（国际法学专业论文）论新《公司法》对公司转投资限制的修改和完善.pdf

提要 公司转投资犹如一把双刃剑，一方面，作为企业资本运营以及实现利润最大 化的基本手段，转投资具有促进规模经营、增强抗风险能力和强化市场竞争力的 功能；另一方面，转投资又会产生资本虚增、公司控制权被滥用等潜在危险，损 害小股东和债权人的利益，甚至扰乱正常的市场交易秩序。因此，如何通过立法 规范公司转投资行为，则具有一定的理论和现实意义。 本文第一章对公司转投资的概念进行了法律界定，明确了讨论的范围。第二 章对转投资行为的积极作用和消极作用进行了分析，以证明对其进行立法规制的 必要性。第三章通过介绍分析当前世界各主要发达国家对公司转投资的规常4 情况， 说明当前各国法律均着眼于转投资行为形成的诸多法律后果，通过一系列配套的 法律法规对其进行综合调整。第四章是对我国原公司转投资立法的理性反恩，包 括其制定之初的立法背景、操作性差等立法缺陷以及实际操作中理想与现实的差 距。在人们需求的不断推动下，法总是不断地从“实然”向“应然”接近，公司 法必然会最终体现人们和社会对这一法律架构的设想和价值追求。因此，第五章 介绍了2 0 0 5 年新公司法对公司转投资规定的修改，以及由对其放宽限制所反 映出的新时期的立法理念。当然，若想消除公司转投资可能引发的负面效果，调 整由此形成的企业之间的法律关系，还需要相关法律制度的配合，方能最大限度 的兴利除弊。为此，第六，七章分别论述了转投资立法与相关法律制度的配合， 以及若干相关问题的解决和完善，以适应市场经济发展的客观需求。 主题词：公司转投资法律规制修改 a b s t r a c t c o r p o r a t er e i n v e s t m e n t i sl i k ea d o u b l e e d g e ds w o r d o n o n e h a n d ，a sa f u n d a m e n t a lm e a n sf o rc a p i t a lo p e r a t i o na n dp r o f i tm a x i m i z a t i o n ，i ti s g o o df o r e n l a r g i n gt h ec o r p o r a t i o ns c a l e ，e n h a n c i n gt h ea n t i r i s ka b i h t ya n di m p r o v i n gt h em a r k e t c o m p e t i t i v e n e s s o nt h eo t h e rh a n d ，i tw o u l dg i v er i s et om a n yp o t e n t i a lr i s k sw h i c h m a yi n f r i n g et h ei n t e r e s t so f t h ec o r p o r a t i o n sm i n o rs h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s ，o re v e n b r e a kt h em a r k e to r d e lt h e r e f o r e , i t sm e a n i n g f u li nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c et o r e s e a r c ho nh o wt or e g u l a t et h eb e h a v i o ro fc o r p o r a t er c - i n v e s t m e n tb yl e g i s l a t i o n t h ef i r s t c h a p t e ro ft h et h e s i s s t a r t sf r o mt h el e g a ld e f i n i t i o no f c o r p o r a t e r e i n v e s t m e n ti n v o l v e db yt h ec o r p o r a t i o nl a wt od e t e r m i n et h es c o p eo fr e s e a r c h t h e n ， i ta n a l y z e sb o t ht h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ee f f e c t so fc o r p o r a t er e - i n v e s t m e n t ，a n dt h u s d r a w sac o n c l u s i o nt h a ti ti sn e c e s s a r yt op r e v e n tt h en e g a t i v ee f f e c t sp o s s i b l yb r o u g h t b yr e - i n v e s t m e n tt o m a i n t a i ne c o n o m i co r d e ra n dp r o t e c tt h ei n t e r e s t so fm i n o r s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s p a r tt h r e ei n t r o d u c e st h el e g a lr e g u l a t i o n si nd e v e l o p e d c o u n t r i e sr e g a r d i n gc o r p o r a t er e i n v e s t m e n ti s s u e s ，a n dc o n c l u d e st h a tm e a s u r e st a k e n t op r e v e n td i s a d v a n t a g e sa r ef r e q u e n t l ys e e na sr e g u l a t i n gr e l a t e d t r a n s a c t i o nr e s u l t e d f r o mr e i n v e s t m e n t ，m a s t e r - p u p p e tr e l a t i o n s h i p sa m o n g c o r p o r a t i o ng r o u p p a r tf o u ri sa r a t i o n a lr e f l e c t i o no nc h i n a sf o r m e rl e g a lr e g u l a t i o n si nc o r p o r a t el a w , i n c l u d i n gi t s l e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d ，s h o r t c o m i n g s ，a n dr e a le f f e c t sd u r i n gi m p l e m e n t a t i o n ，e t c t h e n e x tc h a p t e rd e a l sw i t ht h er e v i s i o no fc h i n a sc o r p o r a t el a wi n2 0 0 5c o n c e r n i n gt h e r e g u l a t i o no fc o r p o r a t er e - i n v e s t m e n ta sw e l la st h en e wl e g i s l a t i v ec o n c e p te m b o d i e d b yl i f t i n gt h es t r i c tr e s t r i c t i o n s o fc o u r s e ，w es t i l ln e e dt h er e l e v a n ti n s t i t u t i o n s a n d r e g u l a t i o n s c o o r d i n a t i o ni no r d e rt om o s t l yr e d u c et h en e g a t i v ee f f e c t so fc o r p o r a t e r e i n v e s t m e n t t h e r e f o r e ，t h el a s tt w oc h a p t e r sd i s c u s sa b o u tt h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e n t h el e g a li n s t i t u t i o n s ，a n dt h es o l u t i o na n di m p r o v e m e n to fr e l e v a n ti s s u e si nt h eh o p eo f m e e t i n gt h eo b j e c tn e e d so fm a r k e te c o n o m i cd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：c o r p o r a t i o n ，r e i n v e s t m e n t ，l e g a lr e s t r i c t i o n ，r e v i s i o n 引言 建立和完善现代企业制度是发展社会主义市场经济的重要内容之一。在这一 过程中，新型经济关系不断涌现，亟待法律及时调整和规制。现代企业制度的核 心是公司制，而包括公司转投资在内的诸多公司行为，仍缺乏明确、适当和完善 的法律规范。我国1 9 9 3 年公司法第1 2 条对公司转投资进行了严格限制，严 重妨碍了许多公司的投资业务拓展，在实践中颇受企业界批评。改革的实践对公 司法提出了更高的要求，来源于实践并服务于实践的立法才能充分实现其价值。 为了鼓励冷暖自知的公司大胆开展投资活动，2 0 0 5 年新公司法第1 5 条废除了 转投资比例的限制，第1 6 条对于公司向其他企业投资的情况授权章程自由规定， 既可由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议。十余年的公司法实践，使我 们对公司法律制度和规范有了真切的体验和理性的思考。本次公司法的修改就是 借鉴国外业已成熟的立法经验和制度，将经验的总结和制度的创新运用于公司法 的架构。正值我国新公司法开始施行之际，本文拟就公司转投资行为及其立 法完善作一探讨。 一、公司转投资概念的法律界定 转投资这一概念源于公司法对公司权利能力限制的规定，它并非立法中的固 有概念，而只是学者们对公司特定投资行为的概括。根据我国企业财务通则第 二十三条的规定，企业对外投资应指公司以现金、实物、无形资产、或者购买股 票、债券等有价证券的方式向其它公司、企业或者经济组织进行的投资行为。投 资可有如下分类：依投资形式，可分为直接投资和间接投资，直接投资以形成或 扩大自身经营规模为目的，多表现为运用资金购置土地、厂房设备原材料等行 为，间接投资是指经济主体以一定量的货币实物或无形资产新设或参股于另一法 人企业以及认购企业股票、债券的行为，又可进一步划分为股权投资和债权投资， 投资者分别具有股东和债权人的法律地位，并据此享有权利和承担义务。依投资 期限可分为长期投资和短期投资，前者是指不准备随时变现、持有时1 1 日j 超过一年 的有价证券或其他投资：后者指能够随时变现、持有时间不超过一年的有价证券 或其他投资。 1 由此可以看出，转投资是一种特定的投资行为，一般是在其主要经营业务之 外将部分资产转移于其他法人实体中，其资金的运用具有间接性的特点。显然， 直接投资不属于公司转投资范畴，但是也并非所有的间接投资均可视为转投资， 其中的债权投资即不属此列，这主要是由转投资限制立法的目的和宗旨所决定的。 对转投资进行立法限制的主要目的在于防止转投资公司因承担无限责任而损害股 东和债权人利益，防止因转投资而导致公司资本虚增以及垄断行为的发生。1 9 9 3 年公司法第1 2 条第1 款规定“公司以该出资额为限对所投资公司承担责 任”，这一表述与该法第4 条对股东责任的规定是一致的。可见，公司转投资限制 立法是针对股权投资作出的，债权不同于股权的性质和特点决定了债权投资不具 有股权投资容易形成的种种弊端，因而非公司法所指。1 同时，间接投资中的短期 投资亦非属转投资范畴。因为如上所述，立法限制转投资的主要目的之一，是避 免形成垄断，防止转投资公司滥用经营权损害小股东利益，而短期投资者一般无 意参与被投资公司经营管理，只出于公司理财需要而谋求短线盈利，因此转投资 的性质应该是长期股权投资。台湾学者武忆周认为，转投资是指以长期经营为目 的并经认股手续交纳股款的投资，其一时收买股票等理财目的的行为不包括在内。 2 综上所述，公司转投资的定义可概括为，以公司作为投资主体，以公司法人财产 作为对另一企业的长期出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。3 公司转投资行为所包含的要素有三：1 转投资是一公司投资于他公司的行为。 转投资是专属于公司的投资行为，是根据公司法的规定已经合法设立的公司的行 为，是公司的一种业务经营行为。2 转投资的目的是为了获取利益，利润或其他 权益。参与经营与否，只能看作是达到这一目的的一种可选择性手段。3 转投资 必须依照法律的规定进行。可见，转投资概念所包含的范围是非常广泛的，公司 这一主体进行的对外投资基本上都能纳入转投资的范畴。 基于上述分析，大致可以将转投资的基本特征总结为如下几点：第一，投资 主体的法人型，即公司进行转投资之后并不因特定资产的转移而解散或丧失法人 资格；第二，投资财产的依赖性，即转投资所转移的财产一般须与其他资产相结 1 赵旭东：公司资本制度改革研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 8 页 2 武忆周：公司法论，台湾三民书局出版社1 9 8 0 年版，第4 7 页 3 叶红耘：公司转投资及其处理探讨，栽法掌2 0 0 3 年第9 期 4 笔者并不赞同将转投资行为限定为一公司对他公司的投资行为，转投资的对象有待进一步拓展关于这一 问题的详细分析，有待后文加蛆深入探讨 合，而并不单独构成被投资公司资产的全部( 设立全资子公司形式的转投资除外) ； 第三，承担责任的独立性，即投资公司与被投资公司各自独立承担责任，被投资 公司并不当然承继转投资公司的原债权债务，投资公司亦不承担其投资范围外的 财产责任：第四，法律地位的非固定性，转投资公司既有可能通过持有被投资公 司多数股份而其有母公司的法律地位，也有可能因其投资比例小而只是普通股东。 二、公司转投资行为的利弊分析 ( 一) 公司转投资的经济必要性 公司转投资现象的出现和发展有着深刻的经济根源。资本流通是资本企业的 本质特征所在，如果资本不流通，就沉淀为资产，就不能在流通中实现其增值。 在现代经济中，公司固守自身营业往往很难适应复杂多变的市场，当公司自身营 业利润率偏低而市场中又出现或即将出现较高利润率甚至超过社会平均利润率的 机会时，公司就有投资其他行业的动因，以追逐利润。因此，转投资是公司求生 存图发展，获取利润的必然途径之一。公司需要利用转投资实现业务的扩张和调 整，获取低成本原料的供应和便利的商品销售渠道，实现资源的优化配置，以保 证资产的流动性和盈利性。客观上这也是市场经济进行市场自发调节，实现资源 优化配置的途径。二十世纪特别是八十年代之后的公司发展史就是的就是一部公 司不断进行兼并、合并的历史。公司不断向上游和下游产业扩张，形成规模化、 集约化经营以获得竞争优势。在我国经济发展的现阶段，尤其具有现实意义。只 有形成了一定规模的集团公司，才有可能抗衡已经进入中国开放市场的西方跨国 公司。 公司以转投资方式间接从事新业务的经营成立新公司或向其他有限责任公司 投资，通过其他公司的业务经营获得股东利润，达到资本增值的目的。同时转投 资使企业问获得了稳定而持久的联系，有学者从资本融合的角度将这种特定联系 方式称为法人资本，并对其经济合理性进行分析，认为：“法人资本集企业属性与 市场属性为一身，使两者的优点得以发挥，又使两者的缺点得以抵消，从而成为 介于企业和市场之间的第三种资源配置机制。法人资本的二重组织属性决定了它 在规模经济、范围经济和速度经济方面均具有明显的优势，而这使其成为现代市 3 场经济中最具竞争力的经济组织。”5 ( 二) 公司转投资的消极作用 经过历史的考察与检验，立法者发现公司转投资有其存在的价值并在法律上 加以保留。虽然公司转投资有利于法人独立人格的实现、资源的优化配置以及企 业间的优化组合，但其本身是存在固有缺陷的，其消极作用是客观存在的。 1 资本的虚增 虚增资本是公司转投资行为最为明显的弊端。现代公司实行有限责任制度， 公司股东以其出资额对公司的债务承担责任，公司以其全部资本承担民事责任。 因此，公司资本被认为是公司债权人最低限度的担保额，是衡量公司信用的标准。 但是，转投资却可能导致资本的虚增。在实际的经济生活中，往往体现在以下的 例证中： 第一，单向转投资行为。如甲公司有资本额2 0 0 0 万元，向乙公司投资1 0 0 0 万，乙公司又向丙转投资5 0 0 万。至此，甲公司帐面上的资本额由2 0 0 0 万增至3 5 0 0 万，徒增1 5 0 0 万。如果涉及到的子公司的数目更多那么虚增的资本的数额就越大。 第二，双向转投资行为。如甲、乙公司各有资本额2 0 0 0 万元，甲、乙两公 司相互向对方投资1 0 0 0 万元，此时两公司在帐面上各有1 0 0 0 万元的新增资本， 但实际上此新增资本并非实质意义上的资本，而为虚增的资本。如果相互转投资 的公司的数目增加，那么虚增的资本额的数目会以几何级数扩大。 以上两种情况下，公司所谓的新增的资本额在实质上都是虚化的、空洞化的， 是某个公司乃至整个社会相应资本额的重复计算。公司转投资所导致的虚增资本 的后果违反了资本真实原则。虚增的资本额将使公司的帐面资本额增大，使与公 司进行交易的第三人产生误解，认为公司的债务担保能力强而与之交易，而实际 上此交易行为很可能超过公司的实际债务担保能力，从而增加了交易相对人的交 易风险。同时，虚增资本的行为也会导致公司权利义务的不对等。资本额的增大 会使公司与相对人交易的机会增加，然而当公司面临经营困难时由于实质意义 上的资本额与公司的偿债能力不成正比，那么“将使原应由股东负担的风险转嫁 5 何自力：r 论法人资本，栽南开经济研究1 9 9 9 # - 41 期，第9 页 4 由社会承担，形成不公平”。 2 公司治理结构的失衡 在股东多元化的公司内部，长期以来各国公司法都逐步形成了一种科学分配 权力的权力制衡机制。然而，在甲乙两公司双向转投资的情况下，如果甲乙两公 司的董事、监事相互协议，双方公司各自按照对方公司董事，监事的意思行使在 对方公司里的表决权，则两公司的董事、监事均可利用相互投资额，投票选举自 己，并依对方意愿表决公司重要的议案，从而控制公司股东会。而董事、监事也 很容易维持其地位，长期支配公司经营权，造成“内部人控制”现象，严重损害 公司正常的治理结构。相互转投资行为下的监督行为是双向的，而此种幕后交易 行为形成了一种“合作博奔”。“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权，则牧 公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位 的威胁，以永保董事职位。”7 一旦经营者控制公司，在公司运作过程中，必然使经 营者权益优于股东权益，传统公司法所谋求的股东利益最大化的价值目标将发生 错位。8 比如2 0 0 0 年的“胜利股份”股权之争，起因就是上市公司胜利股份第一大 股东胜邦企业，通过与胜利股份之间因转投资而交叉持股，使其本方董事控制董 事会并进而控制股东会，公司第二大股东通百惠对此提出异议，从而引起委托书 收购之战。 3 关联企业的建立与垄断组织的形成 如果放任公司任意地对其他组织进行转投资，必然会助长关联企业的发展， 使大股东易于操纵公司。在关联企业中，在母公司的控制下，子公司虽然在法律 上仍为独立主体，但经营上却部分或全部丧失自主性。母公司极易为关系企业的 整体利益而牺牲子公司利益，从而导致子公司责任财产的不当减损，子公司债权 人的利益将受到极大影响，中小股东的利益也面i 晦威胁。理论上，母公司为予公 司的大股东，子公司受到损害，母公司也因此而受到损害。但实际上母公司在子 公司所受到的损害，可以从其他子公司或母公司所直接获得的利益得到补偿。而 当各个关联企业成员联合在起以企业集团的形式出现并处于市场支配地位，限 黄虹霞：公司法转投资限制规定之修正f 二) ，栽万国法律19 8 8 年6 月，总第3 5 期，第7 4 页 7 刘连煜：关系企业中子公司取得母公司股份覆其表决权行使问题之研究，载刘连煜公司法理论与判决 研究法律出版社2 0 0 2 年版第6 4 8 8 页 。王斐氏：关联企业问题初探静，栽法学杂志第25 卷，2 0 0 4 年，第23 页 5 制不同产业间公司资本的自由流通，进而在一定程度上限制和妨碍竞争的展开时， 一种垄断的状态就形成了。垄断集团间接损害的是竞争者和消费者的利益，最终 妨碍市场经济的正常运行，阻碍技术进步，导致社会不公。 4 资本自由流动的阻碍 在双向转投资行为下，相互持股公司之间一般具有长期性战略伙伴关系，为 了将这种关系维持下去，它们一般不会轻易的转让股份。如果相互持股的公司大 量存在，将会使相当数量的股份滞留，进而影响整个社会经济体的资本流转机制， 使资本不能优化配置，降低整个社会经济的效率。同时，在相互持股的公司之间， 基于其战略伙伴关系，它们之间有着不为外人所知的信息优势，容易引发内幕交 易，影响证券市场的健康发展。关联公司间紧密的依存关系会使经营机制走向封 闭化，这在当今瞬息万变的国际竞争环境下反而会增加经营风险。容易导致公司 连锁的财务危机。 此外，转投资的负面效应还包括：第一，无限制的转投资将造成社会资本的 过度虚增，助长经济运行中的泡沫成分，从而导致宏观经济信息失真，调控经济 的难度和成本增大；第二，过多投资于其他公司而废弛自己公司的业务，不进行 实业经营，不利于公司自身经营实业的稳定，最终可能导致失去公司设立的目的； 第三，若对公司转投资不加限制，公司资本可能被用于股东事先没有同意的风险 事业，从而加大了少数股东以及公司债权人的投资风险。 三、各国转投资相关立法的经验借鉴 ( 一) 两大法系的转投资立法发展概述 对公司转投资行为，传统的公司法理论一般是将其作为公司权利能力范畴加 以研究的。是否对公司转投资作出限制，不同法系国家的处理方法也不相同，同 一法系国家在不同的时期处理也不相同。 早期英美法系国家，曾基于保护投资者利益之考虑，固守“越权规则”，禁l e 公司从事其“h 的和权利”以外的任何投资行为，咀确保投资者所进行的投资能 够用于投资者所期望的事业而不致被随意浪费或冒风险。随着资本主义经济的发 够用于投资者所期望的事业而不致被随意浪费或冒风险。随着资本主义经济的发 展，对公司转投资行为立法的价值取向由单纯保护股东利益慢慢转向保护交易安 全，即立法原则由单项规制转向综合规制，“越权规则”和“目的限制”也因此逐 渐衰落而被立法所放弃，公司对外投资之限制也随之放宽，取而代之的则是公司 转投资行为信息披露制度与表决权限制制度。9 同英美法系国家相同，大陆法系国家对公司转投资行为的规制，也是由早期 的严守“越权规则”发展到放宽法律规则，由原单项限制投资公司本身行为，发 展到对公司转投资后形成的相互关系进行综合规制，以求达到对交易安全进行保 障之目的。但大陆法系国家缺乏信托原理，加之判例法不发达，公司转投资的问 题是通过制定法的方式予以规制，以避免由于公司转投资而可能给公司股东及债 权人造成不利后果，并适当调和资本维持与资本有效利用之间的矛盾。 ( = ) 主要发达国家对公司转投资的法律规制方式 虽然两个法系国家规制公司转投资行为的方式不尽相同，但从其发展历程来 看，都遵循了从严格限制到放宽限制的趋势。经过多年的演变和发展，目前世界 各国法律对转投资行为本身并无特别的规定，即没有在立法中明确限制转投资的 数额以及主体等，而是着眼于转投资行为形成的诸多法律后果，通过配套的一系 列法律法规对转投资行为进行规制，力图避免不公正现象的产生。具体表现在： 1 限制公司相互持股数额 限制或禁止子公司或从属公司拥有母公司或控制公司的股份或资产，以此消 除公司相互参股而造成的资产重复计算。这种限制已基本成为各国立法的通例。 英国公司法规定，“子公司或其名义上的代表不能成为母公司的成员，并且任 何母公司向子公司所分配或转让的股份均是无效的”。”美国标准公司法第7 2 1 ( b ) 规定，如甲公司持有乙公司过半数的股权，乙公司所持的甲公司的股份无表 决权。此外，加州、麻州等州法院认为，子公司的股权半数以上为母公司持有时， 子公司持有的母公司的股份无表决权。“这是因为此种情况下的持股实质上并不代 表投资，而类似母公司持有自己的股份，同时子公司所持有的母公司股份，始终 冯果：现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社2 0 0 0 年7 月版，第15 3 页 ”p e n n n g t o n sc o m p a n yl a w f o ur t he d i t i o n p a g e6 4 5b u t t e r w o r t h s 1 9 7 9e d i t i o n “巅英照：“论公司转投资”，栽公司法论文集，财团法人证券市场基金套编印19 8 8 年增订再版。第8 1 页 在母公司控制下，如果仍享有表决权，则母公司董事会可利用该表决权影响母公 司股东会，以保持其地位，并减损股东会的功能。”法国商事公司法第3 5 8 条 规定：如果一公司拥有另一公司1 0 以上股份或1 0 以上资产时，后者不得拥有前 者发行的任何股份或资产，否则必须在法定期限内转让，并不得享有表决权。这 些规定实际上直接指向于消除公司之间相互参股而造成的弊端。日本商法典第 2 儿条之2 ，德国股份公司法第7 1 d 条也有类似规定。 2 在财务报告方便作出特殊规定 母公司既须对自己的财务状况作出报告，也须对整个集团财务状况作出报告。 英国公司法要求“控制公司( h o l d i n gc o m p a n y ) 须在其年度财务报告及相关 公告上给出它每一个子公司的名称及其成立国家，须说明它或它的代表人及由它 的其他子公司及其代表人所拥有的各层次子公司股份的比例”，同时“须说明子公 司的对集团的损誉有影响的特别事件和对集团资产有影响的特别事件”。”对于子 公司而言，也许在其财务报告上表明拥有其股份或净资产额1 0 以上的公司的名称 及其组建地，并对自己对每一层次公司所发行的股份的持股比例作出特别报告。“ 日本证券交易法第4 条第l 款及第2 4 条第1 款均要求，公开型公司所提交的 有价证券申请书、有价证券报告书，应以联结财务诸表为中心，应该体现处于一 定结合关系得公司被视为一个企业体时的财务内容及业绩。日本还制定关于股 份公司资产负债表、损益计算表、营业报告书和附属明细表的规则，以母子公司 间的关系为中心，要求开示：资本关系、高级管理人员的兼任、交易关系等企业 结合情报、资产负债表的注记事项，损益计算书的注记事项、营业报告书记载事 项和附属明细表记载事项。” 3 法人人格否定或揭开法人面纱理论 在责任承担上，多数国家通过立法或判例都不同程度承认了法人人格否认制 度，在英美法系中称为“揭开法人面纱”，在大陆法系一些国家有时被称为“直索”。 法人人格否认是指当控制股东滥用公司法人人格，严重损害公司和债权人利益， 虻赖英照：“关，系企业法律问题及立法草案之研究”，载公司法论文集，财团法人证券市场基金会蝙印l9 88 年增订再版，第2 2 9 页 ”同10 ，p a g e6 43 “同10 ，p a g e6 4 5 坫r 日j 末永敏和著、金洪玉译：现代日本公司法，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 6 l 百 8 法院基于公平正义的原则，在个案中否定公司人格，“揭开法人的面纱”，令其背 后的控制股东直接承担公司责任。该法理适用场合主要有公司资本显著不足、利 用公司规避法律义务和公司法人人格形骸化( 主要情形为财产混同、组织混同、 业务混同等) 。与转投资相关的情形为，公司以转投资的方法，造成资本虚增，使 公司的实际资本与其经营规模显然不相当，而产生资本显著不足的情形，此时可 能导致法人人格否认原理的适用。此外由于转投资形成的关联企业中，如果母公 司对子公司施以不正当影响之时，须承担赔偿责任。 4 英美判例法发展起来的深石原则( d e e pr o c kd o c t r i n e ) 深石原则是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不 能或者宣告破产时，不能与其它债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他 债权人。依据该原则，从属公司的债权人将能获得更为有力的保护，尤其是能有 效的防止控制公司将自己的风险通过不正当的手段转嫁给投资者，逃避债务责任。 该原则在揭开公司面纱的彻底性上有所保留，除非子公司资本严重不足或母公司 对子公司有欺诈等不正当行为，必须否定母公司的债权外，一般情况下，母公司 的债权应次于子公司其他债权人以及优先股股东获得清偿。”通常在以下情况下， 股东的债权分配应次于公司的其他债权人：公司资本显著不足；在关联公司 的情况下，控制公司行使对从属公司的控制权，违反受托人应有的标准；公司 不遵守独立公司应遵循的规范；资产混合或利益输送。” 5 持股公司的通知义务及公开相互持股信息 公开化的目的在于通过公司公开有关相互投资的事实，使利害关系人知道有 关转投资行为，而不被虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法第2 0 条 及第2 1 条的规定，一企业对其他企业取得超过2 5 的股份时，须以书面通知该企 业。持有股份达5 0 时，须立刻再为通知。此后，如所持他企业的股权有所变动， 或持有数低于2 5 时，必须再为通知。受通知的企业须将上述受通知的持股情形， 依章程规定的方法进行公告。此外，该法第1 9 条第l 项规定，计算一公司对他公 司持有的股份，除公司自己持有的股份以外，还包括其子公司持有的股份，以及 他企业为该公司及其子公司的计算所持有的股份。上述规定，目的在于防止公司 1 表慈蕴：公司法人格否认法理研究， 1 7 朱谦：论时从属套司债权人的保护静， 法律出版社19 9 8 年版，第2 9 0 页 载外固经湃管理i9 9 9 年第2 期，第3 0 页 9 以迂回间接的方式持有股份，以规避股份公司法对相互投资公司的规范。上述公 告，将有助于利害关系入了解资本结构的真相，对于防止因资本虚增所产生的问 题有一定的意义。 6 限制股份表决权的行使 各国公司法均对过量持股公司的表决权予以限制。如法国商事公司法规 定，如果一公司一旦拥有超额股份，应在法定期限内转让，并不得享有表决权。” 而根据德国股份公司法第1 3 6 条第2 项的规定，子公司持有的母公司的股份， 其股权不能行使；该法第3 2 8 条规定，公司通知有相互投资的事实，或接到他公 司依照上述规定所进行的相互投资事实的通知，公司对他公司所持有的股份，其 股权的行使，不得超过他公司股份总额的四分之一。但是这一限制有两项例外， 一为有公司转投资而获得的新增股份，不适用上述限制，以免妨碍公司的正常运 营；二为公司已经依照上述规定将其在他公司的投资额通知该公司，而没有从他 公司获得类似通知前或知道有相互投资的事实前，不适用以上的限制。对于股权 行使限制的理论基础在于，股权的赋予本质上是对投资行为的报酬，投资人将资 金交给公司进行运营，而公司则赋予投资人一定的股东权作为投资行为的报酬。 对于转投资行为而言，虽然表面上有投资行为，但事实上只是将同一份资本作帐 面上转移，对于虚增的股份当然不需赋予股权。此外，限制股权的行使，有利于 防止董事、监事利用虚增股权而获得更多投票权，从而达到控制本公司股东会的 目的。” 7 税收手段 在税收承担上，采用对关联公司( 包括母子公司、控制公司与从属公司) 按“分 配方式分摊税负原则( a p p o r t i o n m e n t ) ”和“公平核算原则”( a r m sl e n g t h p r i n c i p l e ) ，进行税负核算方法，以避免公司的逃避税收行为。 ( 三) 各国公司转投资的立法发展对我国的启示 如上所述，各国及地区对于转投资行为的规制大致可以归纳为以下几个特征： 1 各国法律对转投资行为本身大多没有特别的规定，即没有在立法中明确限 ”廖军、解春：关于套司转投资限制的法律思考，载河北法学静1 9 9 8 年第4 期 ”同1 1 1 0 制转投资的数额以及对象。 2 各国( 地区) 法律均着眼于转投资行为形成的诸多法律后果，通过一系列 配套的法律法规对转投资行为进行规制，力图避免不公正现象的产生。从各国( 地 区) 对转投资行为的规制看，由早期单纯偏重考虑转投资行为对投资公司及债权 人利益的影响，转向考虑转投资行为对接受投资方的股权结构所产生的消极影响 及由此可能引发的股东表决权的滥用等问题，进而开始对转投资而形成的各种关 系进行综合调整。 3 各国( 地区) 所采用的规制转投资消极影响的手段主要是将转投资状况予 以公开化、限制股权行使等方式。 从以上各国转投资制度的立法沿革中可以看出，立法对公司转投资的限制遵 循的是由严格限制到逐步放宽直至不予限制的原则。究其原因，笔者认为是经济 高度发展的必然趋势。我国正处于由发展中国家向发达国家迈进的重要转型时期， 鼓励企业的自主经营与多角化经营、吸引海外企业的投资是目前政府与国人的共 识，放宽对公司转投资的限制是大势所趋。”其他国家和地区的立法例只是为我们 提供了横向比较的平台，一项理论的根基还应该在于其自身的逻辑性和思辩性。 由于我国目前欠缺类似于美国的发达的资本市场与配套的法律制度，因此我们不 能盲目的照搬世界上其他发达国家的立法例，而应当依照目前的实际经济环境与 法律背景，对转投资的法律规制采取合理限制的立法模式。 四、对我国公司转投资限制立法的理性反思 ( 一) 我国原公司转投资法律制度存在的问题 我国1 9 9 3 年公司法关于转投资的规定仅见于该法的第1 2 条，该条对转 投资行为作了一般性规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资， 并以该出资额为限，对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有 限公司投资的，除国务院规定的投资公司外，所累计的投资额不得超过本公司净 资产的百分之五十。投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包 2 。赵旭东：公司法学高等教育出版社2 0 0 3 年8 月版，第3 3 7 页 1 1 括在内。”公司法的这一条文，确保了公司转投资行为的规范化，但就我国公 司法有关转投资行为规定的总体而言，其立法缺陷也是显而易见的。具体表现 在以下几个方面： 1 转投资对象的限制 公司法第1 2 条第l 款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公 司投资。从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织( 如合伙 企业) 中承担无限责任的成员或股东，因为其他经济组织中承担无限责任的成员 或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时，须负连带责任，如准许公司转投资 于该类经济组织，会给股东和债权人的权益带来不利影响。然而，在当前我国的 现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式存在。公 司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担的是有限责任，这是 毫无疑问的；非公司企业法人，主要是指全民所有制企业、集体所有制企业、中 外合作经营企业和外资企业中的非公司制法人。按照民法通则的规定，全民 所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业法 人以企业所有的财产承担民事责任；中外合资经营企业法人、中外合作经营企业 法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。由 此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业亦承担有限责任。因此，公 司法将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的，而应当 包括全民所有制企业、集体所有制企业、中外合作经营企业和外资企业中的非公 司制法人。 2 转投资额度的限制 对转投资行为的投资额度进行限制，即累计投资额不得超过公司净资产的5 0 。立法者的目的是防止公司过分对外拓展投资而影响其经营业绩与偿债能力。 然而，制定如此的投资额度限制在实际执行上存在着较多问题。 1 ) 关于累计投资额的计算方法 从公司法的立法本意来看，“累计投资额”应界定为投资公司单独会计报 表中的长期股权投资，而非指合并会计报表中长期股权投资。但由于我国公司 法对公司对外转投资数额限制太低，如果按照公司法立法本意来计算累计 1 2 投资额，将严重影响公司对外投资的可能性。从鼓励公司对外投资，促进经济发 展的角度来看，如果以合并会计报表中长期股权投资来计算累计投资额，则可以 避免公司法对公司转投资数额的过低限制。对此，2 0 0 2 年5 月2 8 日中国证监会公 布了第1 2 号股票发行审核标准备忘录关于对外投资比例等问题的审核指引， 该指引明确规定累计对外投资额和净资产按最近一期期末经审计的合并会计报表 数据计算。该规定在一定程度上突破了公司法的立法本意，具有其积极意义。 但是该规定仅适用于上市公司，对于一般性公司和拟上市公司则不适用，这就导 致了市场经济中不同主体的差别待遇，既不利于不同公司之间的公平竞争，又不 利于我国市场经济的健康发展。 2 ) 净资产标准 净资产是会计学上的概念，是指公司资产总额减去公司债务总额后之余额， 其会计科目包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。首先，“净资产” 标准的不稳定性。从净资产的概念中可以看出，因公司的资产和其负债都是不确 定的，相应的，公司的净资产本身是一个变量，它随着公司的资本、盈余公积金、 资本公积金和来分配的利润变化而变动，因此，以何时的公司净资产作为基数来 计算公司对外累计投资额，也是实践中一个难以解决的问题。上述证监会关于 对外投资比例等问题的审核指引明确规定，公司净资产按最近一期期末经审计 的合并会计报表数据计算。当然该规定因受适用对象的限制，也造成了不同市场 主体间的差别待遇。同时，因其变动的幅度大，也给公司在从事转投资行为时有 了可乘之机，公司的会计人员可能用各样的合法手段在一段时期内在一定幅度内 调整净资产值。因此，以本身存在变动幅度的净资产来作为衡量公司对外投资数 额的衡量标准并不妥当，容易导致公司通过做假帐来规避法律对转投资限额的规 制。其次，公司的无形资产是否应当列入净资产亦无定说，且目前国内对无形资 产评估标准不一，较为混乱，更加容易导致公司利用无形资产评估的台法方式径 自提高公司资产进而提高净资产。再次，法律未明文规定净资产时按公司的帐面 值来计算或允许按资产重估值计算。我国目前的经济发展飞速资产价值按照帐 面计算与按照现价计算的差别很大，且一般后者比前者高。“ “何向亮：论我国公司法上的特技资限制h ，载天津商学院学报静2 0 0 0 年第3 期，6 3 页 1 3 3 ) 比例标准 公司法第1 2 条规定，转投资所累计的投资额不得超过本公司净资产的 5 0 。此种比例标准，不论公司自身净资产额的数量大小，只限定5 0 这一固定 的比例，并不因公司净资产的变化而改变。此种比例标准虽然在计算上简便，但 并不能随着公司的性质的不同、公司的资产的多寡而有所变化，且不适应复杂多 变的经济环境，因此，这种“一刀切”的方式在立法上理应有所改变。 3 例外性规定 我国公司法对公司转投资行为的限制性规定，有两个例外：一是投资主 体上的例外，即国务院规定的投资公司和控股公司不受这一限制：二是就公司资 本结构而言，公司在进行转投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加 额不计算在内。但该两点例外性规定也存在诸多问题： 1 ) 关于投资主体的例外 何谓投资公司和控股公司，其应包括哪些范围，按照公司法的规定；该 问题应由国务院通过制定行政法规予以界定。然而，9 3 年公司法实施这么多 年来，国务院对此问题也没有作出任何解释，由此便造成了公司法第1 2 条第 2 款在实践中适用的混乱。对此曾有学者精辟论述：“公司法将现实生活中亟待解 决的众多问题留待未来的行政法规和其他法律去解决。不管这样做有多么正当的 理由，公司法自身的可行性因此而受到影响。”2 公司法对投资主体作出的例 外性规定不仅缺乏可操作性，且该规定本身是否合理，也颇有疑问。笔者认为，公 司法之所以作出这样的例外性规定，其立法意旨是考虑到投资公司和控股公司 均以投资为主营业务，而其他公司并非如此，故依照“越权原则”理论，当然没 有必要对投资公司和控股公司作出转投资数额之限制。但目前世界多数国家已不 再刻守“越权原则”，当然我国也是如此，因此以投资是否属公司经营范围为依据， 在公司转投资问题上对不同公司作出差别待遇，已无法成立。且公司转投资行为 所带来的消极影响，并不会因公司经营范围的不同而有所区别。相反，对不同公 司在转投资问题上作出不同的待遇，只会造成公司问的不平等待遇，从而阻碍经 济的发展。 2 2 方流芳：k 关于公司行为能力的几个法律问题，栽比较法研究19 9 4 年第3 4 期 1 4 2 ) 关于资本结构的例外 所谓以利润转增资本，是指股东对投资收益并不直接采取现金分配的形式， 而是将该收益转增为被投资公司的注册资本，然后股东再按其出资比例，重新确 定各自的股份份额。公司因转投资行为而成为被投资公司股东时，依据公司法 规定其享有资产收益权，即其有权对被投资公司的利润进行分配。而利润的分配 既可以采取现金分配的形式，也可以采取股权分配的形式。当被投资公司股东会 决定将当年利润转增资本时，投资公司对利润的分配即采取的是股权分配形式。 笔者认为公司法该例外性规定并不合理，因为：其一，虽然以利润转增的资 本并非投资公司自身资本的输出，不会造成公司资本虚增现象，但此时投资公