复性司法的内涵，理论上没有统一的界定，但可以总结出其一般的特 征、内容和一般程序。我们应清醒地认识到在我国建立恢复性司法有很多观念和制度 上的障碍，同时也有着一些有利的因素。 研究恢复性司法适用范围主要有以下几方面的意义：为恢复性司法在中国的引进 提供保障；最大限度的保护当事人利益；减少恢复性司法适用的阻力；避免制度设计 上的极端化现象，防范可能产生的一些负面影响。接着说明恢复性司法适用范围的界 定原则以及制度的构建的前提。主要从理论研究不足对适用的限制，中国社会层面对 适用的限制，中国制度层面对适用的限制等三方面进行了论述。然后提出在中国如何 进行恢复性司法的制度构建。 本文着重界定了中国恢复性司法的适用范围。一方面界定了原则上可以适用的案 件主体和案件类型，另一方面界定了原则上不能适用的案件主体和案件类型。 关键词：恢复性司法适用范围刑事和解 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t f i r s td e f i n e st h ec o n c e p to fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，a n de x p o u n d st h et h e o r e t i c a lb a s i so f r e s t o r a t i v ej u s t i c e r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sc a l l e da g a i n , b o t hr e s t o r a t i o nj u d i c i a lj u s t i c e r e s t o r a t i v ee n g l i s ht r a n s l a t i o n f o rn o w , n o tar e s t o r a t i v ej u s t i c ec a nb ew i d e l ya c c e p t e d c o n c e p tr e s t o r a t i v ej u s t i c ec a nb et r a c e db a c kt ot h e1 9 7 0 s ，f o rl e n i e n c yt r e n da n dt ot h e v i c t i m sr i g h t s ，t h ew c s t e ml e g mr e f o r m e r sp u tf o r w a r d , a n dt h et h e o r yo fr e s t o r a t i v e j u s t i c ei nb r i t a i n , t h eu n i t e ds t a t e s , g e r m a n ya n do t h e rc o u n t r i e so ft h ej u d i c i a lp r a c t i c ei s w i d e l yu s e di n1 9 9 0 sr e s t o r a t i v ej u s t i c ei sd e v e l o p i n gv i g o r o u s l yg e t , t h eu n i t e dn a t i o n s a n do t h e ri n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa l s of o r m u l a t e das e r i e so fr e s o l u t i o no fr e s t o r a t i v e j u s t i c ei ng u i d i n gs y s t e mc o n s t r u c t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei nt h ec o n n o t a t i o no ft h e d e f i n i t i o n , b u tn ou n i t yc a nb es u m m e du pt h eg e n e r a lc h a r a c t e r i s t i c s , c o n t e n t sa n d p r o c e d u r e ，w es h o u l dr e a l i z es o b e r l yi nc h i n ab u i l dr e s t o r a t i v ej u s t i c ea n dt h e r ea r em a n y o b s t a c l e s ，a l s oh a v es o m eb e n e f i c i a lf a c t o r sr e s t o r a t i v ej u s t i c es y s t e mc o n s t r u c t i o n t h er i s eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c em o v e m e n to fw e s t e r np h i l o s o p h ya n ds o c i a ls c i e n c ei n t h ep o s t m o d e r nt h e o r yo fi n f l u e n c ei s b a s i c a l l y r e s t o r a t i v ej u s t i c e i st h ew e s t e r n p o s t m o d e r n i s mi nt h ef i e l do fc r i m i n a lj u s t i c e t h es o c i a lb a s i so fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，c i v i l s o c i e t yt h er e v i v a lo ft h ec o n c e p to fr e s t o r a t i v ej u s t i c et ot h es t a t ea n ds o c i e t y , m a k eg o o d i n t e r a c t i v er e s t o r a t i v ej u s t i c et of l o u r i s h t h ec o n c e p to fr e s t o r a t i v ej u s t i c eo fr e t r i b u t i v e j u s t i c ei st h ec o n c e p to fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei n s t e a d b a s e do nt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t so f r e s t o r a t i v ej u s t i c ei st h ei d e at h a tt h ev i c t i m ，t h ec r i m i n a lc o m m u n i t yo fi n t e r e s t sw i t h c o n s i s t e n c y , s h o u l dr e c e i v ee q u a la t t e n t i o n t h eg e n e r a t i o na n dd e v e l o p m e n to fr e s t o r a t i v e j u s t i c eb yp a r t i c i p a t o r yd e m o c r a c y t h es o c i a lb a s i s ，r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y , t h et h e o r yo f c r i m ev i c t i m ，c o m m u n i t yj u s t i c et h e o r y , t h et h e o r yo fc r i m el a b e l ss e c o n de m p h a s i z e st h e s c o p eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c e t h em a i nr e s t o r a t i v ej u s t i c ef o rt h ey o u n ga d u l t s ，a n df a u l t s ， p r e p a r a t i o n , t h ec r i m i n a lo f f e n s ea n ds u s p e n dc r i m e ，e t c r e s t o r a t i v ej u s t i c ea p p l i c a b l ec r i m et y p e s t h ec r i m i n a lr e s p o m i b i l i t yi nc r i m i n a l l a w s u i tt y p e si n c l u d i n g 瑚。访o r 商m 抽a ic a s e s ，n e g l i g e n c e , j u v e n i l ec r i m e ，b u tc a na l s o 2 山东大学硕士学位论文 i n c l u d et h ec r i m et y p e s f i n a l l y , t h ea p p l i c a b l es c o p eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c ea n ds y s t e m f r o mt h em a i n i e 删c a lr e s e a r c ho nt h el i m i tf o rs h o r t a g eo f a p p l i c a b l e , c h i n e s es o c i e t y , c h i n a ss y s t e m o ft h er e s t r i c t i o n sf o rt h r e ea s p e c t sa 糟d i s c u s s e di nt h i sp s p e r t h e ni nc h i n ah o wt o c o n s t r u c tt h es y s t e mo f r e s t o r a t i v ej u s t i c e k e y w o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c ea p p l i c a b l es c o p e t h ec r i m i r l a lr e c o n c i l i a t i o n 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：邀璧j 兰日期：弛q 丝蝎 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 黼粼：搬翩躲脚日 山东大学硕士学位论文 - 生_ 鱼 嗣罱 恢复性司法又称修复性司法，二者皆翻译自英文r e s t o r a t i v ej u s t i c e 恢复性 司法是2 0 世纪7 0 年代以来世界范围内刑事司法的最新发展，是积极性刑事司法的三 大支柱之一( 另两个是小区警政和社区矫治) 。其实恢复性司法的影子早在十二世纪 的前殖民时期北美和新西兰土著居民解决争端的过程中就已经闪现。二十世纪七十年 代以来，适应刑罚轻缓化的趋势和对被害人权利保障的关注，西方的法律改革者提出 了恢复性司法理论，并在英、美、德等国的司法实践中得到推广应用。有学者指出世 界上第一个恢复性司法案例发生在1 9 7 4 年的加拿大安大略省基切纳市。圆九十年代恢 复性司法得到蓬勃发展，联合国等国际组织也制定了一系列决议以指导各国的恢复性 司法制度建设。 对恢复性司法的内涵理论上没有统一的界定，这就给恢复性司法具体的适用范 围研究带来一定的困难，但是根据各种恢复性司法的定义，我们可以总结出其一般的 特征、内容和一般程序。然后据此来作为研究恢复性司法适用范围的基础。根据被广 为接受的英国学者马歇尔的界定，恢复性司法是“一个特定侵害的相关各方聚集在一 起以积极态度处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程 。 从本质上说，恢复性司法并不是一个程序法上的问题，而是一种由警察、检察 官、法官、社区志愿人员、教会成员所主持的非诉讼程序。尽管如此，恢复性司法对 传统刑事追诉程序带来了显著的影响，各国刑事立法通常都规定，司法机关应对恢复 性司法的结果加害人与被害人的和解协议予以审查确认，并对其作为刑事裁量的 依据，适用于侦查、起诉、审判和刑罚执行各阶段，即将和解协议分别安排在不起诉 处分、不受理判决、免刑、缓刑、减刑甚至假释等的适用要件中。 从恢复性司法在 西方国家司法实践中的适用情况看，大致表现为四种模式：社区调停模式、转处模式、 替代模式和司法模式。其中，英美国家在实践中多适用社区模式或转处模式，而欧洲 口参见许春金修复式正义的理论和实践一参与式刑事司法，载刑事法学之理想与探索甘添贵教授六 十祝寿论文集，台湾学林出版社2 0 0 2 年版，第3 4 页。 口参见宋燕敏 ，载王平主编恢复性司法论坛，群众 出版社2 0 0 6 年版。 m a r s h a l l t ”t h ee v o l u t i o no f r e s t o r a t i v e j u s t i c ei nb r i t a i n , ”e l | r o p c 柚j 伽m a io nc r i m i n a lp o l i c ya n d r e s e a r c h ，1 9 9 6 v o i 4 ，p p 2 1 o 参见周长军、高建明修复性司法理论对中国刑事诉讼改革的可能意义 ，载周长军、于改之主编恢复性司 法t 法理及其实践展开) 山东大学出版社2 0 0 8 年版。第6 9 页 山东大学硕士学位论文 国家多适用替代模式。这些都为我国恢复性司法的适用范围研究提供了参考。目前西 方学者对恢复性司法的探讨方兴未艾，我国刑事法也涉及到了这一方面的内容，但是 存在诸多不足之处，于现实生活中并没有发挥其相应的功效，因此加强对这一制度的 研究尤其是基础研究，无疑会有益于我国刑事立法和司法实践。笔者拟对恢复性司法 的适用范围这一基础性问题作出探讨，主要包括恢复司法适用范围的涵义及其研究意 义，恢复性司法适用范围的中外比较，我国恢复性司法适用范围的界定原则与界定前 提，我国恢复性司法适用范围的界定，提出我国构建恢复性司法适用制度的具体设想， 以期推动我国恢复性司法制度的建设。 2 山东大学硕士学位论文 第一章恢复性司法适用范围的内涵及其研究意义 一、恢复性司法适用范围的内涵界定 界定恢复性司法适用范围的内涵，必须以确定恢复性司法的内涵为前提，然而恢 复性司法作为一种新兴的犯罪处理模式，其定义比实施恢复性司法的方案还多，目前 还没有一个能够为人们普遍接受的概念，因此有必要首先对恢复性司法进行界定。以 下是较有影响的几种对恢复性司法的定义，研究这些定义有助于我们加深对恢复性司 法的理解，找出其一般特征，从而为恢复性司法的适用范围研究扫清障碍。 ( 一) 恢复性司法的内涵界定 1 、英国学者马歇尔对恢复性司法的界定 恢复性司法是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起以积极态度处理和解决该侵 害出现时所致后果及其对未来影响的过程棚马歇尔从个体的社会环境背景来考察犯 罪问题，寻找犯罪的根源和对策，强调为那些与犯罪行为有着利害关系的各方当事人 创造一个能够参与解决问题的空间环境。在此空间环境中，犯罪人讲述其犯罪行为、 被害人对犯罪行为及其带来的影响进行阐述至关重要，最后双方达成一致和解的方 案。 加拿大学者夏普在马歇尔的基础上，提出了恢复性司法的五个要素：一是恢复性 司法鼓励充分的参与和协商；二是恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤；三是恢 复性司法寻求充分和直接的责任承担；四是恢复性司法寻求整合已经造成的分裂状 态；五是恢复性司法寻求强化社区以预防进一步的可能伤害。从而明确了恢复性司法 的一般特征。澳大利亚学者布拉斯沃特又作了扩充，将恢复性司法的对象扩为加害人、 受害人和社区，包括财产损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐 和社会支持。o 2 、联合国经社理事会运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则 宣言草案 对恢复性司法的内涵做出注释性的阐释，恢复性司法是指采用恢复性程序或旨在实现 恢复性结果的任何方案，所谓恢复性程序指通常在公正的第三方帮助下，受害者、罪 om a r s h a l l ，t - 砖鲋o l 诵蚰o f 豫吨嘲旺i v e j u 或i i nb r i t 口m i r i _e u r o p e a nj o 嘲【i a l0 1 1c r i m i n a lp o l i c y a n d r e s e a r c h , 1 9 9 6 , v 0 1 4 ，p p 2 1 ob m i t h w a i t c ，j ，( 1 9 9 9 ) 黜删wj u s t i c e ：a i 躐i n g o p t i m i s t i ca n dp e s s i m i s t i ca c c o u n t s , c r i m e j u s t i c e ，v 0 1 2 s ：1 山东大学硕士学位论文 犯和受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的 程序。恢复性结果是指由于恢复性程序而达成的协议。恢复性结果的例子包括补偿、 社区服务和旨在对受害者和社区进行赔偿并使受害者和罪犯重新融入社会的其他任 何方案或对策。这是目前唯一出现在联合国正式文件中的有关恢复性司法的定义， 也是比较权威的定义。 通过以上的概念阐释，我们不难看出，恢复性司法与现代化背景下的“国家社会 理论发展的新动向有着密切的理论联系，它所关注的焦点在于如何通过一系列由各方 参与其中的非司法的努力重新构建一个和谐的社区环境。 综上可见，恢复性司法是指在调解人的帮助下，被害人和罪犯并酌情包括受犯罪 影响的任何其他人，共同参与解决犯罪所造成的问题的程序。通过恢复性司法程序达 到被害人、加害人和社区成员的和解、谅解等事件处理的协议。 ( 二) 恢复性司法适用范围的内涵 明确了恢复性司法的内涵界定，那么我们就可以在此基础之上界定恢复性司法适 用范围的内涵。既然恢复性司法是指在调解人的帮助下，被害人和罪犯并酌情包括受 犯罪影响的任何其他人，共同参与解决犯罪所造成的问题的程序，通过恢复性司法程 序达到被害人、加害人和社区成员的和解、谅解等事件处理的协议，那么我们就可以 分析出界定恢复性司法适用范围内涵的几个要素，包括适用的案件类型和适用的犯罪 主体。 在当代中国，恢复性司法的适用范围界定一定要适应中国的国情，在中国哪些刑 事案件可以适用恢复性司法，哪些案件不适用，这些问题关系到恢复性司法在中国的 引进及其实践展开，也关系到法律适用的公平与正义。这些都是界定恢复性司法适用 范围的核心问题，因此中国引进恢复性司法的初期，其适用范围不宜过大，否则会带 来一些问题：第一，可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系。尽管我们观念要变革，要 与时俱进，但如果和解广泛适用以后，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊 掉了。一个社会一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能我们的信 仰、我们的行为规范体系都会发生变化。第二，范围过广会牺牲法治的权威。树立 法律的权威、树立法治的权威也是我国建设法治社会的重大任务。同等情况同等对 待是法治的一个原则，而同样的案件有的适用了有的没有适用，或者程度不同，可 m 参见联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则，载恢复性司法专家组会议报告( 附件一) ， 预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议，2 0 0 2 年4 月( 维也纳) 。 4 山东大学硕士学位论文 能会得到明显不同的处理结果。容易让人产生“问题不在大小。关键在于态度 的 印象。第三，可能影响长久的和谐。在个案中我们往往着眼的和谐是犯罪行为人与被 害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略了社会利益。适用范围过宽会影响犯罪 的一般预防，从而影响社会稳定，从长久来看会产生不和谐的因素。 综上所述，恢复性司法的适用范围，就是指恢复性司法能够适用的刑事案件类型。 二、恢复性司法适用范围的研究意义 ( 一) 明确恢复性司法的适用空间 研究恢复性司法适用范围最主要的意义就是明确在当下中国哪些犯罪主体和犯 罪类型可以适用恢复性司法。这就为恢复性司法在中国的引进提供了保障。明确了恢 复性司法的适用范围，就能很好的把握中国哪些法律制度可以进行必要改革，从而为 引进恢复性司法扫清障碍。 ( 二) 量大限度的保护当事人利益 如何保证中国引进恢复性司法后，更能实现正义、效率，更能保证当事人的利益， 首当其冲的问题就是保护哪些当事人的利益：犯罪人、受害人还是社区等? 恢复性司 法适用是全部适用还是部分适用? 这就要明确恢复性司法的适用范围。 ( 三) 减少恢复性司法适用的阻力 当代中国法学界面对恢复性司法的引进，出现了截然不同的两种观点：一种观点 主张积极引进恢复性司法；一种观点则认为在中国恢复性司法应当缓行。不主张引进 恢复性司法的论者的理由之一便是恢复性司法的适用范围不明确，容易导致正义的缺 失和司法腐败的泛滥。因此明确恢复性司法的适用范围，有利于减少中国引进恢复性 司法的阻力。 ( 四) 避免制度设计上的极端化现象，防范可能产生的一些负面影响 界定中国恢复性司法的适用范围，既不能照搬西方国家的既有模式，也不能闭门 造车，必须要符合中国的国情。这就得考虑到中国社会各阶层对恢复性司法适用的承 受能力，否则会使恢复性司法适用范围过窄或者过宽，造成制度设计上的极端化，从 而造成社会的不公，产生严重的负面影响，并最终阻碍中国引进恢复性司法的进程。 山东大学硕士学位论文 第二章恢复性司法适用范围的中外考察 比较中外恢复性司法的适用范围，必须从中外恢复性司法的适用现状入手，以下 着重介绍西方几个典型国家恢复性司法的适用范围以及我国恢复性司法适用范围的 现状。 一、国外恢复性司法的适用范围 在恢复性司法中，审判机关的地位和功能有所降低，彰显了双方当事人在程序中 的主动性和灵活性，从各个国家恢复性司法适用的情况看，许多恢复性司法项目适用 于实施犯罪后至刑事司法程序结束的各个阶段，也有不少恢复性司法项目只适用于量 刑阶段。咂是在恢复性司法适用过程中，其适用的案件范围在各个国家即存在共性 又各有所侧重。以下将着重考察新西兰、美国、加拿大等国家恢复性司法的适用范围。 ( 一) 新西兰 新西兰在实施恢复性司法解决刑事案件上是一个比较成熟的国家，从1 9 8 9 年开始 将恢复性司法作为其少年司法体系的核心内容。圆其中“家庭团体会议模式 被认为 是第一个真正将恢复性司法纳入西方法律体系之中的模式。所谓家庭团体会议模式就 是当犯罪发生后，社会福利部门的青少年工作者就会召开加害人和被害人及其家庭成 员和一名警察代表参加的会议，此外还可以包括社会工作人员和法院指定的加害人的 辩护律师参加。 在这种模式中，审判机关已经基本从刑事案件中脱离出来，成为司 法程序的监督者角色，完全依靠刑事案件所涉及到的直接相关人员相互之问进行协商 解决。 在新西兰，恢复性司法不仅适用于未成年人犯罪案件，也适用于其他一些刑事案 件。如在新西兰上诉法院的一个案例中，罪犯是一个有了家庭的年轻男子，当他喝了 一天的酒后，神智很不清醒地走过一个走廊时用匕首刺了迎面走来的另一个男子。伤 害案件的发生似乎没有什么理由，只是因为受害者当时说了一些侮辱性的言语，伤口 距离心脏只有几毫米，当时生命非常危险。行为人被指控为故意伤害罪，这种罪在新 西兰最多可以判处1 4 年有期徒刑。在受害者康复后，受害者与罪犯之间进行了多次 。宋敏燕：恢复性司法实践与理念及其对我国刑事诉讼制度的借鉴，载王平主编恢复性司法论坛( 2 0 0 6 年 卷) 。群众出版社2 0 0 6 年版，第4 6 页。 o 狄小华：刑事司法前沿问题一一恢复性司法研究 ，群众出版社2 0 0 5 年版，第1 6 页。 o 陈晓明：恢复性司法的理论与实践 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 9 页。 6 山东大学硕士学位论文 诚心诚意的参见恢复性司法见面会。受害者表达了这样一种观点，将罪犯监禁，对他 自己和社会都不会有什么益处。最后达成一致协议，罪犯将给付一定数额的赔偿金用 于受害者的伤害治疗。法官依据传统的审判原则和以往判例，最起码应判处3 年到6 年的监禁，最后法官依据恢复性司法程序，只判了3 年并在最后裁判中减至2 年。这 样两年的判决使得法官能够暂缓判决，也避免了实际的关押，从而使罪犯在社区服务。 国1 9 8 9 年新西兰的儿童、未成年人及其家庭法 就赋予警方可以选择家庭会议的形 式处理未成年犯罪案件，即便案件已经交付未成年法庭审理，警方仍然可以选择举行 家庭会议给犯罪人、受害者以及他们的家人提供对话的机会。随着恢复性司法的不断 成熟和推广，新西兰逐渐将恢复性司法的适用范围扩大至成年人犯罪案件。 由此可以看出，新西兰恢复性司法的适用范围是很广泛的，不仅适用于未成年人 犯罪案件，也可以适用于一般的侵犯私法益且被害人与加害人达成一致谅解的成年人 犯罪案件。 ( ：) 美国 美国是目前西方发达国家中社会治安最差的国家之一，有资料显示，美国监狱中 的在押犯是2 1 0 万，它意味着每1 0 万人口中有7 3 0 个囚犯，监禁率超过0 7 。此 外，还有4 7 0 万犯罪人处在缓刑或假释状态，所以在美国总人口中，有2 4 的人实 际处在刑法控制之下，其中1 5 岁以上的人口中，有3 1 的人处在某种控制之下。回 在美国，目前恢复性司法的适用范围比较广泛，这得益于其众多的恢复性司法项目。 恢复性司法在美国通常有四种常见模式，即被害人一加害人调节模式，社区修复委员 会模式，家庭会议模式和量刑圈模式。 美国的恢复性司法实践有的是在司法体系之 内，调解本身有可能就是审判程序的一部分，也有的超越司法体系之外，具有相当的 灵活性，在为适应不同的情况而不断改造。固由此可见，美国的恢复性司法程序和正 规的刑事司法系统有的施行的是“单轨制一办案，有的则是“双轨制 办案模式。这 两种模式的适用范围是不同的。 。 1 9 9 6 年明尼苏达州实施了一个“量刑小组 的实验计划，然后进入美国其他地 区并被广泛应用。 它是与刑事司法系统合作运用适当量刑计划的社区居民小组，通 。参见桑波恿s 恢复性司法在新西兰法庭的实施调查 ，载王平主编恢复性司法论坛 ( 2 0 0 5 年卷) ，群众出版 社2 0 0 5 年版，第4 5 5 页。 口c 1 1 r i s t i e , n ( 2 0 0 5 ) 。as u i t a b l e a n o u n to f c r i m e r e s o u r c em a t e r i a ls 丽鹤n o 6 7 ，l r n a f e i 参见f 美1 丹尼尔凡奈思：全球视野下的恢复性司法 ，载南京大学学报2 0 0 5 年第4 期。 o 陈晓明：修复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 3 页。 参见吴宗宪t 恢复性司法评述，载江苏公安专科学校学报) 。2 0 0 2 年第3 期 山东大学硕士学位论文 常是在长者的主持下将犯罪人、被害人以及他们的家庭成员和其他社区成员聚在一 起，围成一个圆桌，针对犯罪行为给被害人和部落带来的影响进行讨论并确定处理方 案的程序。量刑小组并非适用于刑事诉讼程序的任何阶段，而只是在被告人得到定罪 判决之后，用以取代传统的量刑程序，而是成为正式司法程序的一部分，但是参加量 刑小组的犯罪人如果实现了协议所既定的内容，将不会存在犯罪的记录。在量刑小组 模式中，所达成的协议需要受到法官的审查，一是法官向司法委员会和支持团询问一 些主要问题，另一方式法官可以在量刑小组会议结束时通过分配或者认可社区监督责 任的分配来强化实施程序，或者在以后确认义务实现的听审程序中撤消原来的监禁及 其他方式的刑罚。固这种模式很显然是一个“单轨制 的办案模式，即恢复性司法程 序和正规的刑事司法系统融为一体，但审判机关的作用明显比单纯的正规刑事司法系 统的作用有所减少，只负责作出被告人是否有罪的判决。当确定被告人有罪时，却不 作出对被告人应当判处的刑罚，量刑的程序则突出了恢复性司法的特点，由被害人、 被告人以及他们的家庭成员和其他社区成员对量刑的结果达成协议。审判机关对于量 刑的结果只是进行审查而不能作出最终的判决，而且如果恢复性司法的各方有权要求 法院将被告人的犯罪记录不记录在案，也就是说，在实质上恢复性司法的协议各方也 掌控了对被告人是否定罪的权力。在这种“单轨制”的模式下，审判机关依然有定罪 的权利，但在判刑和最终决定是否将犯罪记录在案的权力已经转移了，审判机关只起 到一种审查的作用，其定罪判刑的权力被分散到恢复性司法的参与者身上，使得恢复 性司法的参与者个体的权利得到了发挥。在这种模式下，恢复性司法的适用范围是比 较宽泛的，可以适用任何被害人同意适用恢复性司法的犯罪案件。 在利用“双轨制 的模式来处理刑事案件时，审判机关参与恢复性司法的情形是 在案件审理前分流部分案件。对于那些检察官无权作出分流决定的案件，一旦提起公 诉，法官还有采用恢复性程序的权力。比方说，在美国的北卡罗来纳州，法官可以安 排未成年犯与受害者之间进行调解，如果调解能获得成功，则法官会中止审判，作出 缓刑决定。以至在法院听讼前，监察官会先确定所有有意进行调解的当事人，然后由 法官解释进行调节的好处。经过培训的人士会立即到场帮助有意进行调解的当事人达 成一个双方都能接受的决议。不过，当事人所作出的是否参加的决定并不会影响案件 。参见赵于刚：我国引入恢复性司法的程序设计，载王平主编 张小宁译，载周长军、于改之主编恢复性司法：法 理及其实践绽开 ，山东大学出版社2 0 0 8 年版，第6 6 页。 o 参见陈晓明：修复性司法的理论与实践 ，法律出版社2 0 0 6 年舨，第1 0 2 页 陈晓明t 修复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版。第1 0 2 页 由陈晓明。修复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 3 页 山东大学硕士学位论文 2 0 0 2 年的毒品矫正法案，首次提出了强制治疗项目。该计划是分阶段进行的。 第一阶段是2 0 0 3 年3 月，在挑选的3 6 个省执行，剩下的在2 0 0 4 年6 月执行。这种 强制治疗项目首次把毒品转向项目引入泰国的刑事司法中。它将允许吸毒者接受治疗 而不起诉他们。如果他们愿意接受治疗并戒掉毒瘾，检察官将会放弃起诉，而且他们 也能够得到帮助，继续在社区中和普通人一样的生活。为了确保这种新的项目能够顺 利实施，缓刑考察部门作为项目的协调者与政府和非政府部门以及全国各地社区紧密 联系。强制治疗政策的提出在泰国的毒品恢复制度上是一个新的观念，它将完善已有 的自愿治疗程序。回 恢复性司法适用的另一个领域是家庭暴力犯罪。家庭暴力在泰国社会上得到了广 泛的关注。通过长期持续有效的女权运动，泰国的社会公众开始意识到传统的刑事法 律和刑事程序在保护受害女子的权利上是存在严重缺陷的。因为一方面，大多数案件 的被害人并不想让她们的配偶被监禁，她们只是想让她们的配偶改变自己的行为并停 止伤害她们，但泰国目前的刑事司法并没有给受害的妻子有更多的选择，受害的妻子 只能被迫与加害者和解，而这种状况并不能够充分保护她们或保证将来类似的事件不 会再发生。另一方面，如果案件进入刑事司法程序，经常会出现被害人请求侦查人员 和检察官撤回案件的情况，因为她们害怕自己的配偶被判刑，而这种结果将会在经济 和社会上直接影响这些妇女的利益，更重要的是，这种传统的刑事司法模式，不能解 决已有的家庭暴力问题，相反会加剧矛盾的激化。圆恢复性司法的适用则正好填补这 一空白。 2 0 0 1 年，泰国开始试图引入恢复性司法手段解决家庭暴力问题。当年，泰国创 设一种被媒体称为“丈夫矫治诊所一或泰文上翻译为“丈夫修复工厂 的项目，目的 在于建立一个转向项目来处理有虐待倾向的丈夫。在起诉阶段，如果下列条件得到满 足的话，检察官则可以放弃起诉，这些条件包括：被害人同意、加害人悔过并愿意接 受治疗以及案件的严重性程度不高等。如果检察官在这个阶段认为有条件的不起诉更 为合适，他将会把案件交给缓刑官员，缓刑官员再考虑该案件的事实和有关情况后， 可能会组织一个会议，由被害入、加害人参加，如果必要的话，他们的亲戚也可以参 与，社区代表也可以参加，通过讨论选择合适的治疗措施以及解决个人冲突或其他问 题的办法。加害人必须接受一些条件：参与合适的项目，按期向缓刑官员汇报自己的 毋陈晓明：修复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 1 4 页。 o 陈晓明；修复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 1 5 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 情况，如果认为有必要的话，还应提供社区服务用以补偿。如果加害人做到了，缓刑 官员将会向检察官汇报这一积极结果，而检察官也将放弃对他的起诉。 除上述两类案件适用恢复性司法程序外，泰国最近开始试图把恢复性司法措施适 用于未成年人犯罪。 ( 七) 小结 由上述材料，我们可以很直观的总结出各国恢复性司法适用范围的案件类型。大 致包括：店铺盗窃( 美国、日本) 、恶作剧( 加拿大) 、危险醉酒驾驶致他人丧命( 加 拿大、美国) 、谋杀( 新西兰、美国) 、误杀( 加拿大、美国、德国) 、企图谋杀( 新 西兰、美国) 、强奸连环强奸( 新西兰、加拿大、美国、德国) 、抢劫持刀行劫( 美 国、加拿大) 、暴窃( 新西兰、加拿大、美国) 、运毒毒品( 新西兰、加拿大、美国) 、 伤人( 新西兰、加拿大、美国、德国、日本) 、严重伤人( 加拿大) 、种族偏见( 美国、 新西