（国际法学专业论文）论我国体育行业仲裁制度的构建.pdf

o nt h ee s t a b l i s h i n go fc h i n a s a r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：墩女斯 加n 年步月诱日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作 导师签名： 絮聋叮 1 加游岁穆日 加年，月谚e l 摘要 随着我国体育行业的蓬勃发展，体育争议日益增多。而我国目前的体育争议 解决制度中存在严重的弊端，体育行业迫切需要建立高效、健全的体育争议解决 机制。仲裁解决体育争议具有专业化、程序公正、高效便捷等优势，建立科学的 体育仲裁制度是解决我国体育争议的有效途径。我国建立体育仲裁制度既有现实 紧迫性，又具备可能性。行业仲裁理论为我国体育仲裁制度的构建提供了理论依 据，而美国n b a 仲裁制度的成功实践更为我国体育仲裁制度的构建提供了很多 有益的经验和借鉴。在对行业仲裁理论和美国n b a 仲裁制度进行深入分析和考 察的基础之上，本文提出了构建符合我国国情的体育仲裁制度的具体方案，即采 取行业仲裁的模式，在体育行业内部设置专门的行业仲裁机构解决内部体育争 议。同时，我国体育行业仲裁制度的构建也需要配套法律法规和相关制度的完善， 体育行业自治环境的改善，司法系统对体育行业仲裁制度的有效监督以及不同争 议解决机制之间的衔接互补。 关键词：体育行业仲裁，行业仲裁，n b a 仲裁制度 a b s t r a c t a st h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h es p o r t sp r o f e s s i o ni nc h i n a ，m o r ea n dm o r e s p o r t sd i s p u t e s h a v ee m e r g e d h o w e v e r , t h ee x i s t i n g d i s p u t e s e t t l e m e n t m e c h a n i s mf o rs p o r t sd i s p u t e si nc h i n ah a ss e r i o u sd e f e c t s ，am o r ee f f i c i e n ta n d s o u n dd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi si nu r g e n tn e e df o rt h es p o r t sp r o f e s s i o n s i n c ea r b i t r a t i o nh a st h ea d v a n t a g eo fs p e c i a l i z a t i o n ，i m p a r t i a lp r o c e d u r ea n d e f f i c i e n c y , t h ee s t a b l i s h i n go ft h ea r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o nw i l lb e a ne f f e c t i v ew a yt os o l v es p o r t sd i s p u t e s t h et h e o r yo fp r o f e s s i o na r b i t r a t i o n p r o v i d e sat h e o r e t i c a lg r o u n df o rt h ee s t a b l i s h i n go fa r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t s p r o f e s s i o n ，w h i l et h es u c c e s s f u lp r a c t i c eo fn b a a r b i t r a t i o np r o v i d e sm a n yg o o d e x p e r i e n c e sf o rt h ee s t a b l i s h i n go fa r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o ni n c h i n a o nt h eb a s i so fad e e pa n a l y s i so ft h et h e o r yo fp r o f e s s i o na r b i t r a t i o na n d t h en b aa r b i t r a t i o ns y s t e m , t h i sp a p e rp u t sf o r w a r dad e t a i l e ds c h e m ef o rt h e e s t a b l i s h i n go fa r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o ni nc h i n a , w h i c h i ss e t t i n g u ps p e c i a l i z e da r b i t r a t i o nt r i b u n a li ns p e c i f i cs p o r t sp r o f e s s i o n m e a n w h i l e , t h e e s t a b l i s h i n go fa r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o ni nc h i n aa l s on e e d st h e p e r f e c t i o no fr e l a t e dl a w s ，r e g u l a t i o n sa n di n s t i t u t i o n s ，t h ei m p r o v e m e n to f s y s t e m a t i ce n v i r o n m e n tf o rt h es p o r t sp r o f e s s i o n ，t h ee f f e c t i v es u p e r v i s i o no f j u d i c i a ls y s t e m a n dt h e c o m p l e m e n t a t i o n o fd i f f e r e n t d i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s mi n c l u d i n ga r b i t r a t i o ni ns p o r t sp r o f e s s i o n k e y w o r d s ：a r b i t r a t i o ns y s t e mi ns p o r t sp r o f e s s i o n ，i n d u s t r ya r b i t r a t i o n ，n b a a r b i t r a t i o ns y s t e m i i 目录 第1 章引言1 第2 章仲裁与体育争议的解决1 2 1我国体育争议解决的现状2 2 1 1 我国体育争议的主要类型及特点2 2 1 2 当前我国体育争议的解决方法及其弊端3 2 2 仲裁解决体育争议的优越性4 2 2 1 仲裁解决体育争议的可行性：4 2 2 2 仲裁解决体育争议的优越性5 2 3 我国建立体育仲裁制度的必要性与可能性5 2 3 1 我国建立体育仲裁制度的必要性5 2 3 2 我国建立体育仲裁制度的现实基础6 2 3 3 小结6 第3 章体育仲裁制度的理论分析：行业仲裁理论7 3 1 行业仲裁理论探析7 3 1 1 行业仲裁理论的内涵7 3 1 2 行业仲裁理论的价值9 3 2 行业仲裁的外部制约8 3 2 1 行业自治的封闭性倾向9 3 2 2 行业仲裁外部制约的必要性9 3 2 3 行业仲裁外部制约的途径1 0 3 3 体育行业仲裁制度分析1 1 3 3 1 行业仲裁理论在体育行业的应用1 1 3 3 2 仲裁制度向体育行业的扩展1 2 3 3 3 小结1 2 第4 章体育仲裁制度的实例分析：美国n b a 仲裁实践1 3 4 1n b a 仲裁制度介绍1 3 4 1 1 制度综述1 3 4 1 2 多层次的仲裁机构1 3 4 1 3 司法对n b a 仲裁的监督1 5 4 1 4 小结：n b a 仲裁的特点1 5 4 2n b a 仲裁制度对我国的借鉴意义1 6 4 2 1 中美体育争议解决方式的比较1 6 4 2 2 中美体育争议解决方式差异的原因1 7 4 2 3n b a 仲裁制度对我国的借鉴意义1 7 第5 章构建我国体育仲裁制度的建议和方案1 9 5 1 我国体育仲裁的制度体系1 9 5 1 1 仲裁机构及其管辖权1 9 i i i 5 1 2 法律法规的完善2 0 5 1 3 体制环境的改善1 9 5 1 4 司法监督的引入1 9 5 2 我国体育仲裁制度与其他争议解决机制的衔接1 9 5 2 1 体育仲裁与其他a d r 的关系2 1 5 2 2 体育仲裁与一般仲裁的关系2 2 5 2 3 体育仲裁与司法诉讼的关系2 2 第6 章结论2 3 参考文献2 4 致谢2 5 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 6 i v 第1 章引言 随着体育运动在全球范围内的兴盛，体育作为社会生活一个方面，也逐渐纳 入法律的规范之中。我国已于1 9 9 5 年颁布了中华人民共和国体育法来调整 体育活动中的各种社会关系。法律调整体育活动的一个重要方面就是体育争 议的解决。随着我国体育运动的发展和全球化，与体育相关的争议也逐渐增多。 这些体育争议的解决，关系到体育行业的公平有序发展，不仅是体育界关注的焦 点，也成为了法律界，特别是争议解决法律部门有必要予以充分关注的问题。 体育争议有其特殊行业、领域的特殊性，例如体育运动的专业性、时效性、 精确性和国际性等等，不同于传统诉讼及仲裁法律所调整的一般民商事争议问 题，因而不能直接适用传统的争议解决途径，有必要在现有争议解决机制之上， 创立符合体育争议特殊性的新型争议解决途径。 中华人民共和国体育法第3 3 条明确了由体育仲裁机构处理体育相关争 议的争议解决方式，但遗憾的是我国体育仲裁制度一直未能建立起来1 。而仲裁 解决体育争议、建立我国体育仲裁制度的构想在学理上的探讨还在不断深入下 去。体育仲裁将是我国解决体育争议的最佳选择，当前我国建立体育仲裁制度的 各项条件已经基本成熟，一套符合我国现实情况的体育仲裁制度理应早日构建起 来。 为提出构建我国体育仲裁制度的方案，本文将通过理论与实践两个方面的论 证得出比较有说服力的结论。以行业仲裁为切入点和理论依据，具体阐释美国 n b a 行业仲裁制度的运行机制，分析行业仲裁对我国建立体育仲裁制度的指导 价值和借鉴意义，探讨构建中国体育仲裁制度的可行性途径。 1 中华人民共和国体育法第3 3 条明文规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、 仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但是，至今国务院并没有相应的规定，我 国也没有设立过专门的体育仲裁机构。 l 第2 章仲裁与体育争议的解决 仲裁是争议双方自愿将争议提交中立第三方裁断的一种纠纷解决机制，具有 简便、快捷、经济、保密的特点。在现代社会，仲裁已发展为一种具有终局性的 社会救济途径，形成了一套成熟的法律制度，成为国家司法制度的有益补充。由 于仲裁具有上述优越性，仲裁制度已经得到了越来越广泛的运用，呈现向民商事、 经济领域之外延伸的趋势。将仲裁的优越性引入到体育争议的解决中，建立体育 仲裁制度，既是仲裁制度的又一次扩展，也是解决体育争议的有效途径。 2 1我国体育争议解决的现状 当前我国已经成为国际体育大国，特别是2 0 0 8 年北京奥运会成功举办之后， 各项体育事业蓬勃发展，国际交流也日益频繁。与此相应，伴随而来的体育争议 也与日俱增，然而目前我国国内体育争议解决的现状却不容乐观：体育法第 3 3 条关于建立体育仲裁机构的规定成为一纸空文，体育争议解决没有专门的法 律机制，司法机关对体育争议基本持不介入的态度，体育争议基本游离于法律规 范之外，转而依赖暗箱操作、当事人私了、行政干涉等非常规手段解决。体育争 议解决中的丑闻、乱象( 如行贿受贿) 同样层出不穷。我国体育争议解决制度的 滞后与我国体育大国的地位极不相称，争议解决效率低下，专业性不足，对当事 人权益保护不利，也严重妨碍了我国体育行业的进一步良性发展。因此，这一问 题很有必要引起法律界，特别是争议解决法律界的关注，在充分了解和借鉴世界 各国和国际体育界的争议解决制度的基础之上，研究如何构建符合我国国情的体 育争议解决机制。 2 1 1 我国体育争议的主要类型及特点 通常来说，与体育相关的争议大致可以分为与商业活动相关的商事性体育争 议和与体育运动本身相关的技术性体育争议2 。就前一种争议而言，例如租借体 育场地的费用争议问题，它与一般性的商事争议并无太大差异，运用传统的争议 解决方式，如调解、诉讼、仲裁等即可得到有效解决，故本文在此不予讨论3 。 就技术性的体育争议而言，当前我国对这类争议能否纳入诉讼或仲裁程序尚 未形成制度化的解决方案，因而是本文研究的主要争议类型。这类体育争议主要 包括一下几种： ( 1 ) 资格争议：即运动协会、俱乐部、教练员、运动员等在年龄、技能、竞 技水平等方面是否具备参加有关体育竞赛或组织的资格问题引起的争议，也包括 2 郭树理，体育纠纷的多元化救济机制探讨比较法与国际法的事业，法律出版社，2 0 0 4 年第一版，2 4 页。 3 如无明确说明，本文所称的“体育争议”均指技术性体育争议，这是体育争议的主流形式。 2 上述团体或人员的注册、引援、辞退等资格方面的争议问题。资格是从事相应行 业或活动所必备的身份，在体育界也不例外，它是关系到体育运动主体权益的首 要问题，由资格问题引发的争议尤为多见。 ( 2 ) 处罚争议：即对体育运动中的有关处罚不服而产生的争议。众所周知， 体育行业内部具有一定的行业自律机制，其中处罚权是不可或缺的一部分。体育 运动中的处罚常见于运动协会、俱乐部对于违反协会纪律、违背竞技规则和道德 等存在违规行为的运动队、运动员做出的处罚。这类处罚措施涉及当事人的经济 利益、名誉甚至职业发展前景，影响重大，有关的争议尤其有必要纳入法律的调 整范畴。 ( 3 ) 运动成绩争议：这是关于体育运动竞技公正的技术性争议问题。体育运 动一方面追求团结、凝聚，另一方面，也追求“更高、更快、更强”的竞技精神， 因而有关运动成绩及比赛公正的问题也受到广泛关注，特别是“假球”、“黑哨” 等竞技体育丑闻层出不穷，严重影响到体育事业的健康发展。严打“假球”、“黑 哨”离不开健全的法律制度的保障，同时，有关运动成绩的争议也是一个专业性 很强的技术问题，在对这类问题进行法律调整时，应当注意运用行业本身的专业 性资源，建立专业性的争议解决机制。 由此可见，我国体育争议的类型是十分多样的，再加上体育本身就涵盖数十 个大项，数百个具体项目，其中的争议类型可谓五花八门，纷繁复杂。然而剥丝 抽茧，透过现象看其本质，我国体育争议的根本特点在于其行业或部门的专业性、 技术性以及自治性，具体争议多系行业内的专业问题，行业外的力量很难有发言 权。 体育争议的专业性和技术性在前面的阐述中已经有充分的体现，在此无需赘 言。而体育争议的自治性特点则来自于体育行业本身的自治性。行业自治已成为 现代市场化经济的共识，通过行业组织实行的自我管理、自我约束成为生产社会 化不可分割的一部分，行业协会在促进交易、自治管理方面发挥了重要作用4 。 体育行业也不例外。体育争议本身发源于体育行业内部，充分利用行业内部资源， 建立一套公正、透明、有效的内部争议解决机制，充分发挥行业自治的优势，将 会成为解决体育争议的最佳途径。 2 1 2 当前我国体育争议的解决方法及其弊端 当前我国正处于从计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程之中， 而我国的体育行业起步于计划经济体制，目前体育行业还处在转型期，计划经济 时代的痕迹还比较明显，加上国内法律对体育行业的关注不足，体育法律部门发 展比较滞后，因而当前我国体育争议的解决状况比较混乱，呈现不透明、非程序 4 屠世超，行业自治规范的法律效力及其效力审查机制，政治与法律，2 0 0 9 年3 月。 3 性的特征，解决方法也主要局限于在体育组织或行业内部途径( 如协商、和解、 调解等) 以及行政手段干预。以下逐一分析： ( 1 ) 体育组织内部解决体育争议：这是体育争议发生后最直接、便利、有效 的解决方式，除了前面说到的协商、和解、调解外，目前我国多数体育协会内部 也已经逐步建立起内部的争议解决机制，对协会内部的体育争议行使裁决、管辖 的权力。5 应当承认这类组织内部的替代纠纷解决途径( a d r ) 是一种解决争议的 有效途径，但是当前这类的a d r 机制缺乏法律的制度化、规范化约束，组织的 权力可能会滥用，争议当事人的权益将很难得到法律的救济。 ( 2 ) 行政手段解决体育争议：由于历史的原因，我国大多数体育协会都带有 行政和政治色彩，在协会内部、协会之间发生难以内部消化的争议时，往往出现 由行政部门出面干预的虬陉现象 。以中国足协为例，中国足球协会是中华人民 共和国境内从事足球运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社 会团体法人，但同时它又与中国体育总局足球运动管理中心是同一班子，行政色 彩非常明显。虽然体育行业也需要行政部门的监督和管理，但是一方面行政行为 应以依法行政为原则，不得越权和滥用权力，另一方面，体育行业崇尚行业自治 与法律监督的统一，体育争议的专业性和技术性也决定了行政机关在这体育争议 解决方面不应当成为主要的裁判者。 ( 3 ) 诉讼和仲裁解决体育争议：体育法第3 3 条为体育争议的司法管辖提 供了明确的指引，但遗憾的是，至今国务院并没有相应的规定，我国也没有设立 过专门的体育仲裁机构6 。从目前我国的实践来看，我国法院和仲裁机构只受理 传统的民商事性质的体育争议，如合同、侵权案件，而对属于体育行业内部管辖 的专业性体育争议则拒绝介入管辖。 2 2 仲裁解决体育争议的优越性 一般认为，仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发 生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和 方式。7 在现代社会，仲裁作为一种主要的替代纠纷解决途径是诉讼制度的有效 补充，具有简便、快捷、经济、保密、专业等优势，在解决国内和国际民商事争 端中发挥着极其重要的作用。 虽然我国尚未建立起仲裁解决体育争议的有效机制，但是已经在立法上作出 明确规定，这也能够体现仲裁在解决体育争议方面的优势，而且体育仲裁制度已 经在国外和国际上被广泛运用和研究，并且取得了不错的成效，可以说，仲裁是 5 黄世席，国际体育争议解决机制研究，武汉大学出版社，2 0 0 7 年第一版，2 9 7 页。 6 有观点认为，国务院迟迟未出台体育仲裁的行政法规，主要是因为体育仲裁具有相当的复杂性。参见： 陈胜，对体育法有关体育仲裁规定的研究，武汉体育学院学报，2 0 0 3 年2 期。 7 江伟，仲裁法，中国人民大学出版社，2 0 0 9 年第一版，1 2 页。 4 解决体育争议的一种有效方式。 2 2 1 仲裁解决体育争议的可行性 一般而言，仲裁的基本条件是有效的仲裁协议、事项的可仲裁性以及相应的 仲裁机构。以仲裁解决体育争议同样具备上述三个条件：首先，争议当事方在订 立的体育合同中可以约定仲裁条款，即便没有相应体育合同，也可以通过援引有 关体育协会或赛事的规定推定当事人之间订立有仲裁协议，或者当事人可以于事 后达成提交仲裁的合意。其次，体育争议具有可仲裁性。我国仲裁法第2 条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权 益纠纷，可以仲裁。”也就是说，仲裁事项应属于财产权益纠纷。笔者认为，一 方面，随着体育运动的职业化、商业化，体育争议中的将会出现越来越多的财产 权益纠纷，这部分纠纷属于体育仲裁与民商事仲裁的竞合，可以由民商事仲裁管 辖；另一方面，即便还存在其他与财产权益无直接关系的纯粹技术性纠纷，这种 技术性体育争议的仲裁，其法律依据应当是体育法的专门规定，而不属于仲 裁法所规定的一般民商事仲裁。而将来我国成立的体育仲裁机构必将把技术性 的体育争议纳入到可仲裁事项范围之内。最后，仲裁方式解决体育争议在国外已 经经过了近三十年的发展，形成了比较成熟的体系结构，积累了比较丰富的运作 经验，这些为我国成立专门的体育行业仲裁机构解决竞技体育纠纷提供了可能 性。因此，以仲裁方式解决体育争议是完全可行的。 2 2 2 仲裁解决体育争议的优越性 仲裁是解决体育争议的最佳途径。仲裁解决体育争议也具有历史必然性从仲 裁产生和发展的历史来看，仲裁是中世纪末期商人团体行业自治的产物，是当事 人在程序问题上的意思自治，进而在现代社会被纳入国家纠纷解决机制，用以弥 补司法救济的不足8 。同时体育行业同样具有行业自治的倾向，因此仲裁和体育 争议解决在上世纪八十年代以来在国外很好地结合在一起，既保证了体育行业自 治的需求，也通过仲裁的中立程序矫正了自治带来的封闭性，实现了体育争议解 决的效率与公正的兼顾。 具体而言，仲裁解决体育争议的优越性体现在： ( 1 ) 仲裁是能够适应体育争议专业性和技术性特点的有效争议解决机制。体 育是专业性和技术性很强的活动领域，有着一系列具有浓厚专业和技术色彩并通 于国际社会的的行业规则。9 面对此类技术性事项，以现有的司法体系处理体育 争议问题存在较大的困难，因为法官本身很难具备体育专业知识，也没有可以援 引的法律依据用以裁断。仲裁则不同，仲裁员制度决定了仲裁员可以由争议主体 选择的专业人士出任，甚至设置专业仲裁员名册，能够胜任以法律程序解决体育 8 赵秀文，国际商事仲裁法，中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第二版，1 4 页。 9 于善旭等，建立我国体育仲裁制度的研究，体育科学，2 0 0 5 年2 期。 5 技术问题的特殊需求。 ( 2 ) 仲裁是能够适应体育争议实效性特点的有效争议解决机制。现实中大量 的体育争议产生于正常进行竞技体育活动中，特别是有关竞赛成绩、比赛公正等 问题的争议，对裁断的时效性有很高的要求。与此相应，仲裁是一种程序灵活、 简便快捷的争议解决方式。面对此类争议，可以采取组建临时仲裁庭、适用简易 仲裁程序等方式，迅速解决争议，这是诉讼制度难以比拟的。 ( 3 ) 仲裁是能够保证体育争议解决结果公正的有效争议解决机制。体育争议 往往涉及实体问题的是与非，追求结果的真实、公正。解决体育争议的其他a d r 方式，如协商、和解，在处理此类争议时其侧重点在于双方的和解和共识，不能 有效认定实体问题。而仲裁有一套规范的程序体系，能够通过开庭调查、证人出 庭、双方辩论等方式充分查明事实，最大化保证实体结果的公正。 因此，一方面，相较其他行业内部救济措施，仲裁具有独立、公正的特点， 能够实现程序的透明和正义，保证争议解决结果的公正权威；另一方面，相较诉 讼制度而言，仲裁具有高效、保密、快捷、专业化的特点，更加适合解决体育争 议的技术性问题。所以说，仲裁是解决体育争议的最佳途径。 2 3 我国建立体育仲裁制度的必要性与可能性 2 3 1 我国建立体育仲裁制度的必要性 我国建立完善的体育仲裁制度不仅是必要的，而且刻不容缓。这是由我国当 前体育争议解决现状比较滞后所决定的。当前我国体育争议的解决主要依靠内部 途径以及计划经济时代遗留下来的行政手段，这些方法不够公正、透明，与现代 法治理念难以适应。在体育争议缺乏可诉性的背景下，以体育协会内部裁决终局 解决争议的方式，将剥夺当事人寻求外部救济的机会，严重违背现代法治的正义 理念。正如丹宁勋爵所言，“行业协会的权力假如不比法院更大的话，至少也和 它一样。他们能剥夺一个人的生计，能禁止一个人去做他毕生从事和唯一熟悉的 工作，法院应当像对待社会上那些社团那样对待行业协会，应该干预保护工作权 利的问题 1 0 。因此为了充分维护体育行业当事人的正当权益，我国十分有必要 尽快建立体育仲裁制度，通过制度化的机制规范体育争议的内部解决程序，并通 过外部司法程序监督和审查内部体育争议解决机制。 2 3 2 我国建立体育仲裁制度的现实基础 一项制度的构建离不开其现实的条件。我国的体育仲裁制度应当符合我国当 前的国情，在借鉴国外先进经验的基础上，充分利用本土资源。本文认为，我国 建立体育仲裁制度的现实基础已经具备： ( 1 ) 法律基础：我国1 9 9 5 年颁布的体育法已经对建立体育仲裁机构做出 1 0 【英】丹宁勋爵，法律的训诫，法律出版社，1 9 9 9 年第一版，1 7 0 页。 6 了明确的规定，可见建立体育仲裁制度的法律依据早己存在。当然，在今后构建 适合我国的体育仲裁制度时，仍有必要根据具体情况，对现有立法加以变通或修 订。 ( 2 ) 理论基础：体育仲裁制度在国外已经过了二十多年实践发展，这一领域 的国外著作和论述十分丰富。近年来，国内学者对体育争议的解决也有较多的关 注，主要集中于对国外先进体育仲裁制度的介绍和研究以及对建设中国体育仲裁 制度的构想，建立我国体育仲裁制度的有关理论已经比较成熟。 ( 3 ) 物质和制度基础：一方面，我国体育行业已经得到了充分地发展，各种 行业组织和协会已经构建了比较科学的组织架构，体育行业有足够的人力、物力、 财力酝酿和建立行业仲裁机构；另一方面，随着我国法制化进程的深入，仲裁制 度的逐渐完善发展，民商事仲裁积累了丰富的经验，也能够为我国体育仲裁制度 的建立提供专业人员、具体规则等制度支持。 2 3 3 小结 综上所述，我国当前的体育争议解决机制存在效率低下、程序不公正、不利 于维护当事人合法权益、与国外先进制度严重脱节等弊端，同时鉴于仲裁在解决 体育争议方面的优越性，我国十分有必要尽快建立完善的体育仲裁制度，以维护 体育行业当事人的合法权益，实现体育行业内自治与法治的统一。同时，我国建 立体育仲裁制度已经有了良好的法律、理论、物质以及制度方面的现实基础。因 此，本文的重点是探讨如何构建我国的体育仲裁制度，拟从理论层面和国外先进 实例借鉴层面展开论述，进而得出结论，尝试提出构建适合我国国情的体育仲裁 制度的方案。 7 第3 章体育仲裁制度的理论分析：行业仲裁理论 从国家层面理解，体育是一种发展公民体质的社会事业；而从民间层面而言， 体育则构成一个由专业协会、俱乐部、运动员等主体通过自治集合而成的行业。 体育行业与律师、金融、建筑等其他行业一样具有行业自治的共性。本文将引入 行业仲裁的理论为体育行业内构建体育仲裁制度提供理论支撑。 3 1 行业仲裁理论探析 3 1 1 行业仲裁理论的内涵 ( 1 ) 行业仲裁理论概述：提到行业仲裁，首先离不开行业协会和行业自治。 一般认为，行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行业提供各种服务 为对象，以正义监督下的自治为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利 的组织体。1 1 行业协会以其中介性、公共性及自律性为特征。行业仲裁理论认为， 行业仲裁是行业协会内部实现其自律的有效形式，简言之，就是由在行业协会内 部设立仲裁机构，利用行业内资源，借助同行业人员对本行业争议的经验和知识， 引入仲裁解决争议的基本程序，自愿或强制解决会员问的争议。行业仲裁理论将 现代仲裁制度解决争议事项的优越性与具体行业的专业和技术性相衔接，创立了 一套解决行业争端的有效机制。 行业仲裁从性质上来看，属于民间性、非正式的准仲裁程序，它借鉴了现代 仲裁制度中的基本理念和先进程序，同时加以灵活运用，如准许适用行业规则和 惯例，程序更加简易、便利等等。行业仲裁依托于行业协会在相关行业中的公共 权能和自律机制，同时吸收了现代仲裁制度的专业、高效、便利、保密等特性， 为行业内的争端解决提供了兼顾公平与效率的高效机制。 ( 2 ) 行业仲裁理论的实践：本文所说的“行业仲裁理论”虽然不是仲裁法上 通行的理论，但它来自实践、在实践中广泛存在和运用，已经为学者或多或少论 及。其实，在国内外仲裁的实践中，以行业为标准对仲裁进行划分的实践早已司 空见惯，诸如著名的谷物及饲料行业的g a f t a 仲裁、海事方面的伦敦海事仲裁 员协会( l m a a ) 仲裁，而在我国，中国国际经济贸易仲裁委员会很早就开始从事 建筑、机械等行业的专门仲裁活动。1 2 行业仲裁在世界范围内的广泛实践表明该制度极具活力，符合不同行业内部 争端解决的需要。实践是检验真理的唯一标准，行业仲裁实践的发展也表明行业 仲裁理论有其存在的价值，对于我国体育行业的争议解决有相当的指导意义。 汤蕴懿，行业协会组织与制度，上海交通大学出版社，2 0 0 9 年第一版，l l 页。 1 2 黎晓光，中外行业仲裁法律制度比较研究，中国政法大学，2 0 0 5 年4 月。 8 3 1 2 行业仲裁理论的价值 行业仲裁理论的价值来自于它将现代仲裁的先进理念与具体行业的内部自 治和专业技术相结合。在社会化分工日益发达的现代社会，具体行业中的争端也 呈现出专业化、技术化的特点，传统的仲裁机构在面临这类争端时虽然仍然能够 借助法律精神、法律原则的指引以及专家证人的引入来解决，但是其效率相比具 体行业仲裁显然相去甚远。这就凸显了行业仲裁理论的价值，具体表现在： ( 1 ) 专业性：行业仲裁的专业性是不言而喻的。作为行业内部组织构建的仲 裁机构，其仲裁员主要是行业内经验丰富的专家，他们熟悉行业内的规则，对行 业内争议的解决有充分的发言权。 ( 2 ) 兼顾公平与效率：首先，公平正义是法律最高的价值追求，而行业仲裁 以现代仲裁制度为基础，能够保证仲裁员的独立、仲裁程序的公正，进而实现仲 裁结果的公正；其次，“迟到的正义就不是正义”，法律在追求正义的同时还必须 兼顾效率，在这方面，行业仲裁同样具有无可比拟的优势，能够借助行业内资源 优势，高效快捷地解决行业内纠纷，并且不必拘泥于法律程序的要求，参照适用 行业惯例和行规行约，程序运作富有弹性，为当事人节约时间成本和费用成本。 ( 3 ) 提供多元化的纠纷解决机制：行业仲裁理论为当事人提供了行业协会内 设的民间性仲裁争议解决方式，为纠纷解决提供了替代性途径，能够满足争议主 体的多元需求。与其他纠纷解决机制相比，行业仲裁较协商、和解、调解等a d r 方式能提供更为公正的程序和对争议事项充分调查的平台，而较外部的民事诉 讼、民商事仲裁在处理争议问题上更为专业和高效，方式也更加灵活。 3 2 行业仲裁的外部制约 3 2 1 行业自治的封闭性倾向 根据行业自治的理论，自治的行业协会拥有制定行规行约、争端解决、实施 处罚等权力，在没有外部制约的条件下，甚至对行业内的成员拥有“生杀予夺” 的绝对权力。1 3 任何行业总是天然地倾向于封闭自治，这一方面源于对外界介入 的结果不预期所滋生的反感和恐惧，另一更为深层次的原因则是维护行业垄断地 位及由此带来的巨额利益。m 行业自治的这种封闭性倾向是其本身固有的特性，依靠其自身难以克服。因 此纵观各国行业自治的发展历程，无不通过立法、行政以及司法等多种途径实现 对行业自治的合法性监督，实现行业自治与法治的统一。 3 2 2 行业仲裁外部制约的必要性 行业仲裁尽管有着行业内部纠纷解决制度和现代仲裁制度相结合的双重优 越性，但是囿于其自身不可克服的缺陷，必须引入外部机制，对外部救济程序开 1 3 黎军，行业自治及其限制：行业协会研究论纲，深圳大学学报，2 0 0 6 年3 月。 1 4 刘想树，国际体育仲裁研究，法律出版社，2 0 1 0 年第一版，1 5 页。 9 放，以符合现代法治精神的要求。 ( 1 ) 行业仲裁的独立公平属性先天不足：结合行业自治的封闭性倾向理论， 作为行业争端解决机制重要手段之一的行业仲裁，即便引入了现代仲裁中的程序 正义、对立分化等直观公正要素，也无法挣脱封闭性的束缚。这是因为行业仲裁 毕竟是设立在行业内部、由行业内人员组成的争议解决机构，由二于行业内天然的 利益关联，行业仲裁的独立和公正性将会受到严峻考验，这是行业仲裁独立公平 属性的先天不足。有鉴于此，行业仲裁有必要敞开封闭狭隘的自我，接受外部程 序的监督和审查。 ( 2 ) 现代法治精神的要求：首先，法治必然要求正义，行业仲裁在一定程度 上缺乏中立精神，引入外部程序是正义价值的诉求；其次，法治必然要求公开、 透明，行业仲裁属于行业内部的争议解决途径，即使对当事人直观、公开，对外 部社会而言仍然不够透明，唯有对外部程序敞开，才能真正做到法治要求的程序 正义；最后，行业仲裁作为一种民间性、非正式程序，毕竟不是具有司法公权力 的争议解决机制，无权剥夺争议主体公法上的诉权，因此根据法治精神的要求， 在行业仲裁之外，必须给予当事人接近正义、接受司法审查的资格与机会。 3 2 3 行业仲裁外部制约的途径 对行业仲裁进行外部制约需要外部中立程序介入，对行业仲裁的正当性予以 补充。但是究竟选择何种外部制约途径，尚有几个问题需要分析和考虑： ( 1 ) 司法程序与行政程序的选择：就对行业仲裁乃至行业自治的监督权而言， 行政权力和司法权力两者并行不悖，各司其职。行政的功能在于对行业仲裁的设 立、运行规则及日常活动进行监督指导，而司法一直被赋予对仲裁的合法性进行 司法审查的功能。就对行业仲裁裁决的救济而言，司法程序能够对行业仲裁的裁 决进行正当性审查，对行业仲裁裁决的合法性做出终局的判定，同时保证争议当 事人程序权利的行使，因此，显然司法程序优于行政程序。 ( 2 ) 诉讼程序与仲裁程序的选择：各国司法的实践都将对仲裁进行合法性审 查的权力赋予法院，法院是当然的审查主体，而鲜有由仲裁机构进行司法审查的 情况。这是因为仲裁以合意为前提，而司法审查程序往往是争议的一方当事人对 裁决不服而启动的，双方很难订立新的仲裁协议将争议提交到仲裁机构审查。因 此，对行业内部民间性、非正式裁决的法律审查主体应当是国内法院，适用诉讼 程序。 ( 3 ) 实体审查与程序审查的选择：法院对仲裁裁决的审查有实体审查与程序 审查两种取向，我国目前的司法审查制度还不是非常健全，对国内仲裁和涉外仲 裁的审查标准也不统一”，而司法审查主要采用程序性审查是国外通行的做法和 1 5 熊辉，浅析商事仲裁的司法审查，法商研究，2 0 0 9 年6 期。 1 0 理论界的主流看法。抛开中国司法审查制度的混乱局面，仅就对行业仲裁的司法 审查而论，我国法院在审查行业仲裁裁决的正当性时，原则上不宜进行实体审查， 审查的重点应是裁决的作出是否违背法定程序、仲裁协议本身是否存在瑕疵等程 序问题。这是因为行业内的纠纷属于专业性、技术性较强的问题，法院没有能力、 也没有必要直接干预，把这类实体问题交由行业内专家组成的仲裁庭来判断，法 院的职责在于确保仲裁程序的正当、合法，通过程序审查能够保障行业内纠纷的 有效解决。 ( 4 ) 内部救济与外部救济的衔接：也即外部救济的介入是否以穷尽内部救济 程序为前提。一般来说，行业内部救济只是一种替代性、选择性的争议解决方式， 当事人有选择的自由，要求当事人穷尽内部程序似乎是一种不尽合理的要求。但 是现实的状况是，随着一些具有影响力的行业仲裁机构逐渐赢得外部程序的尊 重，穷尽内部救济往往被规定为一般规则，而直接诉诸外部救济反而成为例外规 则1 6 。这种做法有其合理性，有助于缓解司法资源的紧张，同时，内部机制能更 好地处理专业性、技术性的问题，这是外部机制难以做到的。 由此可见，对行业仲裁进行外部制约的有效途径是国内法院的司法审查，行 政机关、仲裁机构均不适于对行业仲裁进行外部审查。仲裁司法审查原则上应采 取程序性审查方式，法院不直接干预争议本身的实体问题，而将实体问题的决定 权保留在行业仲裁机构本身，由此构成行业仲裁的外部制约机制。 3 3 体育行业仲裁制度分析 3 3 1 行业仲裁理论在体育行业的应用 将前述行业仲裁理论运用到作为具体行业之一的体育行业，就形成了体育行 业内的仲裁制度。体育行业具有专业性、自治性的特点，体育争议也具有复杂性、 技术性，因而体育争议的解决需要高效的争议解决机制。而仲裁本身就是解决体 育争议的有效途径，将行业仲裁引入到体育行业中，能够更好地发挥仲裁制度的 优越性，同时也应当利用行业内部资源优势，因势利导，使体育行业仲裁更具灵 活性、专业性、便捷性，最大化地满足行业内成员的需求。 同时，行业仲裁理论有其先天缺陷，独立性、公平性不足，必须引入外部程 序的制约。就体育行业仲裁而言，对其进行外部监督、审查的救济程序同样应当 是国内法院的司法审查程序，司法审查也应当以程序性审查为原则。一方面，体 育争议有很强的技术性，法院没有能力对此类技术性问题作出判断，另一方面， 从目前民事诉讼法的规定来看，体育纠纷不属于平等主体的财产关系和人身关系 范围内，难以纳入目前法院的受案范围f 7 。既然法院不受理体育争议的实体问题， 1 6 例如国际体育仲裁院的规则，参见刘想树，国际体育仲裁研究，法律出版社，2 0 1 0 年第一版，1 6 页。 1 7 目前除财产性质的体育争议外，体育争议是被明确排除在法院受案范围之外的。近年来发生的案例也证 明了法院的此种态度。 1 1 那对体育行业仲裁外部审查就只能诉诸于程序性审查了。 对行业仲裁进行外部审查也存在例外情形。体育争议就其类型来看，可分为 一般体育争议、财产性体育争议及纯技术性体育争议。从目前的实践来看，很多 纯技术体育争议仅仅存在行业内救济程序，外部程序无法介入，例如历届奥林匹 克运动会的临时特别仲裁庭对奥运会期间与奥运活动有关的各种体育纠纷做出 终局的仲裁裁决。1 8 当前存在的这种例外情形有一定合理性，特别对于无涉财产 纠纷的纯技术性的体育争议，如运动员是否服用违禁药物引发的争议，引入外部 程序进行审查一则缺乏审查权限，二则很难取得比行业内仲裁更好的效果，有必 要适当地将对纯技术问题的终局裁决权限保留在体育行业内部，允许技术规则豁 免。但是另一方面来看，例外毕竟是例外，在允许技术规则豁免的同时，有必要 通过立法或法律解释的方法，扩展外部司法程序对体育争议的审查权限，使对行 业仲裁的外部制约机制有效确立起来，更好地维护当事人的正当权益。 3 3 2 仲裁制度向体育行业的扩展 体育行业仲裁既是行业仲裁的一种表现形式，同时又是仲裁制度向体育行业 的扩展和运用。二十世纪后半段以来，仲裁制度日益成为国际经贸往来、民商事 纠纷解决最为广泛运用的争议解决制度，可仲裁事项的范围也在逐步扩展，从传 统的民商事领域扩张到证券、反垄断等经济领域，进而扩张到社会生活的其他方 面。1 9 体育仲裁制度的产生就是仲裁机制在体育领域中的运用。体育行业仲裁的 生成与发展源于仲裁机制满足和适应了体育行业对纠纷解决机制专业化、高效化 的需求，二者的结合相得益彰。 3 3 3 小结 综上所述，行业仲裁理论来自于世界各国广泛开展的行业内仲裁的实践。该 理论迎合了当今社会行业分工日益专业化的需求，为行业纠纷的解决提供了合理 有效的模式。可以说，行业仲裁理论为我国体育仲裁制度的构建提供了有益的理 论指导，也与我国体育法对体育纠纷解决机制的设定不谋而合，行业仲裁的 模式理应成为我国构建体育仲裁制度的应然选择。与此同时，行业仲裁理论存在 的先天不足要求我国在体育仲裁制度的构建中选择适当的外部制约机制，通过行 业内部仲裁与外部司法审查的互动和制约，搭建完善的体育仲裁制度，推进体育 行业的法治文明进程。 1 8 黎晓光，中外行业仲裁法律制度比较研究，中国政法大学，2 0 0 5 年4 月。 侉李广辉、王瀚，仲裁法，对外经济贸易大学出版社，2 0 11 年第一版，1 2 5 页。 1 2 第4 章体育仲裁制度的实例分析：美国n b a 仲裁实践 体育仲裁制度虽然在我国尚未起步，但是