（国际法学专业论文）论惩罚性赔偿制度——以合同法为视角.pdf

i 摘 要 摘 要 现代意义上的惩罚性赔偿制度是为了弥补补偿性赔偿制度的不足而出现 的，是一种具有“准刑法”性质的救济手段。惩罚性赔偿制度最初主要适用于各 种侵权案件，随着实践发展，该制度的适用范围扩展到了合同案件。对于在合同 责任领域是否可以适用该制度，学者们存在着激烈的争论。本文以合同法为视 角，通过分析惩罚性赔偿制度的内涵及其价值取向，从法经济学角度论证了我国 合同法领域引入该制度的正当性。在本文的第二章至第三章，笔者分别阐明了惩 罚性赔偿制度的概念、分析了惩罚性赔偿制度的特征、介绍了惩罚性赔偿制度的 历史沿革、列举了有关惩罚性赔偿制度合理性的争议。在本文的第四章，笔者首 先论述了惩罚性赔偿制度在合同责任领域的独特价值，即该制度扮演着充分补偿 受害人、惩戒违约方、遏制严重违约行为的功能；接着笔者对将惩罚性赔偿制度 引入合同责任领域的正当性进行了论证。在本文的第五章，笔者论述了惩罚性赔 偿制度在我国合同责任领域具体适用时的相关问题，并赞同惩罚性赔偿制度仅适 用于特定情形的违约案件。笔者希望本文的研究能对我国违约责任制度的完善起 到积极的作用。 关键词：关键词：惩罚性赔偿，合同法，违约责任 ii abstract as a kind of relief mean with “quasi-criminal” nature, the appearance of the contemporary punitive damages system was for remedying the deficiencies of the complementary damages system. originally, the punitive damages system was mainly applied to many kinds of tortious cases. through the development of practice, the application scope of the system has expanded to contractual cases. there are many controversies among the scholars on whether the punitive damages system should be applied to the contractual liability field. from the perspective of contract law, through the analysis on the connotation and the values of the punitive damages system, this paper demonstrates the rationality of applying the punitive damages system to chinese contractual liability field. from chapter 2 to chapter 3 of this paper, the author has clarified the conception, analyzed the features, introduced the historical evolution of the punitive damages system and listed the controversies on the rationality of the system. in chapter 4 of this paper, the author has discussed the unique values of the punitive damages system in contractual liability field, namely it acts functions of complementing the victims sufficiently, punishing the breaching parties and preventing serious breaching actions. then the author has demonstrated the rationality of applying the punitive damages system to contractual liability field. in chapter 5 of this paper, the author has discussed the relevant problems on the specific application of the punitive damages system to chinese contractual liability field, and the authors opinion is that the punitive damages system should only be applied to particular breaching cases. the author hopes the research of this paper will make an active influence on the consummation of chinese breaching liability system. keywords: punitive damages, contract law, breaching liability 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第 1 章 引言 第 1 章 引言 惩罚性赔偿制度是起源于英美法系的法律责任制度，该制度在初始阶段主要 适用于侵权案件之中。由于该制度所特有的补偿、惩戒、遏制三大功能，其逐渐 被很多大陆法系国家所接受，并且其适用范围从最初的侵权案件扩展到了合同案 件。特别是在美国法中，该制度现在已经被广泛应用于合同领域。惩罚性赔偿制 度在合同关系中的应用，已经成为合同责任制度发展的值得注意的趋势。 我国1993年的消费者权益保护法第49条开创了我国合同责任方面关于惩 罚性赔偿制度的先河，1999年合同法第113条进一步确认了该制度。2003 年，该制度在最高人民法院出台的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释中也得到了充分的体现。可见，该制度在我国合同法领域已经 得到了初步认可。然而，在实践中惩罚性赔偿制度在合同法领域所应有的作用没 有得到最大限度的发挥，其在合同法领域还有更大的适用余地。 本文从惩罚性赔偿制度的概念出发，阐述了该制度相对于传统损害赔偿责任 制度的特点，介绍了该制度的历史发展进程及对其合理性的争议，从该制度本身 的价值和法经济学两个角度分析了其适用于合同法领域的正当性和必要性，并对 该制度在我国合同法领域如何适用提出了具体建议。笔者认为，鉴于我国目前社 会的现实情况，在合同责任领域进一步适度引入惩罚性赔偿制度十分必要。它不 仅有利于制裁和遏制极其严重的违约行为、充分保护弱方当事人的利益，而且有 助于实现社会公平和实质正义、保证社会的和谐稳定发展。同时，将惩罚性赔偿 制度引入到合同法领域有利于弥补传统补偿性违约责任的不足，也有利于建立保 护更全面、功能更多样的违约责任制度。 2 第 2 章 惩罚性赔偿的概念、特征及历史沿革 第 2 章 惩罚性赔偿的概念、特征及历史沿革 21 惩罚性赔偿制度的概念 “概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我 们便不能清楚地和理智地思考法律问题” 。1本文的研究将首先从惩罚性赔偿的概 念入手。 惩罚性赔偿(punitive damages)也称示范性赔偿(exemplary damages)或报复 性赔偿(vindictive damages)， 一般是指由法庭作出的赔偿额超过了实际损失额的赔 偿。2美国第二次侵权法重述第 908 条规定：惩罚性赔偿金是指补偿性赔偿金 (compensatory damages)或者名义性赔偿金(nominal damages)之外用以惩罚做出过 分性行为的人并警告将来可能做出此种类似行为的人的一种金钱性损害赔偿 金。3布莱克法律词典关于惩罚性赔偿的定义是：当被告基于鲁莽、恶意或欺 诈而行事时，其支付的超过实际损失之外的赔偿。 4可见，法学界关于惩罚性赔偿 的概念并未达成非常一致的观点。笔者认为，惩罚性赔偿是指由赔偿义务人在一 定条件下的侵权或违约而引起，由法院针对其做出的超过实际损害的赔偿，该赔 偿的支付对象为受害人，而且其赔偿额往往较大，以起到对赔偿义务人惩戒的作 用。 22 惩罚性赔偿制度的特征 从根源上来说，惩罚性赔偿制度的出现是为了弥补补偿性赔偿制度的不 足，两者之间存在着紧密的联系。 5一方面，惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前 提，即适用惩罚性赔偿的前提是受害者能够提出补偿性赔偿请求，只有在补偿性 赔偿请求能够成立的情况下，惩罚性赔偿制度才能够得到适用。另一方面，惩罚 性赔偿数额的确定和补偿性赔偿也有一定的关系。惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿 数额之间是否应该保持某种确定的比例关系，对此有两种不同的观点。一种观点 认为，应当按照比例性原则来确定惩罚性赔偿的数额，即惩罚性赔偿数额应当与 补偿性赔偿数额保持合理的比例关系，以防止惩罚性赔偿数额过高。另一种观点 1 博登海默著，邓正来译： 法理学法律哲学与法律方法 ，中国政法大学出版社，1999 年版，第 486 页 2 see note, exemplary damages in the law of torts, 70 harv. l. rev. 517, 517(1957). 3 restatement (second) of torts908. punitive damages. 4 blacks law dictionary, the eighth edition, bryan a. garner: editor in chief, p.418. 5 王利明： “美国惩罚性赔偿制度研究” ，载比较法研究 ，2003 年第 5 期，第 2 页 3 则是从惩罚性赔偿制度的目的出发，认为该制度适用的目的是为了惩罚极为严重 的过错行为，而并非单纯为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿数额与补偿 性赔偿数额之间无需保持适当的比例关系，以便更好的实现该制度的功能。实践 表明美国的判例主要采纳的是第二种观点，这也体现出了惩罚性赔偿数额不确定 性的特征。 与传统的补偿性赔偿制度相比，惩罚性赔偿制度具有以下特征： 首先，目的和功能的多样性。6关于惩罚性赔偿的功能，学者们有各自的见 解。查普曼等人认为该制度具有补偿、报应和遏制三大功能。 7欧文则认为该制度 具有四项功能，即惩罚、遏制、使私人协助执法以及补偿。8实际上，惩罚性赔偿 的功能不仅在于补偿受害人损失，更在于惩罚和遏制严重过错行为。当加害人主 观上存在严重过错，特别是其动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性 时，该制度就可以得到适用。这不仅弥补了受害人的损失，而且惩罚了加害 人，对加害人从利益机制上进行遏制，迫使其考虑自身的行为成本，从而达到一 种最优化的遏制方式。 其次，强调加害人的主观恶意，并且不以损害的实际发生为适用该制度的主 要要件。在一般的损害赔偿案件中，法院判决的赔偿数额主要取决于受害人实际 遭受的损失。但在适用惩罚性赔偿制度时，为了充分发挥该制度的惩戒和遏制功 能，法院往往非常注重加害人行为时的主观状态，以决定惩罚性赔偿数额的多 少。在美国的大多数州，如果原告证明被告在实施侵权行为时具有恶意、实际的 明显的事实上的恶意、恶劣的动机，或被告完全不顾及原告的财产或人身安 全，那么法院就可以考虑适用惩罚性赔偿制度。9美国有 14 个州的法律明确规定 只有当被告具有主观恶意时，法院才能适用惩罚性赔偿制度。加里弗尼亚州的要 求更为严格，规定只有在不法行为人有胁迫、欺诈等行为并且同时存在主观恶意 的情况下，该制度才能够得以适用。10此外，与补偿性赔偿制度不同，惩罚性赔 偿制度的适用无需以实际损害的发生为前提。 第三，惩罚性赔偿金的数额不能由当事人合意约定。合同法遵循意思自治的 原则，允许当事人事先在合同条款中约定违约损害赔偿金的数额，尽管有时候当 6 王利明： “美国惩罚性赔偿制度研究” ，载比较法研究 ，2003 年第 5 期，第 2 页 7 bruce chapman and michael tebilcock, punitive damages: divergence in search of a relationale,40 alabama law review, 741(1989). 8 see david g.oven, punitive damages in products liability litigation, 74 michigan law review 1257, (1976). 9 谢哲胜著： 财产法专题研究 （二） ，中国人民大学出版社，2004 年版，第 7-12 页 10 陈聪富： “美国法上之惩罚性赔偿金制度” ，载法学论丛第 31 卷第 5 期，第 27 页 4 事人约定的数额超过了实际发生的损害数额，但这本质上仍然是当事人对违约金 的约定，而不同于惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿主要针对的是加害人的严重过错行 为，体现了法院代表国家对该行为的制裁，所以理应由法院根据具体的案件事实 来裁量惩罚性赔偿金的具体数额，而不能由当事人来约定。 最后，惩罚性赔偿是一种具有“准刑法”性质的救济手段。刑法上罚金制度 适用的前提是行为人的行为构成了犯罪。由于民法和刑法的二元分割，使得一些 不法行为不能受到法律应有的调整。惩罚性赔偿制度的存在补充了民法、刑法二 元分割造成的法律调整的“相对空白” ，使得各种不法行为人都承担其应负的法 律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。11 惩罚性赔偿制度在性质上属于私法 范畴，其适用不以行为人的行为构成犯罪为前提，但其却是对被告的一种惩 罚，因此在某种意义上，惩罚性赔偿是一种具有“准刑法”性质的救济手段。然 而，与刑法中“罚金”所不同的是，惩罚性赔偿金中在补偿额之上的赔偿金不属 于国家所有，而是直接属于受害方。 23 惩罚性赔偿制度的历史沿革 正如霍姆斯所言，历史研究在法律知识研究中必然具有重要性，当我们面对 法学中的问题时，通常会追溯其历史沿革以助得出正确的结论。在一个实施以移 植来的法律为主的国家，这种历史研究对于准确定位和理解法律概念、规则及其 立法意图，以达到消化吸收从而实现法的本土化的目的来说，更是必不可少的过 程。因此，有必要对惩罚性赔偿的历史进程进行研究。 2.3.1 古代社会的惩罚性赔偿理念 关于惩罚性赔偿的起源问题，学者们并未达成一致的意见。有学者认为该制 度最早起源于古巴比伦的法律，也有学者认为类似性质的赔偿制度早在两千多年 前的古希腊、古罗马时代就已经被采用。12现存的古代文献出埃及记中记载 到： “某人如果杀了或售卖了他从别人那里盗窃而来的一头牛或一只羊，他就必 须赔偿他人五头牛或四只羊。 ”13 汉谟拉比法典也有类似的规定： “如果沙马 11 王利明： “美国惩罚性赔偿制度研究” ，载比较法研究 ，2003 年第 5 期，第 15 页 12 david r. levy, note, punitive damages in light of txo productions corp. v. alliance resources corp., 39 st. louis u. l. j. 409, 412 n. 20 (1994). 13 ronald a. brand, punitive damages and the recognition of judgements, 43 netherlands international law rev.,145(1996). 5 鲁从塔木卡那里取得银子后赖帐，那么沙马鲁应按其所取得之银三倍的数量返还 塔木卡；相反，如果塔木卡说谎，那么他应该按其所收回银子之全数，六倍偿还 沙马鲁。 ”14在古希腊，很早就有关于惩罚性赔偿的思想的记载，例如柏拉图认 为： “所有小偷应该偿还两倍于其所盗窃之物的价值。 ”15在罗马法时代，惩罚性 赔偿的理念得到了进一步的发展和体现。在公元前五世纪的十二铜表法中就 有关于惩罚性赔偿的规定。如第八表第十六条规定： “对非现行盗窃犯提起的诉 讼，处以加倍于被盗窃之物的罚金。 ”第十八条规定： “利息不得超过一分，超过 的，处高利贷者四倍于超过额的罚金。 ”第十九条规定： “受寄托人不忠实的，处 以加倍于寄托物的罚金。 ”第二十条规定： “监护人不忠实的，任何人都有权利诉 请撤换，其侵吞被监护人财产的，处以加倍于被侵吞财产的罚金。 ”第二十一条 规定： “土地出卖人虚报土地面积的，处以虚报额加倍的罚金。 ”16 在我国古代社会，也孕育着惩罚性赔偿的思想。在汉代，有“加责入官”的 制度。 周礼、秋官、司历注有记载： “杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没于县 官。 ”所谓加责，就是在原来责任的基础上再加上一倍。但此处的加倍赔偿与现 代意义上的惩罚性赔偿制度有一点不同，即其赔偿金是归于官方而非受害者个 人，而现代意义上的惩罚性赔偿金是由法院判处直接归受害人所有。汉代的“加 责入官”制度经过演化，在唐宋时代形成了“倍备”制度，这种制度主要适用于 当时的盗窃案件。 唐律和宋刑统的“征赃”条文中，都规定了“盗 者，倍备。 ”疏议解释说： “谓盗者以其贪利既惠，故令倍备。谓盗一尺，征二类 之尺。 ”17我国古代的这些规定都体现了惩罚性赔偿的理念。 2.3.2 近代社会惩罚性赔偿制度的发展 （1）惩罚性赔偿制度在英国、美国的确立 第一个涉及现代意义上的惩罚性赔偿制度的案件是英国的 wilkes v. wood 案。该案涉及到非法搜捕，原告对政府机构搜查其房屋时所使用的令状的合法性 提出了异议。法院认为“考虑到本案所涉及的事实，这不是对受害人个人的暴 行，而是对宪法本身的暴行”。法院认为：“赔偿金的设置并不仅仅是用来满足 受害人的需求，而且也被用来惩罚过错行为人以阻止将来类似过错行为的发 14 王利明著： 古代东方法研究 ，学术出版社，1996 年版，第 253 页 15 王立峰： “论惩罚性损害赔偿” ，载民商法论丛第 15 卷，第 57 页 16 周彬著： 罗马法原论 ，商务印书馆，1994 年版，第 1014、1015 页 17 杨立新著： 疑难民事纠纷司法对策 ，吉林人民出版社，1991 年版，第 212 页 6 生，并且表明了陪审团对该行为的憎恶”。 尽管法院认定该非法搜捕是对英格 兰的冒犯，法院还是将赔偿金判给了受害者，而不是作为罚金判给国家。该案例 承认了原告获得惩罚性赔偿金的权利，原因在于原告是受害方，并且是原告而非 国家承担了起诉被告的时间、费用和风险。惩罚性赔偿制度在此后的 huckle v. money 案中得到了进一步的确认。1964 年，英国上议院在 rookes v. barnard 案 中做出了一项惩罚性赔偿判决，从而确认了英国法院做出惩罚性赔偿的权力。18 在美国， 惩罚性赔偿案件最早于1784年出现在卡里弗尼亚。 在genay v. norris 案中，一个医生在决斗失败之后，向其对手的饮料中放入了毒药，法院判决对该 医生施与惩罚性赔偿。法院认为在本案中原告遭受了“非常严重的损害”，并且 “该损害是如此的严重以致于赋予他获得惩罚性赔偿金的权利”。七年之后，新 泽西最高法院判决对一个违反了婚约的被告施与惩罚性赔偿。初审法院认为陪审 团不能仅仅考虑实际损失，而且也应该对被告给予惩罚，并且补偿原告由于被告 违反婚约而可能遭受的损害。 新泽西最高法院采纳了这一观点， 陪审团被告知 “不 要通过特定的损害证明或实际损失去判定赔偿金数额的多少，判处赔偿金是为了 起到预防作用以防止类似过错行为在将来的发生；并且赋予法官可根据案件情况 自由裁量赔偿金数额的权利以补偿伴随该原告终生的痛苦”。 （2）惩罚性赔偿制度在近代社会的发展轨迹 近代的惩罚性赔偿制度源于英美法。有学者考证认为，中世纪的英国已经产 生了惩罚性赔偿制度，19并且主要适用于欺诈和不当阐述。从 13 世纪开始，普通 法的法官就对欺诈颁布了令状。20 在 17 至 18 世纪，惩罚性赔偿制度主要适用于诽谤、恶意袭击、诬告、非法 入侵、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件，因为在早期的侵权 案件中，精神上的损害以及痛苦常常得不到赔偿。因此，就如同一些学者所 言，“惩罚性赔偿的由来可能实际上是在于补偿而非惩罚，即当时的法律规定超 出有形损失之外的那部分损失（如名誉损失、精神痛苦等）是不能得到补偿 的，法官基于公平考虑从而判处对被告施与惩罚性赔偿”。至 19 世纪中期，惩 罚性赔偿制度已经被很多法院所采纳，21美国最高法院宣布：“在非法入侵以及 所有侵权案件中，陪审团可以根据案件情况施与被告惩罚性赔偿（或称示范性赔 18 michael rustad & thomas koenig, selective distortion in americas briefs, the supreme court and junk social science, 72 n. c. l. rev. 91 (1993). 19 see coryell v. colbaugh, 1 n. j. l. 90, 91 (sup. ct. 1791). 20 see stuart m. speiser., the american law of torts, 32,3 (1992). 21 david owen, punitive damages in products liability litigation, 74 mich. l. rev 1257 (1976). 7 偿），这是普通法一项已经被确立的原则”。 然而，并非美国所有的州都适用 了惩罚性赔偿制度，一些法院明确反对将该具有“准刑法”性质的制度引入到民 法领域。在诸多反对该制度的声音中，最著名的是新罕布什尔州最高法院的弗斯 特法官将惩罚性赔偿制度称作“恐怖的异端”，他质问到：“将惩罚性赔偿制度 作为一种民事救济手段，不说其是荒谬的，难道不是不公平、不科学的吗？对原 告的何种类型的民事救济才是对被告的惩罚呢？这种想法本身就是错误的”。科 罗拉多州最高法院尽管承认惩罚性赔偿制度已经深深根植于美国法律之中，但其 反对该制度的态度还是显而易见。 自 19 世纪以来，惩罚性赔偿制度的作用逐渐由弥补受害人的精神痛苦转向 惩戒和遏制不法行为。该制度不仅适用于侵权案件，也开始适用于合同案件。自 20 世纪以来，大公司、大企业蓬勃兴起，其制造的产品或提供的服务难免会给消 费者带来伤害，尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得救济，但由于大公司资 金雄厚，补偿性赔偿难以对其为追逐利润而制造销售不合格产品、提供劣质服务 等行为起到惩戒和遏制作用，于是惩罚性赔偿制度就有了用武之地，从而开始适 用于产品责任领域。进入到 20 世纪 80 年代以后，美国的一些学者开始对惩罚性 赔偿制度是否应该广泛适用于产品责任领域进行反思。反对者认为如此广泛的适 用该制度必将导致对自由经济的妨碍，大型企业都将承担背负巨额赔偿金的风 险，这将不利于他们开拓创新，从而最终会对美国的经济造成负面影响。但尽管 如此，除路易斯安那、马萨诸塞、内布拉斯加和华盛顿这四个州以外，美国各州 都已经采纳了该制度，惩罚性赔偿制度事实上已经成为美国固有的制度。22 英美法系的惩罚性赔偿制度对大陆法系的法理和案例也不无影响。在德 国，尽管受到了批评，但已经出现了一些适用惩罚性赔偿制度的案例。23在日 本，有学者认为“始终把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而 无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。从使民事责任发挥对违法行为的抑 制功能的观点出发，强调在一定条件下惩罚性赔偿制度的存在是十分必要 的”。还有学者指出：“过多的使用刑罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此 应当提倡在非财产损害的赔偿时给其加入制裁性功能。惩罚性赔偿制度能够有效 地抑制损害的再发生”。24 22 malzof v. united states, 112 s. ct. 711, 715 (1992). 23 ernet c. stiefel, u. s. punitive damage awards in germany, 39 the american journal of comparative law, 1991, p. 784. 24 于敏著： 日本侵权行为法 ，法律出版社，1998 年版，第 47 页 8 在当代中国的法律体系中，惩罚性赔偿制度的思想也得以体现。消费者权 益保护法第 49 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照 消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款 或者接受服务的费用的一倍”。2003 年，最高人民法院出台了关于审理商品房 买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，该解释第九条规定：“出卖 人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提 供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，或者故意 隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，从而导致合同 无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损 失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。该解释第 八条也有类似关于惩罚性赔偿的规定。不仅如此，在中国的司法实践中也出现了 适用惩罚性赔偿制度的案例。2005 年 8 月 6 日，北京的吴女士与某房地产公司签 订一份认购书，约定吴女士以 115 万元的价格购买该公司一套房屋。当天，吴女 士交纳了 3 万元定金。同月 8 日，吴女士交纳了 112 万余元房款，房地产公司也 将房屋交付给了吴女士。8 月底，吴女士了解到其所购房屋已于购房前被该房地 产公司作为抵押物用于抵押借款担保。于是吴女士向法院提起了诉讼，请求确认 双方订立的商品房买卖合同无效或者撤销该合同，房地产公司返还 118 万余元购 房款及利息，赔偿 11 万余元损失，并支付 118 万余元惩罚性赔偿款，负担案件诉 讼费用。经过二审，2006 年 8 月 12 日，北京市第二中级人民法院终审判决：撤 销房地产公司与吴女士签订的商品房买卖合同 ；房地产返还吴女士 118 万余 元购房款及利息，给付 20 万元惩罚性赔偿款，赔偿 6 万元经济损失的判决。25 总之，从惩罚性赔偿制度的历史进程可以看出，尽管围绕着该制度存在着各 种各样的争议，但无论如何，这项制度必有其自身的合理性，正如美国最高法院 在一个判决中所指出的：“我们知道有些学者对于这个原则是否适当提出质 疑，但是如果一个世纪以来此类判决的不断出现可以认为是对法律的最好证明方 式的话，那么这个原则的存在毋庸置疑”。26 25 26 转引自蒋达： “论惩罚性赔偿之不确定性” ，中青法学第 22 期 9 第 3 章 有关惩罚性赔偿制度合理性的争议第 3 章 有关惩罚性赔偿制度合理性的争议 2727 关于惩罚性赔偿制度的合理性问题，学者之间历来有着激烈的争论，在美国 尤其如此。本文本部分将简要介绍一些美国关于惩罚性赔偿制度合理性的争论内 容。 31 关于惩罚性赔偿制度对社会秩序的维护的争论 从性质上看，一般损害赔偿只具有补偿性，实际上是以同等数额的财产购回 给他人造成的损害。但是，在贫富差距悬殊的情况下，这种赔偿可能对富人的不 法行为不能形成有效的遏制，个别富人甚至毫不顾虑其承担赔偿责任的后果而给 他人施加损害。在这个意义上说，一般的损害赔偿可能给那些有钱人提供了一种 致他人损害的权利。按照法律经济分析学家的观点，由于作出赔偿相应获得一种 损害的权利，因此只有造成损害所承担的费用超过了损害行为为其带来的利 益，才能够起到对损害发生的防止作用，对那些富有的人来说情况更是如此。所 以，许多学者主张适用惩罚性赔偿制度，通过发挥其制裁和遏制功能来维护社会 秩序。但反对者认为，被告无论财力多寡，其不法行为对社会造成的损害都是一 样的。刑法的处罚都不考虑被告的财力，民事赔偿更不应当根据被告的贫富差距 而施加不同的责任。这种根据财力作出处罚的方法，也很难体现其遏制作用。例 如，由于无论公司规模大小，其都不愿意从事高成本的行为，因此无论是对大公 司还是对小公司施加惩罚性赔偿，所起的遏制作用都是相同的。28 32 关于惩罚性赔偿制度的遏制功能的争论 惩罚性赔偿制度在维护社会秩序方面的功能表现在直接针对主观恶性较大 的加害人实施惩罚，从而起到遏制不法行为的作用。通过惩罚性赔偿，才能恢复 和维护社会秩序。29惩罚性赔偿事实上起到了鼓励个人诉讼的作用，从而使个人 基于利益主动维护法律程序、使法律得到有效的实施。有一些学者认为，如果说 27 王利明： “美国惩罚性赔偿制度研究” ，载比较法研究 ，2003 年第 5 期，第 11 页 28 陈聪富： “美国惩罚性赔偿金的发展趋势” ，载台大法学论丛第 31 卷第 5 期 29 see stephen d. sugarman, doing away with tort law, 73 cal.l.rev.555,660(1985)(observing victims and societies need for retribution: an argument for the discharge of punitive damages in bankruptcy, 94 colum. l. rev. 2724, 2740 (1994). 10 补偿性赔偿有利于原告，则惩罚性赔偿有利于社会。30但反对者认为，民事责任 不应当具有遏制的功能，其贯彻遏制功能实际上使得赔偿完全出于社会需要，而 不是从损害出发来考虑责任，这会使责任具有不确定性。按照桑斯登等人的观 点，既然存在着刑法上的制裁和行政法上的罚款，就不应当采用惩罚性赔偿。遏 制功能主要依靠刑事责任和行政责任来完成，不能通过惩罚性赔偿制度来替代刑 事和行政责任。31 33 关于惩罚性赔偿制度是否符合正当程序的争论 美国许多学者认为，惩罚性赔偿制度是违反程序的。其理由在于：第一，根 据美国宪法第 14 修正案的规定，剥夺被告的财产应当符合正当的法律程序，但 由于惩罚性赔偿的金额多寡完全有陪审团决定，缺乏明确的标准又使被告难以预 见，因此它是违反正当程序的。第二，刑事责任具有制裁和遏制的功能，而民事 责任主要是补偿，惩罚性赔偿则混淆了这两种界限，发挥了刑事至少是“准刑 事”的功能。同时由于其只适用于民事诉讼程序，因此缺乏一套严格的刑事程序 对被告予以保护。可以说，惩罚性赔偿的应用规避了刑事程序。32第三，在要求 被告支付补偿性赔偿金后，还要求其支付惩罚性赔偿，这种对被告的重复制裁方 式，严重违反了美国的正义原则。 但是从美国联邦最高法院的判决来看，并不认为惩罚性赔偿的适用违反了正 当程序。例如，在 bankers life & casualty co. v. crenshaw 案中，上诉人保险公司 主张，一审法院判决上诉人在 2 万美元的填补性损害赔偿之外，加上 160 万美元 惩罚性赔偿金，应构成违法宪法。美国联邦最高法院的多数法官认为并不构成违 宪。在 1988 年的 browning-ferris industries of vermont, inc. v. kelco disposal, inc. 一案中，上诉人主张，在 5 万美元的补偿性损害赔偿之外，加上 600 万美元的惩 罚性赔偿数额显然过高，以违反宪法的正当程序的规定。但联邦最高法院多数法 官认为，上诉人援引宪法第 14 修正案关于正当程序的规定是不恰当的，因此其 请求不能得到支持。 34 关于惩罚性赔偿制度对经济的影响的争论 30 janet malloy link, when a sting is overkill. 31 see cass r. sunstein, daniel kahneman, and david schjade, assessing punitive damages with notes on cognition and valuation in law, 107 the yale law journal, 2071, 2084(1998). 32 prosser, torts, 5th ed. 1984, p.11. 11 赞成采用惩罚性赔偿制度的学者认为，惩罚性赔偿将会对经济发展起到积极 作用。例如，在产品责任中适用惩罚性赔偿，可以有效地提高产品的质量，防止 危险产品投入市场损害消费者的安全。在现代社会，发生侵权行为或严重的违约 行为时，若损害赔偿额太小，大公司往往通过将之计入公司成本而转嫁给消费 者，或由责任保险金来支付，不法行为必定不能得到阻止。只有加大处罚力 度，在一般损害赔偿之外，再施以高额的惩罚性赔偿金，才能遏制不法行为的再 次发生。此种情形在美国被称为“深口袋”理论。33例如在 ford pinto 一案中，福 特公司明知 pinto 的排汽缸是危险的而未加以改造，法庭判决其承担惩罚性赔 偿，以促使其主动纠正和消除危险。34因为如果没有惩罚性赔偿，福特公司可能 不会主动改进排汽缸的设计，则未来发生更多更大的事故时，不仅其作出的赔偿 数额会更大，而且对消费者的危害也更大。据学者调查，自此案后，针对福特产 品的责任诉讼极大减少。可见，惩罚性赔偿的应用有利于提高产品的安全性，增 强产品的竞争性。 然而，反对适用惩罚性赔偿制度的学者认为，惩罚性赔偿对经济的发展弊大 于利，具体表现在三个方面：第一，惩罚性赔偿的运用将会给许多企业强加过重 的经济负担，甚至可能导致这些企业破产，这对经济发展没有好处。过高的赔偿 数额无疑是判处公司死刑，对小公司尤其如此。还有学者认为公司会将惩罚转嫁 给消费者。35第二，惩罚性赔偿制度的遏制作用过大，也会妨碍人们的行为自 由，主要表现在产品责任领域，必然会使生产商不敢开发新产品和新技术，从而 影响产业发展。正如 owen 所指出的，惩罚性赔偿极容易被滥用，对制造者滥用 制裁，将危害新产品的研究和开发。36第三，惩罚性赔偿制度不能从根本上解决 产品的安全问题。另外，许多产品的缺陷公司事先并不知情，只有在公司事先知 道其产品在未来可能造成损害的前提下，惩罚性赔偿对其才是有效的。 35 关于惩罚性赔偿制度对受害人的保护问题的争论 受害人获得的惩罚性赔偿，是否属于不当得利呢？赞成惩罚性赔偿制度的学 者认为，一方面，受害人遭受的损失难以用金钱评价，从某种意义上说，惩罚性 赔偿使受害人完全得到了其应该获得的赔偿。另一方面，惩罚性赔偿也有助于补 33 vincent r. johnson, mastering tort, ceroline academic press, 1995, p. 15. 34 grimshaw v. ford motor co., 119 cal.app.3d 757,775-76,174 cal.rptr.348,360-61(1981). 35 ghiardi & kircher, punitive damages recovery in products liability cases,65 marq.l.rev.1,47(1982). 36 see david g.oven, punitive damages in products liability litigation, 74 michigan law review 1257, (1976). 12 偿原告的律师费等费用。还应看到，惩罚性赔偿可以形成一种利益刺激机制，有 利于鼓励受害人提起诉讼。波斯纳法官认为，如果在轻微的刑事案件中，由于补 偿性赔偿的数额较小或难以证明，检察官可能不积极办案，在此情况下，被害人 可能会采用私力救济的方法来惩罚加害人。而如果有惩罚性赔偿制度，则受害人 可以以民事诉讼的方式使加害人承担惩罚性赔偿，这既避免了私力救济的发 生，也有助于社会的安宁。37 但反对者认为，实行惩罚性赔偿给被告强加了过重的经济负担，原告得到了 意外的财产，实行此种赔偿极大地鼓励了个人诉讼，甚至可能导致滥诉行为，对 社会并无益处。 此外，反对学者还认为，惩罚性赔偿制度不利于鼓励当事人之间达成和 解。由于惩罚性赔偿给予原告过高的赔偿，原告可能由于对该高额赔偿金抱有强 烈期待，从而不愿意与被告和解。38 37 see richand a. posner, economic analysis of law 228(1998). new york: aspen law and business. 38 thomas koenig, measuring the shadow of punitive damages: their effect on bargaining, litigation, and corporate behavoir, 1998 wis.l.rev.169. 13 第 4 章 将惩罚性赔偿制度引入合同责任领域的正当性分析第 4 章 将惩罚性赔偿制度引入合同责任领域的正当性分析 传统上，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权法领域，对于在合同责任领域是否 可以适用该制度，学者们一直存在着激烈的争论。我认为，由于惩罚性赔偿具有 补偿性赔偿所不具有的独特功能，我们应该在合同领域适度引入惩罚性赔偿制 度，同时必须设计出相对完善的具体适用制度，这也是本文研究的主旨所在。 41 反对将惩罚性赔偿制度引入合同责任领域的观点 很多理论认为惩罚性赔偿并不适用于违约发生的情形。根据霍姆斯的观 点：“一项合同仅仅是一组可供选择的承诺，或者去履行它，或者为不履行而支 付损害赔偿。它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约 和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选 择”。39因此，当违约的情形发生时，补偿性损害赔偿就足以使守约方获得与合 同得以顺利履行时同等的利益。此种性质的赔偿金的目的在于补偿守约方而非惩 罚违约方。从这个意义上说，补偿性损害赔偿金足以弥补违约所造成的后果。 经济学家们提出了更进一步的论证，即：一定条件下，违约是有效率的。根 据“效率违约”理论，惩罚性赔偿将导致违约方向守约方赔付的金额大大多于补 偿性损害赔偿金，从而需要损害违约方的利益，增加了违约成本，导致非效率违 约的出现。惩罚性赔偿责任的存在会阻止效率违约的发生：即使违约是有效率 的，当事人一方也可能不再选择违约。因此，这可能促进了“经济上有缺陷的” 合同的履行，经济资源被浪费或者被不合理地分配，一些有效益的经济互动被阻 碍，最终导致整个社会的净损失。 还有学者从鼓励交易的角度来论证惩罚性赔偿制度并不适用于合同责任领 域。这些学者认为，合同关系是一种交易关系，其本质要求当事人在缔约时，对 将来可能发生的违约