（国际法学专业论文）论国有公司治理中的国资委法律定位.pdf

i 摘 要 摘 要 随着国企改革的不断深入和国有资产立法进程的加快， 国资委在我国国有公 司当中的地位和作用，再次为人们所关注。本文将从我国国有公司的公司制度建 立的进程入手，分析国有公司中出资人角色的演变和职权范围的变动。同时，通 过分析现有针对国资委职权的行政法规，整理目前框架下国资委的职权范围，以 及在公司治理结构中的身份：出资人身份和监督者身份，并分别从这两种身份定 位中的缺陷出发，通过借鉴成熟市场经济国家中国有公司治理的经验，为我国的 国有资产立法提出建议。 关键词：国资委，公司治理，法律定位 ii abstract because of the reformation of soes and the legislation of state-owned assets, it has come to more and more peoples attention as to the role of state-owned assets supervision and administration committee in soes, as well as the part it plays in corporate governance. this essay starts from the development of the corporation system of chinese soes and focuses on the role of stockholders in soes. by analyzing the administrative regulations about the power of the state-owned assets supervision and administration committee, it exhibits a clear picture of its role in soes as well as its role in corporate governance: the stockholder as well as supervisor. this essay discusses the deficiencies in these two roles, and, by drawing lessons from developed market-economy countries, gives suggestions to chinas legislation of state-owned assets. keywords: state-owned assets supervision and administration committee, corporate governance, legal status 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第 1 章章 引言引言 代理成本的产生，不仅是国有公司面临的问题，也是所有现代大型公司都要 面临的问题。只要公司的规模足够大，股东就不可能对其实行完全的控制。这在 一般的公司当中， 体现为股权分散； 但在国有公司中， 体现为出资人代表的缺乏。 在我国的国企改革实践当中，为解决这一问题，国资委这一机构应运而生。而国 资委在我国法律上的定位究竟如何？从国资委产生到现在的 5 年间， 是否在国有 公司当中恰如其分地代表了国家的利益？对此， 是否还有更好的解决方法？本文 将对这些问题进行逐一的探讨。 2 第 2 章 国企改革与国有公司治理结构的建立 第 2 章 国企改革与国有公司治理结构的建立 2.1 国企改革中公司制度的建立 2.1.1 公司制度建立的必要性 国企改革，一直是我国经济中的重要问题。国企改革的主要部分，是股份制 改造；而股份制，又必然建立在公司制度的基础之上。诚然，国有企业向公司制 转化可以采取有限责任公司的形式，但股份有限公司，在控制公司规模、筹集资 金、公司治理等方面都有其不可替代的好处，也是国有公司的规模所呼唤的。 现代公司制度， 是解决国有企业从计划到市场最有效的途径。 企业这一概念， 能够代表一定的实体， 但并不代表一定的人格。 而市场经济中最伟大的创造之一， 就是法人制度。在计划经济当中，企业是作为政府计划的一部分存在的，在供产 销等各个方面都不具有独立的意志和独立的地位。而国有企业从计划到市场，最 主要的一步是具有自己独立的意志、独立的人格。从企业到公司，正是适应市场 要求必然的选择。 2.1.2 公司制度建立的立法进程 许多学者认为，我国 1993 年公司法的主要目标，是为国企改革服务: “国企改革是中国 20 多年经济改革中的重中之重, 我国 1993 年公司法的立 法目标与国有企业公司制改革的问题密切地联系在一起。 理论界也有人认为: “国 企公司制改革必须纳入公司法调整轨道。 公司法在推动国企公司制改革方面作用尚未 发挥出来的原因是由于对公司法的宣传力。 由此, 公司立法要解决的一个主要问题就 是如何规范国有企业的公司制改革。 公司法不得不兼顾公司传统与现实要求、 一般公 司通行规则与国有企业公司制改革的特点。 ” 1 然而，93 年公司法，绝非为国企改革服务的第一部法律。真正意义上的计 划经济是依靠政令调整的而非法律。1988 年出台的全民所有制工业企业法 和 1992 年出台的全民所有制工业企业转换经营机制条例 ， 虽然其立法的思 路仍然是沿袭传统计划经济体制的，而对企业投资者的分类，还是按照所有制的 不同划分为国有企业、城镇集体企业、乡镇集体企业和私营企业，而非 93 年公 司法中的分类标准：资本结构的不同。但是，学者们同样承认，这种划分，结果 1雷兴虎、蔡科云： 论我国公司法的时代局限与机制突破 ，中南财经政法大学学报，2003 年第 6 期，第 105 页。 3 是“使企业在市场中处于不公平竞争的状态。 ” 2不公平竞争，毕竟也体现了一定 程度上竞争的存在，这是市场中而非计划中的一种行为。应该说，这两部法律， 是第一次从立法的层面上有限度地肯定了商事组织有权自由利用市场。 1993 年的公司法，直接标志着国有企业的改革向公司的方向进行了一定的 发展，以至存在对公司进行规制的必要。正如上文所提到， “公司立法要解决的 一个主要问题就是如何规范国有企业的公司制改革” 。因此，93 年的公司法，最 主要的贡献，是为中国的公司将遵循一个什么样的结构作出了明确的法律安排。 国企的公司制改革，因而有了一个相对要定型的模式，例如，遵循什么样的产权 结构、树立何种治理结构。尽管，这时也不得不承认，93 年公司法，对于公司 结构的研究，还没有深入到一个已经建立了的公司如何运行的问题。一些比较重 要的制度，例如派生诉讼、独立董事，都是在公司法颁布之后陆续通过司法解释 等进行补充的，直至 2005 年公司法修订，加入了更多的现代公司法元素。 2.1.3 我国国有公司制度模式概括：物权债权股东权模式3 根据刘俊海先生的概括，现代国有公司制度的建立，是伴随着国企改革的三 部曲从物权模式，到债权模式，再到股东权模式进行的。具体说来，物权模 式，是传统计划经济体制下的产物。国有资产是所投资企业的资本的惟一源泉， 且国有资产一词，基本上代表国家机构直接经营企业。这是一种“所有权，经营 权，行政权三位一体的产权结构” 。因此，当时的企业，称作国有企业或者是国 营企业都是一样的。并且，这里讲的物权，不是企业对自己的财产享有物权，而 是由于企业本身不是独立的私法主体，因此国家对企业享有物权。 而债权模式，是在两权分离改革最初的一种体验。这是在 1984 年通过中 共中央关于经济体制改革的决定 当中最初加以确定的。 4这里所分离的 “两权” ， 是所有权和经营权。上文中提到的 88 年全民所有制工业企业法中，第二条 规定， “全民所有制工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立 核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有 权和经营权分离的原则授予企业经营管理。 企业对国家授予其经营管理的财产享 有占有、使用和依法处分的权利。”此处之所以称为债权模式，是因为国家同企 业的关系是承包、租赁合同关系以及授权经营等方式，而合同当然是债的一种。 这就不免有一个法学上的悖论：该合同关系，主体是“拥有法人资格”的企业和 国家，而企业本身却不拥有对自己财产的物权，当然更没有财产足以从私法上承 2刘俊海： 新公司法的制度创新 ，法律出版社 2006 年版，第 442 页。 3刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社 2003 年版。 4值得注意的是，这里决定的性质，是中共中央的文件，并不具有法律性质。而严格地说，中共中央并 不具有立法的权限。 4 担违反合同的责任。在这样的规定之下，尽管第二条第三款同时规定，“企业依 法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”，但这个法人资 格必然是不彻底的。至少，相对国家而言，其人格是有缺陷的。在这一模式下， 同物权模式有一个共性，即尚未出现国家不直接控制企业这一问题，问题反而是 所有者的力量太过强大。 第三种模式股东权模式，是随着现代公司制度的产生而产生的。也就是 1993 年公司法所带来的模式。从民法理论上讲，股东权仍然是所有权的一种形 态。而这种所有权的进步之处在于，债权模式，至多做到了将国有财产的所有权 和经营权分开；但股东权模式，不仅做到了这一点，还是在赋予了国有财产独立 人格的前提下做到的。从权利的本质上讲，一项权利，不论它体现为什么形态， 其价值本身都不应当发生衰减。但如果这种形态是最有效率的，那么，在保值的 同时，还可以创造出更多的价值。然而，在这里就出现了新的问题：在国有财产 没有获得独立人格的情况下，国家是当然的所有人。但当国有财产获得了独立的 人格，成为了国有公司，谁来行使对国有公司的所有权？毕竟，这时，国家的地 位已经从所有人转化为了出资人。 出资人与公司有着不同的人格，不应干涉公 司的经营，但其权利必须行使。于是，就出现了上述国企改革当中，对于出资人 由谁担当的尝试与争论。尽管，国企改革接受了公司制度的优点，也不可避免地 接受了其缺点。 因此，必然同样要面临如何修改公司治理结构的问题。 2.2 公司治理在国有公司中的必要性 公司治理在国有公司中的必要性 2.2.1 现代公司需要建立公司治理制度 根据法经济学的观点， 包括公司的任何组织当中， 都必然包括一个 “所有者” 即，拥有剩余所有权（residual owner）和剩余控制权(residual control) 的人。很显然，在公司当中，是股东以其投入的资金，在股权范围内享有经营成 功的利益， 以及承担公司经营的最终责任。 因此， 也必然享有对公司的最终权利。 这从公司这种制度建立起就是毋庸置疑的。然而，现代公司当中的剩余所有权虽 然不会变，股东仍然最终拥有对公司的权利，但现代公司当中普遍存在的两权分 离的直接结果，是剩余控制权开始淡化。当公司的规模大到一定程度，对公司的 管理就从所有权当中分离，成为一项独立的职责。这不仅仅因为股权分散，股东 可能不愿承担控制的职责， 也是因为是管理的专业化， 使股东无法承担这一职责。 因此，公司作为一个制度，就必然呼唤一个合理的治理结构以减少代理成本。 5 2.2.2 国有公司治理结构的特殊性 即使是在成熟的市场经济国家， 由于国有公司要达到控制一定领域的经济的 目的，必然要达到一定的规模。因此，随规模产生的代理成本也是必然现象。但 对于国有公司5，不仅要解决股权分散带来的治理问题，也要处理国家作为所有 者如何行使自己的权利的问题。能够作为国有公司加以讨论的公司，必然是国家 在其中占有相当大的影响力的。普通的公司当中，如果存在具有相当影响力的大 股东，公司治理将不需担心公司由谁来管理，反而应当更加倾向如何保护小股东 的权利不受侵犯。然而，对于国有公司， “公司由谁管理”却仍然是一个问题。 国家向来不是一个经济的概念，而即使是国有控股公司，其行使权利也不同于家 族企业的老板。由一个政治的主体行使经济的权利不仅是不经济的，更是南辕北 辙的。 政治的主体本身不以营利为特征； 单从经济的角度讲， 不会有经营的动力。 即使“政治主体”这一特殊的身份本身能够提供相当的激励，这种激励也很有可 能因为政治集团利益的变动而消减。 因此，在一般的公司中，只有小股东可能消极的不行使权利；但在国有公司 当中，特殊性在于，控股（或至少是大股东）的国家有行使权利的可能，但不便 行使，不得不将该权利下放。普通的公司当中，剩余控制权会淡化；国有公司当 中，剩余控制权必然不会淡化，但公司治理解决的是剩余控制权如何向具体的经 营权转化并且尽量减少新产生的代理成本。 2.2.3 我国国有公司治理的特殊性 对于我国的国有公司，其公司治理所要解决的问题，更加特殊之处，尽管仍 然在于如何行使国家权力，但同国外的国有公司相比，我国的国有公司产生的方 式是从计划转向市场，从没有自主经营权到从政府手中取得下放的权力；而国外 的国有公司，则更多的是在国家进入垄断资本主义之后政府宏观调控的产物，背 景不是政府力量，而是市场力量。因此，在我国， “如何行使国家权力”不仅仅 是一个方式的问题，还要包括“行使多少权力” ， “什么权力可以行使”的问题。 只有先解决了在什么层次上行使权力的问题，才能具体讨论如何行使的问题。对 于第一个问题，目前存在两个极端。第一个极端，是国家行使的权利超越了股东 权的界限，转而干预公司的经营，导致公司中其他中小股东的权利形同虚设6。 概括的说，是虽然建立了公司制度，但实际上并没有按照公司法行使权利；虽然 存在管理者这一层级，但管理者并没有掌握具体的经营权。这是计划经济中比较 5这里所讲的国有公司，是一个广义的概念，不仅指国有独资公司，也包括国家控股，吸收法人和自然人参 股的公司。但并不包括国家仅仅拥有少量股份，不积极参与公司管理的情形。 6 例如学界比较流行的提法，是国资委实际上是企业的“婆婆加老板” 。引自 年 4 月 23 日） 。 6 常见的，也是国企改革过程中力图克服的。 第二个极端，是管理者控制，即国家没有一个机构去积极行使股东权，以至 于权利实际上下移，导致管理层控制公司甚至要挟公司。7也就是说，虽然在国 有公司中不存在股权分散，但问题正是股权太过集中，以至于一旦国有部分的股 份不行使股东权，则无人行使。具体的经营权因而侵略了剩余控制权。在有效市 场假设理论中，公司中的股东，或者至少是大股东，都是对自己的投资具有足够 谨慎和足够责任的理性人。股东的理性冷漠不适用于大股东。但同样从法经济学 理论上讲，这一理性人假设不自动适用于以私法主体的形式存在的国家8。作为 行政机关，国家，是以“非营利性”为特征的，这一特征与公司本身的营利性是 完全对立的，因此，除政治原因之外，不可能有经济上或者法律上的动力9去行 使股东权。由于 93 年公司法中坚持的是企业的法人代表制度和厂长、经理负责 制，这一现象更为突出。 这两种现象，在很长一段时间内同时出现。因此，我国国有公司当中存在两 种现象：现象之一，是国家直接干预公司经营，缺乏私法意义上的股东；现象之 二，是一股独大背景下的国有股权冷漠。而问题的实质，是建立了公司框架、具 备了现代公司的规模，却没有针对现代公司的弊端建立合适的公司治理结构，也 当然没有对国家在这个公司治理结构当中的定位作出合理的安排。 7 引起“郎顾之争”的格林柯尔案就是一例。尽管最终并无定论，但学者对管理层利用国家作为出资人消 极不行使权利而导致的结局的看法是类似的。摘自 （最后访问时间：2008 年 4 月 20 日） 8 当然，国家作为行政机关，在处理自身行政效率方面是理性的。但由于这里讨论的是经济问题而非行政 问题，这个“理性”同本文无关。 9 经济上的动力，是指市场主体的逐利性；而法律上的动力，则是对于公司这种法律认可的形式的规制。 例如，如果股东操纵公司，而不是严格按照股东会表决程序行使股东权，则有可能承担个人责任。这种义 务，从经济上讲，可能是不经济的。但在法律上，是完全合理且必要的。 7 第 3 章 国资委在国有公司治理中的地位演进 第 3 章 国资委在国有公司治理中的地位演进 随着我国国有公司制度的建立，一个直接的问题，就是公司不再附属于政府 的行政计划，其所有权归谁、管理权归谁，监督权又归谁。这一问题，在经历了 很多探索和反复之后，终于导致了国资委的建立。而其职权，也不仅是法律的安 排，更是其前任机关权力积累和传承的结果。因此，有必要分析国资委设立的整 个过程，以及，其职权的法律界定和实践中的勾勒。 3.1 国资委的设立背景 应该说，从 88 年以全民所有制工业企业法确立企业的独立地位开始， 就必然会面临国家作为出资人如何代表自己的问题。从 88 年到 98 年，该职能一 直都是由国有资产管理局行使。理论上讲，这“实现了社会经济管理职能和国有 资产所有者职能的分离” ，但是问题在于，行政机关的分权并不彻底， “两者均不 肯放弃另一块权力，导致国有资产管理部门和行业管理部门的激烈冲突。 ”这直 接导致了分权的进一步进行，即从 98 年到国资委成立的 03 年之前， “国有资产管理局被撤销， 在中央一级， 国有资产所有者的职能被多个部门分散行 使，即国家计委管立项，经贸委管日常运营，劳动和社会保障部门管劳动与工资，财政 部管资产登记和处置，中央组织部门和大型企业工委管经营者任免。 ” 10 应该说，分权是做到了，但在分的同时没有“合” ，即不存在一个集中的， 能够承担责任的机构。 而部门之间如何协调又是一个问题。 按照上文的论述， 这一阶段， 尚未真正确立国家对企业的权利是股东权。 从这五个部门的职权上看， 除国家计委外， 行使的权利也的确不是股东权， 更像是企业合伙人的权利。 因此， 既然已经承认了国企改革的适当路径是公司制， 就应该建立一个能够行使股东权 的机构。这一机构所需解决的问题如下： 首先，应当具有足够的权威，并能够承担作为出资人的责任。98 年之前的 财政部下属的一个国资局明显的权力不足；而 98 年后五个部门具有承担责任的 权威性但却又难以划分责任。 其次，应当对地方企业具有合理的处理方式。在物权和债权模式下不存在这 一问题，但在股东权模式下，一概由中央行使股东权，不仅无此精力，更是不科 学的。 第三，股东权模式所伴随的，是股权分置的改革。从国家股、法人股和自然 人股的区分到国有股的流通， 为避免国有资本以股份的形式进入市场后失去控制 10 顾功耘： 国有经济法论 ，北京大学出版社 2005 年版，第 56 页。 8 或流失，必须有监督的成分存在。 3.2 国资委的职责体现 3.2.1 国资委职责设置的初衷 按照第十届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和 国 务院关于机构设置的通知 ，国资委“为国务院直属正部级特设机构。国务院授 权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责。 ”具体来说，主要包括： 11 1、根据国务院授权，依照中华人民共和国公司法等法律和行政法规 履行出资人职责，指导推进国有企业改革和重组；对所监管企业国有资产的保值 增值进行监督，加强国有资产的管理工作；推进国有企业的现代企业制度建设， 完善公司治理结构；推动国有经济结构和布局的战略性调整。 2、代表国家向部分大型企业派出监事会；负责监事会的日常管理工作。 3、通过法定程序对企业负责人进行任免、考核并根据其经营业绩进行奖 惩；建立符合社会主义市场经济体制和现代企业制度要求的选人、用人机制，完 善经营者激励和约束制度。 4、通过统计、稽核对所监管国有资产的保值增值情况进行监管；建立和 完善国有资产保值增值指标体系，拟订考核标准；维护国有资产出资人的权益。 5、起草国有资产管理的法律、行政法规，制定有关规章制度；依法对地 方国有资产管理进行指导和监督。 具体来讲，上述职能又可分为三类：一，负责国有企业的管理和经营；二， 监督国有资产不会流失；三，作为上级行政机关，监督下级行政机关（下级国资 委）的行为。因此，从理论上讲，国资委的定位，一方面是出资人，另一方面， 是监督者。 3.2.2 国资委职责在具体规定中的体现 国资委设立时的初衷是很明确的，而其法律定位，也一直都是出资人代表。 然而，03 年国资委成立，本身并不能带来国有公司改制的成效，至多只能提供 一个统一的负责机构。相比 03 年前五大部委所分别行使的权力，国资委的权力 明显地有了缩小。不仅存在对地方的放权，就中央一级来说，例如批准企业的重 大决策、向企业派驻经营者等的权力，从理论上讲是不再存在的。 （尽管派出监 事会的权力仍然存在，但我国监事并不直接参与公司的经营。 ）但这是否意味着 11 资料来源：国有资产监督管理委员会网站。 2008 年 4 月 21 日） 。 9 国有公司能够从中获得更大的自由？是否意味着国资委能够放弃作为出资人本 不该行使的权力？在国资委随后发布的条例和各种管理办法中， 可以发现国资委 的职责远非其设定时那样简单。这里主要涉及如下五个方面的内容： 1、国有资产协议转让中的批准程序 这主要是在国务院国有资产监督管理委员会同财政部联合下发的 306 号文 关于企业国有产权转让有关事项的通知中集中体现的。它是继企业国有产 权转让管理暂行办法后对此问题的进一步阐述。应当注意，在此受到规制的， 是国有产权，而非国有独资公司的产权。根据国资局企业国有资产产权界定办 法的规定， “产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行，即从资产 的原始来源入手，界定产权。 ”12因此，这里的国有产权当然涉及国有的部分， 但只要该公司非国有独资公司，投资主体就不惟一，同时也会直接影响到非国有 的部分。 国资委在此承担批准的职责。在 2004 年的企业国有产权转让管理暂行办 法13当中， “国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中， 转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。 ” “所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权 转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及 政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。 ”而在 2006 年的 306 号文第二条第二款对此进行了补充规定， “所出资企业协议转让事项的批准 权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级 国资监管机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围，不得下放或分解 批准权限。 ” 概括地说，国有资产转让，国资委的作用，一，是按照隶属关系进行批准； 二，对于隶属其的企业的重要子企业进行批准。实际上，这也是 306 号文第 二条第二款的另一种解读：国资委不得下放权限，但显然，这里表现的是一种上 收权限。同时，涉及控股权，会导致同级政府的批准。 2、产权交易所转让上市公司股份中的过户前置条件 尽管国有股本身并不参加流通，但上市公司中的国有部分不可避免地要参与 股权分置的改革。这主要是在关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理审 核程序有关事项的通知中加以规定的。其中，省级或省级以上国有资产监督管 12 企业国有资产产权界定办法第 4 条。 13 企业国有产权转让管理暂行办法第 25、26 条。 10 理机构须在国有控股股东委托上市公司及其保荐机构将股权分置改革方案提交 证券交易所前，组织对上市公司股权分置改革方案进行审核。同时，对国有控股 上市公司股权分置改革方案，省级国有资产监督管理机构须报经本级人民政府同 意后批复。 在2007年6月30日公布的 国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法 14当中，对此进行了进一步的明确： “国务院国有资产监督管理机构负责国有股 东转让上市公司股份的审核工作。中央国有及国有控股企业、有关机构、部门、 事业单位转让上市公司股份对国民经济关键行业、 领域和国有经济布局与结构有 重大影响的，由国务院国有资产监督管理机构报国务院批准。地方国有及国有控 股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份不再拥有上市公司控股权 的， 由省级国有资产监督管理机构报省级人民政府批准后报国务院国有资产监督 管理机构审核。 ”同时，该暂行办法的第 29 条中还规定， “国务院国有资产监督 管理机构关于国有股东转让其所持上市公司股份的批复文件和全部转让款支付 凭证是证券交易所、 中国证券登记结算有限责任公司办理上市公司股份过户手续 和工商管理部门办理上市公司章程变更的必备文件。 ” 在这里，国资委的职能，包括批准股权分置改革方案，股权转让方案，以及 复核。同时，该批准是股权转让的前置条件。 3、国有单位受让上市公司股份的批准程序和例外 从理论上讲，一个公司出售其部分股份和购进他公司股份，在权限范围上应 当是一致的。但在我国，国有公司出售股份，实质上是股权分置和股份流通；而 受让股份，固然不排除受让的是国有股的可能， 15但问题更重要的，是维护证券 市场的稳定并防止利用国有资产的投机行为。 16因此，将转让和受让放在两个规 定中分别规制， 在正常的证券市场中似乎是多余的， 但在我国特殊的证券市场上， 是有一定道理的。2007 年国有单位受让上市公司股份管理暂行规定中表明， “国有单位受让上市公司股份按本办法有关规定需要报国有资产监督管理机构 审核批准的，按以下程序办理：国有单位为中央单位的，其受让上市公司股份由 中央单位逐级报国务院国有资产监督管理机构批准。国有单位为地方单位的，其 受让上市公司股份由地方单位逐级报省级国有资产监督管理机构批准。 ”同时， 14 需指出的是，该办法的公布机关不仅包括国资委，还包括证监会。这一点和前面提及的几个文件不同。 152007 年国有单位受让上市公司股份管理暂行规定第六条：国有单位受让上市公司股份可以通过证券 交易系统购买、通过协议方式受让或其他合法途径进行。其中并未禁止通过产权交易所购买国有产权。 16 前注中的第一条即是： “为规范国有单位受让上市公司股份行为，加强对上市公司国有股东的管理，维 护各类投资者合法权益和证券市场稳定，防范国有单位投资风险，根据国家有关法律、行政法规，制定本 规定。 ” 11 与转让股份类似，该批准程序，同样是股权转移的前置条件。 17 4、国有产权的无偿划转的批准程序与例外 在 2005 年公布的企业国有产权无偿划转管理暂行办法当中，对于无偿 划转的批准程序规定的比较细致： “企业国有产权在同一国资监管机构所出资企 业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。企业国有产权在不 同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由 所出资企业分别报同级国资监管机构批准。实施政企分开的企业，其国有产权无 偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批 准。 下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构 所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。 企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的， 由所出资企业批准并抄报同级国资 监管机构。” 18 这里，需要注意的措辞是，前述几个文件中虽然出现了“国有企业”，但更 普遍的提法是“国有单位”。然而，这个文件中，讲的更多的是“企业”。该暂 行办法的第二条特别加以定义， “企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在 政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”尽管第 二条第二款紧随其后便提到， “国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合 中华人民共和国公司法的有关规定。”这一特别之处，连同上文提到的各级 国资委对于无偿划转的批准关系，都将在下文详细得到论述。 5、国有资产评估的核准与备案 应该说，这是国有资产转让中必备的一个程序，也是国有资产流失问题最集 中的地方。2005 年的企业国有资产评估管理暂行办法，首先对此作出了原 则性的规定：国有资产评估可能涉及的经济实体，包括各级国有资产监督管理机 构履行出资人职责的企业及其各级子企业。在级别上，各级国有资产监督管理机 构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作。 国务院国有资产监督管理机构负 责对全国企业国有资产评估监管工作进行指导和监督。其次，在权力的配置上， 国资委在确保自己具有最终权力的同时也做了一定的调整。具体来说，企业国有 资产评估项目实行核准制和备案制。 “经各级人民政府批准经济行为的事项涉及 17值得一提的是，该规定的发布单位仅为国资委，而不包括证监会。原因是并未对股票的转让等给第三人 施加明显的义务。 18企业国有产权无偿划转管理暂行办法第 12 至 15 条。 12 的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准。”而经国务院国有 资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目， “由国务院国有资 产监督管理机构负责备案； 经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级 子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目， 由中央企业负责备案。 ” 同时， 对于地方国资委如何进行备案，规定中并未明确规定，而是授权由地方国有资产 监督管理机构根据各地实际情况自行规定。最后，同上面几项类似，对于核准和 备案的效力， “国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资 产监督管理机构或所出资企业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、 股权设置和产权转让等相关手续的必备文件。” 6、向国有公司派驻相关人员 严格地说，这并不是国资委所独有的职权。作为控股股东，国资委当然有权 通过行使股东权的方式向公司派驻董事（尤其是外部董事）、监事或监事会，以 及，在一些情况下，财务总监等高级管理人员。但对于国有公司，这意味着“新 三会”正在逐步代替“老三会”，是向着公司治理结构完善的方向努力的体现。 同时，这里需要指出的，是国有公司中目前还存在一种特殊的监察人员：纪 委或监察部的派驻人员。这一类人员虽然是对公司进行监察，但不是国资委派驻 的，行使的也不是股东的监督权。正相反，这代表政府作为公法上的主体进行的 行政法领域甚至刑法领域的监管。 这类派驻人员主要的工作是监督国有企业中的 贪污腐败现象，而非公司的具体经营。而监督的对象，也主要是公司中的管理人 员，特别是国资委所派驻公司的董事，监事等。这种监察人员的存在，是和我国 的政体紧密相关的。 3.3 中央国资委与地方国资委的关系 中央国资委与地方国资委的关系 在国资委刚刚设立时， 中央国资委和地方国资委的关系曾经是一个不清晰的 问题。在我国的资本市场上，其他三个监督机构，即银监会、证监会、保监会的 性质，均为事业单位。而在国资委设立当初，并没有对此作出明确的规定，仅仅 含糊地提到了是“特设机构” 。如果这对于中央国资委对央企行使职权影响还不 很大，那么，对于中央国资委和地方国资委的关系，问题就比较突出了。这直接 涉及权力的下放，即分清哪些资产属于中央，哪些属于地方，然后让国资委和各 省市的国有资产管理机构， 分别代表政府履行作为相关国有资产 “股东” 的职能。 2006 年，国务院国资委公布了国资委 15 号令地方国有资产监管工作指导 监督暂行办法 ，对中央与地方以及地方国资委上下级的监管体系做出了细则规 13 定。 对于“指导”和“监督” ，该 15 号令明确了这两个词的含义： “指导”的方 式主要是通过立法等方式进行， 即要求各地国资委根据国务院国资委的文件和规 定，制定具体的执行法规和准则。而“监督”的方式包括： 1 规范性文件的抄报； 2 法规实施的督查； 3 是举报案件的查处，即国务院国资委对举报地方国有企业违规进行改制、国 有产权转让等致使国有资产流失的案件，应当督促省级政府国资委组织调查 处理； 4 要求省级政府国资委应当将履行出资人职责的企业名单、本地区企业汇总国 有资产统计报告、所出资企业汇总月度及年度财务报告以及其他重大事项及 时报告国务院国资委。 也就是说，这里的指导，主要是立法上的指导。而监督，也主要是对地方国 资委行使职责的监督，而非直接对地方国有企业的监督。同时，监督的第四个方 面虽然涉及到企业，但这里的义务仅仅是报告义务而非批准义务，因此，报告的 目的是评价地方国资委是否正确的履行了自己的职责这是公法意义上的报 告，而不是私法意义上的能够决定合同效力的报告。这无疑反映的是国资委作为 监督者层面上的法律定位。 14 第 4 章 国资委法律定位的缺陷分析 第 4 章 国资委法律定位的缺陷分析 4.1 出资人和监督者的职责未能分开 从上文的分析中不难看出，尽管现代公司制度的建立已是一种潮流，然而， 国资委正在行使的职责，却与公司法中对股东地位的叙述不尽相符。 19随着现代 公司的两权分离，股东同股东会的权力不同，股东会同董事会的权力也不同。事 实上，若单从公司法对于股东会的规定来看 20，国资委行使的很多权利，已经干 涉了股东会的职权，甚至干涉了董事会的职权。 21国有资产协议转让中的批准程 序，并不等同于股东会对于董事会重大决议的批准；对于国有资产评估的核准与 备案，从理论上讲，公司中的资产评估，并不需要股东会对于评估结果作出核准 或者肯定。这更多的是一种程序上的公正和具体经营中的问题。而至于产权交易 所转让上市公司股份中的过户前置条件以及国有单位受让上市公司股份的批准 程序， 则完全不是公司法所能够包括的了。 对于国有产权的无偿划转的批准程序， 也更多的是在行政法领域具有意义。对于派驻人员，这固然是股东权最重要的表 现，但目前的问题，是不仅有人员上的控制，也存在具体经营管理中的控制。举 例来说，国资委对于央企每年上缴一定比例的利润，是在年初有一定规定的。但 19 按照公司法第 34 至 36 条的规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、 监事会会议决议和财务会计报告；股东按照实缴的出资比例分取红利；同时，在其他章节中，还规定了股 东的表决权和独立的诉权。 20公司法第 38 条： 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 21第四十七条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （八）决定公司内部管理机构的设置； （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务 负责人及其报酬事项； （十）制定公司的基本管理制度； （十一）公司章程规定的其他职权。 15 在企业中，关于利润的分配，一般是由董事会起草拟定，交由股东会批准的。尽 管公司法对于国有独资公司进行了特殊的规定， 例如给了国有资产监督管理机构 对于公司的重大事项的批准权力 22，但股权改革的一个直接结果，就是国有独资 公司越来越少。除一些必须由国家垄断经营的公司之外，更多的行业当中，或是 国退民进，或是国民共进。即使国有公司中的国有股的确处于主导地位，也不应 当由大股东代替董事会行事。 因此，探讨国资委的法律定位时，最明显的问题，是难以用股东、股东会甚 至董事会等公司治理的经典框架来分析国资委的功能。 这固然有职责杂糅的成分 存在，但更重要的，是监督和管理的职责没有分开。国资委行使职责中，有太多 的行政权力的影子存在。这基本等同于让国资委同时处于与公司平行的地位（出 资人）和高于公司的地位（监督者） ，制度的设计本身是存在问题的。然而，尽 管这种职责定位是不当的，但并不代表国资委的制度设计一无是处；并且，也必 须承认， 国资委的法律定位和其应当承担的任务本身存在一种类似竞业禁止的冲 突。在其应当承担的任务不变的情况之下，不可能通过国资委的内部改革进行更 好的制度安排。在现有的框架下，暂时仍无法作出更好的制度安排。以国资委所 管辖的央企为例，160 多家央企中，完成了公司制改革的只有 30 余家，而真正 可以说建立了现代公司制度的就更少。因此，国资委不可能采取统一的公司法项 下的管理方法统领全局。而对不同性质的国有单位采取不同的管理方法，将所管 辖的国有单位分为两类进行管理， 显然是有悖于国资委建立时的初衷之一推 进国企改革的。但如果不分类管理，更加直接的结果，就是法律所构建的出资人 地位流于形式。 另外，从中央国资委和地方国资委之间的关系上看，指导和监督的关系，更 大程度上，是行政法意义上的关系，而非公司法上类似于母子公司之间的关系。 若用司法领域的主体作一个类比， 则更像是同样具有监察职能的检察院上下级之 间的关系。用指导和监督取代命令和服从，在完善公司治理结构、发挥市场作用 方面自然是一个有益的尝试。然而，当国资委的出资人和监管者职能混合，更侧 重监管层面上的指导和监督，必然容易变成出资人职权上的指导和监督。两种职 能的混合，对于处理各级国资委的关系也是不利的。 22 公司法第 67 条： “国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产 监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、 解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独 资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 ” 16 4.2 从出资人的角度分析：对国有产权处理存在偏差 4.2.1 缺陷的产生：对产权认识的滞后 上文提到的物权债权股东权这一演变模式， 是伴随我国国企改革进 行的。股东权的支配效力是间接的，但物权的支配效力是直接的。具体到国资委 的出资人职责上，就是对产权认识的问题。不少学者已经提出，国有资产监督管 理委员会这一名称在措辞上就存在问题：资产，是一个物权的概念。 23而对于应 当“监督和管理”的对象，更确切的称谓，应该是资本。资本是一个动态的概念， 并不确定地针对某物。例如公司的注册资本，就包括现金、设备，以至于专利、 土地使用权等权利。因此，对于“国有资产”的“监督和管理” ，实际上反映了 一个理念的问题： 国资委能够管理的， 在法律和条例的制定者眼中仍然是 “资产” ， 相应地，沿袭在 93 年以前的那种直接用行政手段加以监督和管理，也是题中之 义。然而，在已建立的现代公司制度中，享有一定百分比的股权并不代表享有相 应比例的资产。再回到支配效力这个问题上，也只有股东权，对应的相应概念才 是资本。 4.2.2 缺陷的表现：试图超越股东权限直接控制经营管理 正如前文所提到的， 国资委的职权行使， 是一定程度上超越了股东的权限的。 如果仅从公司治理的角度来讲，这是不经济的。然而，按照法经济学的观点，市 场的规则，是高效率组织取代低效率组织。而如果低效率组织长时期不被取代， 必然是因为存在某些隐含的利益考虑。 24对于国资委在行使出资人权利时的