（刑法学专业论文）海峡两岸贿赂犯罪比较研究.pdf

摘要 摘要 受贿罪在大陆和台湾刑法中都有规定，但从两岸对贿赂犯罪刑法规制的立 场、立法技术、犯罪构成要素三大方面来比较，又存在着很大的不同。本文首先 从宏观的两岸刑事立法法益认识、刑事政策的选择等方面的差异描述入手，逐步 关注到中观方面的立法模式以及基本构成要件的微观方面。其中着重对海峡两岸 关于贿赂犯罪的刑事立法有关犯罪行为模式、主体、对象等构成要件进行具体的 比较性研究。笔者认为，刑法保护法益的范围从根本上决定了刑事法网的展开， 两岸对于贿赂犯罪法益的认识存在不同，有着共性的共通和个性的差别，这有助 于我们更好地发现两岸贿赂犯罪刑事立法的差异，并从中有所借鉴。大陆地区对 贿赂犯罪的“从严治吏”并没有从根本上解决腐败问题，而台湾地区看似对贿赂 犯罪的打击力度不大，但严密的法网却有效地降低了犯罪人逃避制裁的可能性。 我国贿赂犯罪刑事法网的欠缺不在于加大刑罚的严厉性，而是整体法网最大边界 的划定以及内部体系的建立与衔接等方面的粗疏。对于基本的构成要件的设定应 当坚持围绕贿赂行为体现的法益特点，根据不可收买性和公正性相统一的法益认 识，笔者提出采取“罪行系列 的立法方法，扩大贿赂的范围等见解，以期对大 陆贿赂罪的立法及司法适用有所借鉴。 关键词：法益受贿罪犯罪构成要素 a b s t r a c t a b s t r a c t a c c e p t i n gb r i b e si nt h em a i n l a n d a n dt a i w a n ，a r et h ep r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w , b u tt h et w os i d e so ft h eb r i b e r y , t h ep o s i t i o no ft h es y s t e mo fc r i m i n a ll a w , l e g i s l a t i v e t e c h n i q u e ，t h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so fc r i m e ，t oc o m p a r et h et h r e ea s p e c t s ，b u ta l s o t h e r ei sab i gd i f f e r e n c e t h i sa r t i c l ef i r s tc r o s s s t r a i tr e l a t i o n sf r o mab r o a d u n d e r s t a n d i n go fc r i m i n a ll e g i s l a t i o no fl e g a li n t e r e s t s ，c r i m i n a lp o l i c yc h o i c eo f d i f f e r e n c e sd e s c r i b e ds t a r tg r a d u a l l ye x p r e s s e dc o n c e r nt h a ti nv i e wo fa s p e c t so f m o d e ll e g i s l a t i o n ，a sw e l la sab a s i cc o m p o n e n te l e m e n t so ft h em i c r ol e v e l w h i c h f o c u s e do nc r o s s s t r a i tc r i m e ，c r i m i n a ll e g i s l a t i o no nc o r r u p t i o nr e l a t e dc r i m i n a l b e h a v i o r , s u b j e c t ，o b j e c t ，e t c e l e m e n t so fs p e c i f i cc o m p a r a t i v es t u d i e s i nm y o p i n i o n ， c r i m i n a ll a w , p r o t e c t i o no fl e g a li n t e r e s t sr a n g ef r o mf u n d a m e n t a ld e c i s i o no ft h e c o m m e n c e m e n to fac r i m i n a lb r e a k i n gt h el a w , t h et w os i d e sb e n e f i tf o rt h eb r i b e r y a w a r e n e s so fc r i m ea c t ，t h e r ea r ed i f f e r e n t ，h a v ei nc o m m o ni nc o m m o na n d p e r s o n a l i t yd i f f e r e n c e s ，w h i c hh e l p su st ob e t t e rd i s c o v e r yo ft h et w os i d e sb r i b e r ya c r i m i n a ld i f f e r e n c e si nl e g i s l a t i o n ，a n dl e a r nf r o mt h e r e c o n t i n e n t a lr e g i o n sa n d b r i b e r y ”s t r i c to f f i c i a lg o v e r n a n c e ”h a sn o tf u n d a m e n t a l l y s o l v et h ep r o b l e mo f c o r r u p t i o n ，w h i l et a i w a na p p e a r st oc r a c k d o w no nb r i b e r yi sn o t ，b u tt h et i g h tf r e n c h o p e nh a se f f e c t i v e l yr e d u c e dt h ep o s s i b i l i t yo fs a n c t i o n sa g a i n s tt h ep e r p e t r a t o r st o e s c a p es e x m yc r i m eo fb r i b e r yi sn o tt h el a c ko fac r i m i n a lb r e a k i n gt h el a wt o i n c r e a s et h es e v e r i t yo fp u n i s h m e n t ，b u tt h eo v e r a l lf r e n c ho p e n sl a r g e s td e l i n e a t i o n o ft h eb o r d e ra n di n t e r n a ls y s t e mi n t e r f a c ea n do t h e ra s p e c t so ft h ee s t a b l i s h m e n ta n d c r u d e t h ec o m p o s i t i o no ft h eb a s i ce l e m e n t sf o r t h es e t t i n gs h o u l ds t i c ka r o u n dt h e b r i b e r yb e n e f i c i a lc h a r a c t e r i s t i c se m b o d i e di nl a w , a c c o r d i n g t of a i r n e s sc a nn o tb e b o u g h ta n du n d e r s t a n d i n g o ft h eu n i t yo fl e g a li n t e r e s t ，p r o p o s e st ot a k e ”c r i m es e r i e s ” t h el e g i s l a t i v ea p p r o a c ht oe x p a n dt h es c o p eo fb r i b e r ya n do t h e rv i e w sw i t hav i e w t ot h em a i n l a n db r i b e r yi sar e f e r e n c ef o rt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la p p l i c a t i o n k e yw o r d ：l e g a li n t e r e s tb r i b e r y t h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so fc r i m e n 前言 前言 权力的显著特征，就是权力拥有者的利益与权力对象的利益并非全然重合， 因而容易导致权力拥有者对权力的懈怠或者利用权力谋取额外利益。随着生产 力的发展和社会财富的增多，国家机器的日益庞大，权力不断扩张，由此产生的公 职人员滥用权威或偏离公共职责为己谋取私利的贿赂犯罪行为，成为任何一个国 家或地区都无法避免和难以遏制的普遍现象。无论是在工业化发达的资本主义国 家，还是发展中的社会主义国家，它们侵蚀着政治、经济制度和社会机体，成为 当代国际社会所面临的共同难题，被人们认为是社会的严重公害之一。 当前，中国社会正处于一个急剧变化的转型时期，由于各种利益关系复杂纠 结，社会主义法制建设尚不完善，使得腐败现象高发。从建国以来，党和国家一 直都在加大反腐败的力度，但是治理效果与公正性却一直被人们所质疑。虽然我 国刑法关于贿赂犯罪的法定刑设置很高，但随着社会经济文化的不断发展，当前 出现了各种新形式贿赂行为，不断更新的犯罪方法使这些行为在现行刑法的框架 下逃避了刑罚规制，直接导致社会各阶层对国家政治清廉的信任感下降，贿赂腐 败问题成为一个非常突出的社会问题。“看似从严，实际放纵的现实情况，很 大程度上针对的是贿赂犯罪的法网疏松，不够严密的问题。这直接导致了贪官污 吏在侥幸心理的支配下铤而走险，刑罚高压下贿赂现象高发的奇怪现象。“宽严 皆失 使得治理贿赂犯罪的治理处于一个尴尬的境地。 和世界各国或地区一样，台湾地区也积极同公务人员贿赂犯罪行为作斗争。 对于公务员职务犯罪的规范，除刑法之外，还设有贪污治罪条例的特别刑法， 将部分的职务犯罪类型，从刑法中移植到特别刑法加以规范。具体到贿赂犯罪的 规范见诸刑法第四章渎职罪中第一二一条、第一二二条、第一二三条，贪污治 罪条例第四条第一项第三款、第五条第一项第三款、第十一条之规定。纵观台 湾的立法，对于贿赂犯罪的规定既没有很高的刑罚设定，也没有像大陆刑法对犯 罪构成设置的累赘，却在打击贿赂犯罪的成效上优于大陆。正如林山田教授所说， 以刑法为抗制贪污犯罪之目的构想，其重点所在应为对于贪污犯罪之刑事追诉 力，而非严刑重罚贪污罪犯。即提高犯罪人遭受逮捕与受审判刑之危险性，降低 犯罪人逃避法网而为漏网之鱼的可能性。这应是抗制贿赂犯罪的刑事政策的核 心。 而刑法保护法益的范围从根本上决定了刑事法网的展开。因此，严密和完善 吕天奇：贿赂罪的理论与实践，光明同报出版社2 0 0 7 年版，第l 页。 圆林山田：“贪污犯罪学与刑法贿赂罪之研究”，载蔡墩铭：刑法分则论文选辑上，五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第8 6 8 7 页。 1 翮舌 刑事法网首先要对法益进行准确的解读，并且为贯彻保护法益的刑法目的，在制 度设计上要遵循法益这一实质标准。本文对两岸贿赂犯罪的法网范围的研究和思 考围绕法益这个核心概念，首先从宏观的两岸刑事立法法益认识、刑事政策的选 择等方面的差异描述入手，逐步关注到中观方面的立法模式以及基本构成要件的 微观方面。其中着重对海峡两岸关于贿赂犯罪的刑事立法有关犯罪行为模式、主 体、对象等构成要件进行具体的比较性研究，希望能从两岸贿赂犯罪刑事立法的 共性和个性的分析中得出一些有意义的启示和结论。 2 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的幕本证场 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基本立场 一、贿赂犯罪可罚性依据法益分析 ( 一) 法益的意义 大陆法系中的法益是用来揭示犯罪实质定义的一个基本概念，可以说，大陆 法系的刑法理论是建构于法益基础之上的，法益是整个刑法理论的精髓。其基本 类似我国刑法理论中的犯罪客体( 一般指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵 害或者威胁的社会关系。) ，都反映的是刑法对某一行为的处罚根据。对于一 个犯罪行为来说，其应受处罚性取决于三个要素，即刑法所保护的法益价值、行 为的危险性以及行为人思想的可谴责性。其中，法益是决定刑罚处罚范围的根本 要素。 与犯罪客体紧密相连的概念是社会危害性，自1 9 9 7 年刑法确立罪刑法定原 则之后，我国出现了以法益取代社会危害性的呼声。大多数学者认为：相形于社 会危害性自身存在认定标准的不明确性而导致的不足以揭示犯罪的违法性实质 的问题，法益具有规范性、实体性、专属性，切合现代民主法治和人权观念，因 此法益理论具有优越性。进而，对犯罪客体的定义及它在犯罪构成理论中的地位 也受到了人们的质疑。陈兴良教授认为，犯罪客体应提升到犯罪概念的层次进行 讨论，即将其还原为法益。圆 在研究法益的时候，笔者认为“要从刑法保护法益的目的出发，刑法的目的 制约着刑法规范的确立， 将法益概念还原为它的功能，通过研究法益在刑法学 中所体现的功能来把握法益的本质精神。大陆学者如张明楷教授认为法益大体有 刑事政策、违法评价、解释论、分类、构成要件之否认等五个机能，指出一方面 对某个刑法规范所保护的法益的理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同，刑法 理论必须探讨各个分则条文的目的，即制定该条文是为了保护什么法益；另一方 面根据法益的内容来解释构成要件。提出在构成要件的理解中要发挥法益作为 犯罪构成要件解释目标功能。台湾学者林山田先生也指出，刑法之本质乃在于法 益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为 防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。因此，法益乃成 为解释不法构成要件所不可缺少之指标，唯有透过构成要件所要保护之法益，才 能妥确地解释不法构成要件，正确地把握不法构成要件本所要掌握之犯罪行为， o 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 1 年版，第1 1 2 页。 o 陈兴良：社会危害性理论一个反思性枪讨，载法学研究2 0 0 0 年第l 期。 张明楷：刑法的基本立场，中国法制f l j 版社2 0 0 2 年版。 3 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的摹奉立场 精确地界定出各不相同之单一构成要件彼此问之界限。又如台湾学者郑印哲教 授，他认为法益是作为立法限制的概念，即“前立法 概念，而构成要件是保护 法益的“方法 ，所以保护法益作为刑法的目的仅是构成要件创设的必要条件， 此外还受到刑法谦抑性的限制。而解释构成要件首先是对实然的构成要件加以认 识，是在处理“是什么的问题即立法者规定了什么的问题，然后用法益来检验 实然的构成要件正当性。固 可以说，“法益是一种刑罚体系固有的方法概念，由此界定刑法领域的范围， 同时法益又是一种批判的评价标准，实质上是用实在意义上的法益来指导刑事立 法和刑事司法。 具体来说，从刑法目的角度出发，刑法的目的是法益保护， 这从根本上决定了刑事法网的展开，也决定了刑罚权发动的理性价值和内容。而 刑法目的的坚持分为目的正当性论证和制度设计的合目的性论证两个层次，一方 面，刑法保护的是何种法益，这种法益的重要程度是值得刑法这种最严厉的方式 加以保护；另一方面，法网的设计要合乎法益保护的目的，对犯罪构成要件的设 置，相应的刑罚配置都要符合刑法预设的方向。换言之，“法益将罪刑法定原 则成为刑事司法每一个具体裁定中可以实际运用的标准，从而使这一概念成为限 制国家司法专横的实质保障，因为法益理论一方面向刑事司法机构提出了认定犯 罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面也向司法者划定了认定犯 罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范外去寻找它构成犯罪的实质根据， 而只能首先确定该行为形式上刑事违法后，才能在规范内去证明他侵害了立法者 所要保护的现实利益内容。 法益理论更重要的意义，正如台湾郑善印教授所指出的，作为行为规范的刑 法，用构成要件刻划就行为人“自由法益 所得行使的界限，只要行为人在此界 限内行使，国家权力则不能肆意介入，从这个角度看，刑法得以称为“市民自由 的大宪章；刑法并不是仅仅是在讨论如何成立犯罪的问题，同时也通过诸如阻 却违法事由、阻却责任事由来处理行为人为何不犯罪的问题。因此，刑法绝非仅 在于限制行为人的“自由法益 ，也并非仅属行为人的行为规范，其更优先考虑 如何保护行为人的“自由法益”。固然刑法的问题因行为人的“自由法益 和被 害人的“法益发生冲突而开始，但最终却指向国家权力如何限制的问题。 因 林山田： 刑法各罪论( 上册) ，2 0 0 5 年版，第4 l 页。 郑逸哲：“法益刑法概念下的构成要件和构成要件适用”，载台湾军法专刊第5 4 卷第6 期。 雪丁泽芸：刑法法益学说略论，载刑事法学要论，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 7 8 页。 w 曹东方：从法益角度再议贿赂犯罪的法网兼论商业贿赂问题，北京大学2 0 0 8 年硕士论文，第1 7 页。 李海东：刑法原理入门( 犯罪论摹础) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 页。 郑逸哲：“法益刑法概念下的构成要件和构成要件适用”，载台湾军法专刊第5 4 卷第 6 期。 4 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基奉、) = 场 此，法益相对确定了国家刑事立法干预公民行为并予以犯罪化的范围，成为限制 国家专横的实质保障，直接制约和影响着刑事立法过程中刑事政策的选择方向。 ( 二) 两岸刑法理论及实务对贿赂犯罪法益的见解 如前所述，在贿赂犯罪这个问题上，刑法要保护什么这个出发点从根本上决 定了贿赂犯罪的范围和贿赂犯罪的罪名体系、规制措施，即贿赂犯罪的法网范围 到底有多大和该有多大，这些问题的探讨都离不开对法益的认识。 大陆法系贿赂犯罪的立法原则，一般分罗马法主义和日耳曼法主义。前者来 源自罗马法，是以职务行为的不可收买性作为基本的立法形式，受贿罪的保护法 益是职务行为的不可收买性。由此，无论公务员的职务行为是否正当合法，只要 要求、约定或收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成贿赂罪。后者来源于日 耳曼法，将职务行为不可侵犯性作为基本的立法形式，受贿罪的保护法益是职位 行为的不可侵犯性，又称为职务行为的纯洁性。由此，只有公务员实施违法或不 正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当性的报酬时，才构成贿赂罪。 关于受贿罪所侵害的具体法益究竟是什么，我国大陆刑法学界存在多种争 议。( 1 ) 国家机关的正常管理活动说，这是关于贿赂犯罪法益的传统观点，是 上世纪8 0 年代的通说，但是其含义模糊，不能有效区分受贿罪与其他职务犯罪 的不同。( 2 ) 职务不可收买性说，此为张明楷教授所提倡，包括职务行为的不可 收买性本身，也包括公民对职位行为不可收买性的信赖；( 3 ) 职务廉洁性说，圆这 是近年来理论界比较一致的表述，但存在概念模糊，无法准确界定贿赂犯罪罪质 的问题；上述三种统为简单客体说。( 4 ) 不仅包括国家机关、企业、事业单位、 军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权说； 犯罪中财产所有人处分 财产并不违背财产所有人的意志，所以谈不上受贿行为人侵犯了他人财产所有 权。此为复杂客体说；( 5 ) 选择性客体说，即除了国家机关企事业单位和集体经 济组织的正常活动、还可能包括公私财产的所有权及社会主义经济的正常发展， 只要侵犯上述某种客体，并符合受贿罪其他构成要件的，就可认定为受贿罪。固 台湾刑法根据侵害法益的分类：国家法益、社会法益、个人法益来规定对各 种犯罪行为予以处罚，而侵害国家法益之犯罪被排列在刑法分则最先。所谓侵害 国家法益之犯罪是危害国家安全、组织或权力行使之犯罪，而公职人员贿赂犯罪 是被认为侵害国家权力行使之犯罪。 那么，公职人员贿赂犯罪的具体法益内容， 台湾学界大体有四种见解：( 1 ) 国家意志阻却与篡改说，根据此说在公职人员并 。高铭暄：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第6 0 1 页。 o 高铭喧、马克昌：刑法学，北京大学h j 版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第7 0 0 页 刘白笔、刘用生：经济刑法学，群众f f ：版社1 9 8 9 年版，第5 0 4 页。 回黄海龙：“当前我国刑法中受贿罪若干问题的研究”，载全国刑法硕士论文荟萃，中国人民公安大学出 版社1 9 8 9 年版，第7 8 8 页。 褚剑鸿：刑法分则释论上册，台湾商务印书馆2 0 0 4 年版，第9 页。 5 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的皋本立场 无期约贿赂，在公务行为后收受贿赂的都不成立贿赂犯罪；( 2 ) 执行公务之纯洁 与真实说，批判观点认为此说无法与其他渎职罪清楚的加以区分；( 3 ) 公务行为 之无酬性说；( 4 ) 社会大众对于公职人员及公务行为之信赖，根据此说只要公职 人员对外表示其有收受不当利益之意愿，信赖即受损伤。而林山田教授认为， “由于贿赂罪之损害性与危险性是多面性的，任何一种贿赂罪行至少可将国家主 权所由生而由法律规定之关系，经由行为人与其相对人在双方彼此有利之条件下 成立不法约定而加以改变。即公务行为之合法性由于公职人员与其相对人之私自 不法约定而受到破坏。因此，贿赂行为之不法内涵，也是多方面的，对其破坏法 益的定论，也应是面面俱到而就多面观点所提出的见解，方为正确，固上述四说 之内容，均可为贿赂罪破坏之法益。可归纳为：确保公务行为的纯洁与真实，阻止 公务行为之可贿赂性，确保社会大众对公职人员及其公务行为“不受贿性”或“不 可收买性 之信赖，并使国家意志不受公务人员之图利渎职行为而受阻挠或篡 改。 ( 三) 贿赂犯罪法益初探 自2 0 世纪8 0 年代以来，伴随着西方国家政府再造运动的兴起和发展，强调 政府治理角色的转变即服务而非掌舵的“新公共管理理论成为当代公共行政理 论与实践中的主导范式，这导致现代国家统治职能日益隐藏于社会职能之后，国 家公务人员的活动越来越具有为社会公众服务的性质。而公务人员的贿赂犯罪则 对公共权力的运行产生着越来越大的破坏力。因此，“公职人员贿赂犯罪天然的 就具备利用公权力谋取私利的特性，这不仅损害了公职人员行为本身的纯洁性， 也损害了国家的公共管理职能和秩序。因此受贿罪的实质就是受贿人的“公权 与行贿人的“私利”之问形成一种“以私利亵渎公权 的不法对价关系， 四所以 只要公职人员因职务行为而获得了不正当的好处，就应该构成受贿罪。从上述各 界观点的梳理看，笔者认为关于贿赂犯罪法益的问题，最终还是要回归到职务行 为的不可收买性说和公正性说的观点上。大陆的通说廉洁性说不仅本身存在模糊 性，并且在刑法修正案( 七) 第十三条将非国家工作人员规定成为本罪的主 体的立法背景下，似乎难以解释非国家工作人员手中没有实权的事实下“以权” 谋私的i ； 提，更是“无职”可“渎”，也谈不上有损职务行为的廉洁性。而台湾 刑事立法中，是将两种立法形式互有渗透和融合：既规定单纯受贿罪又规定加重 受贿罪，以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的公正性。不违背 国林山田：“贪污犯罪学与刑法贿赂罪之研究”，载蔡墩铭：刑法分则论文选辑上，五南图书出版公司1 9 8 5 年版，第6 1 q 2 页。 圆林山田：“贪污犯罪学与刑法贿赂罪之研究”，载蔡墩铭：刑法分则论文选辑上，五南图书出版公司1 9 8 5 年版，第6 2 页。 梁根林：刑事法网：扩张与限缩，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 1 3 页 6 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基本泣场 职务之受贿罪、违背职务之受贿罪和受贿而违背职务罪就体现了这个立场。 笔者认为，贿赂犯罪的法益是综合性的。一方面，从纯粹的理论解说角度看， “对不可收买性说不能简单地理解为一般的对价交换，其更深层的含义是职权不 能被以市场化的方式而收买，职权不能作为一种商品参与市场交换”。这 有助于理解受贿罪与一般渎职罪的区别，因为一般的渎职犯罪里也存在着滥用职 权与某种利益的关联互换，比如徇私枉法即是。刑法对贿赂犯罪的警惕应该在于 职权可以用贿赂来任意取得。对于公正性而言，任何公务员的公务行为的公正性 都是题中之义，因此这也是很多侵害国家法益犯罪的共同法益。并且公正性是建 立在不可收买性说的基础上的，公正性说也不能狭隘地理解为只有违背职务对国 家正常管理秩序造成破坏的行为才是侵害公正性。因为一旦一个职务行为具备了 收买性，即由于贿赂的因素介入到本应是公职人员无条件实施的职务行为之中， 那么无论职务行为实施的公正与否或者是否存在违法实施职务行为，都已经破坏 了公务行为的公正性。更或者还没有实施任何职务行为，但是已经有允诺、期约、 收受贿赂，那么公务行为的公正性已经具有了现实的受到危害的紧迫性。 另一方面，从司法审判的实践角度看，因受贿而玩忽职守的案例屡见不鲜， 有学者就注意到了在司法判决中对于此类案件存在着对玩忽职守另行定罪又将 玩忽职守作为情节评价于受贿罪中的违背刑罚原则的现象。这种重复评价的现象 的根源就是在于对受贿罪侵害法益的理解不清。如从不可收买性出发，因受贿 而玩忽职守的行为另行定罪，不作为受贿罪的情节考量；如从公正性出发，就应 该将玩忽职守的行为作为情节评价于受贿罪中，无须另行定罪。但是，司法判决 却未采取任何一种。虽然刑法对包括受贿罪在内的贿赂罪之罪状描述多以贿赂与 请托人利益或不正利益间的对价关系为基点，这很明显体现了贿赂犯罪的权钱交 易的特点，同时刑法将受贿罪的法定刑等同于贪污罪法定刑的刑罚设置，对受贿 罪“计赃论罪的倾向进一步肯定了贿赂犯罪的保护法益为职务的不可收买性。 但是大陆刑法没有将履职受贿和渎职受贿区别开来，而实际上后者对国家正常的 管理秩序的危害性比前者更大，这也就弱化了人们对职务行为公正性这一受贿罪 保护法益的认识。而大陆刑法第3 8 6 条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节 处罚 的含混规定，显并没有明示“情节 是否包括实施职务上的不正当行为 或不实施职务上的正当行为，是否包括玩忽职守等渎职犯罪。除了刑法第3 9 9 条第 3 款规定的司法工作人员收受贿赂而徇私枉法的，依处罚较重的规定定罪量刑以 及最高人民法院9 8 年4 月6 同关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解 释第7 条规定因挪用公款而索取收受贿赂构成犯罪的依照数罪并罚的规定处罚 。曹东方：从法益角度再议贿赂犯罪的法网兼论商业贿赂问题，北京大学2 0 0 8 年硕士论文，第3 5 页。 。赵军：“受贿罪罪质研究以郑筱萸死刑案为视角”，载法学论坛2 0 0 8 年第6 期。 7 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基奉、：! = 场 之外，也再无其他明确规定。而在受贿数额不大，渎职犯罪造成严重后果的案件 中，如果以受贿罪与渎职罪并罚，渎职罪法定刑幅度不高不足以达到罪责刑相适 应，就势必需要渎职后果作为情节以受贿罪重判。 因此，如果将受贿罪的法益理解为不可收买性和公正性的统一，“即从应然 层面说来，贿赂罪之立法以罗马法主义为基本，以日耳曼法主义为补充是合理的。 受贿罪的基本构成原则上宜立足于职务行为的不可收买性，只要以贿赂与职务行 为相交换即可构成犯罪：但在贿赂罪之派生构成和加重构成中，则当兼顾职务行 为的公正性受贿且实施不当职务行为者，理当重罚。州”检视当今世界上各国 的刑事立法规定，这种相互融合和渗透的立法模式为常态：在大陆法系中，德国 和日本的立法相似，都是区分违背职责的贿赂犯罪和不违背职责的贿赂犯罪；在 英美法系中，以美国为例，联邦贿赂饭将贿赂罪分为两种，重刑贿赂罪和轻型贿 赂罪，二者的区别在于是否有“影响职务行为或职务行为被影响 为内容的“枉 法意图”的存在。留在联合国打击跨国有组织犯罪公约中，受贿罪则是指“公 职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为 其在执行公务时作为或不作为的条件。 罪状设计的基点亦是“不应有的好处 与“执行公务时作为或不作为之间的对价关系。如此描述罪状更能够体现贿赂 罪“利权交易 的特点及其对国家公务的危害，也更利于人们将职务行为的公正 性理解为受贿罪的保护法益。 对于贿赂犯罪法益的探讨，最大的意义就是对于保护法益的理解不同，必然 导致对受贿罪的构成要件设置不同，从而决定了法网的展开。 二、治理贿赂犯罪刑事政策选择从“严”治吏 ( 一) 古代中国严刑峻罚的立法取向 几乎在初民社会形成犯罪问题的同时，预防和控制犯罪问题的国家和社会的 对策亦应运而生。这种预防和控制犯罪问题的有组织、有目的的社会性反应，在 一般意义上即为刑事政策。但是这仅是单纯的抗制犯罪的对策，与现代法治语境 下作为防止犯罪的合理有效的手段并成为国家的系统性政策的刑事政策却不尽 相同。 在我国古代，历代统治者都会因政治统治的需要自觉针对频发的犯罪问 题制定和执行其预防和控制其发生的各种对策，根据实际执行的结果来判断政策 的好坏并且不断积累经验，但这样的刑事政策的制定执行仅是对过往经验决策模 式的沿袭，能否能从根本上达到遏制犯罪的效果却被忽略。 集权制的古代中国，历朝历代对于直接关系王朝兴衰的吏治都十分重视。自 回赵军：“受贿罪罪质研究以郑筱萸死刑案为视角”，载法学论坛2 0 0 8 年第6 期。 o 王海云：美国的贿赂罪，中国政法人学f j 版社2 0 0 2 年版，第1 4 页。 梁根林：刑事政策：立场和范畴，法律出版社2 0 0 5 年版，第l 页 8 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基本市场 我国古代法律制度和政治制度诞生之同起，便有了惩治贪污、受贿等罪的“治赃 之法”，且在以后的不同时期、不同时代，相袭建制，不断发展，形成了中国各 朝代的贪污贿赂与反贪污贿赂的历史。 第一个奴隶制国家夏朝的刑事立法夏书，把贪污受贿称为“墨”作为四 种犯罪行为之- a n 以规定。我国第一部成文法典法经中第五篇杂法中的 “六禁 ，就有关于禁止收受贿赂的“金禁”之规定。战国后期，商鞅入秦变法， 在继承法经的基础上形成秦律，奉行法家重刑主义，对渎职和贪污腐败 行为予以重罚。到了汉代的汉律，有官吏“受赇”罪的规定，也就是现代意 义上的受贿罪。此外刺史六条、三互法是专门针对各种贪污贿赂行为予以 规制的通行法律以外的专门的监察法规。之后的魏律专列请赇、偿脏 二篇，分别对官吏的行贿受贿的犯罪行为和对官吏贪赃枉法的惩罚而设立。可以 看出，当时对官吏受贿等犯罪行为适用刑罚处罚的法律已经开始呈现专门化和个 别化的趋向。 唐律疏议经过开皇律、武德律、贞观律的变化演进，成为中国 历史上最为完备、最具有社会影响力的古代成文法典。这个标志着中国古代立法 的最高水平、中华法系的代表性法典，对于受贿罪的规定是中国古代刑法中最为 完善的。“不仅从行为方式出发，还兼顾主体、是否枉法、是否因公事等方面， 分为受财枉法与受财不枉法、受所监l 临、坐赃三种犯罪。受财枉法与受财不枉法 属于收受贿赂的请求罪，根据枉法程度不同进行处断，并因受贿官吏是否具体掌 握管辖权区别刑罚轻重。受所临监是专门针对监临官非因公事受财而设置的法律 条款，并且监临官的亲属在监临官管辖区内受财，也同样比照受所临监罪惩处。 坐赃适用于非监l 临官依仗官势乞索财物。三种有关贿赂犯罪的具体罪名包括“受 人财请求 ( 收受财物并未他人谋取财物) 、“有事以财求行 ( 行贿罪) 、“监主受 财枉法 ( 相当于徇私枉法) 、“事后受财( 事后受贿罪) 、“受所监临财物( 非 因公事而受财) 、“因使受送馈”( 官员出差受财) 、“贷所监临财物”( 监临官在其 管辖范围内借贷财物) 、“役使所监临( 无偿使用或借用属下官员的劳力) 、“监 临受供馈 ( 接受属下的礼品供馈如鸡鸭等可食用之物) 、“率敛监临财物”( 向自 己的火速下凑份子向上司馈送) 、“监临之官家人乞借( 监临官的家人乞借财物) 、 “去官受旧官属士庶馈与”( 卸任官员受财物) 、“挟势乞索 ( 索贿) 等十三项罪 名。 由上述罪名可以看出，唐代的有关贿赂犯罪的刑事立法技术已相当发达， 受贿罪的分类细化，完整缜密，具体明确；对不同的官员区别对待，犹对监临官 要求严格；并且将官员的家属纳入受贿罪主体范围，严密法网。 吕天奇：贿赂犯罪的理论与实践，光明u 报出版社2 0 0 7 年版，第6 5 页。 9 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的基本立场 之后的宋刑统、大明律都基本沿袭了唐律疏议关于贿赂罪的规定， 尤其是明朝为抑制贪污贿赂之风采取了非常严厉的措施进行惩治。再到中国历史 上第一部近代意义上的专门刑法典大清新刑律第一次将贿赂罪独立规定与分 则第六章渎职罪中。 可以看出，我国历代统治者都高度重视反贪污贿赂犯罪，严刑峻罚一直是古 代中国统治阶级维持其统治的重要经验和手段，统治者通过这种选择以期达到 “刑能治罪 “刑能压罪”的目的，但实际的治理效果却差强人意。 ( 二) 新中国从严惩处的政策选择 在现代法治语境下，所谓刑事政策是指，“作为国家和社会整体以合理而有 效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、政策、 方法以及行动的艺术，谋略和智慧的系统整体。而正确的刑事政策的形成， 是建立在人们对犯罪和刑罚的正确认识之上的，对犯罪的本质属性的认识，以及 对刑罚目的功能的认识是形成有效的刑事政策的前提。对于贿赂犯罪而言，其侵 害了公务行为的不可收买性，对社会和民众造成了重大威胁，在刑事政策上，刑 法给予了高度关注，体现在国家不断的反腐败运动上。 新中国关于贿赂犯罪的立法历史，按照主要法律颁布的先后顺序，自1 9 5 2 年惩治贪污条例至2 0 0 9 年刑法修正案( 七) ，主要经历了以下八次立法过程： 即1 9 5 2 年惩治贪污条例、1 9 7 9 年刑法典、1 9 8 2 年关于严惩严重破坏经济 的犯罪的决定、1 9 8 8 年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，1 9 9 5 年关于 惩治违反公司法的犯罪的决定、1 9 9 7 年修订的刑法典、2 0 0 6 年刑法修正案( 六) 、 2 0 0 9 年刑法修正案( 七) 。1 9 5 2 年惩治贪污条例是关于贿赂犯罪立法从无到 有的肇始，后六次立法中的每一次都对前面的立法规定做出了较大修改，修改的 重点主要围绕着贿赂犯罪的主体范围、贿赂犯罪的法定刑、贿赂犯罪的主客观要 件三个方面进行。从每次修改的内容可以看出我国不同阶段关于贿赂犯罪立法的 刑事政策趋向。 1 9 5 2 年惩治贪污条例是我国关于贿赂犯罪的最早立法。在这部法律文 件中，没有规定独立的受贿罪罪名，受贿行为在法律上一律以贪污罪认定。受贿 主体范围十分广泛为一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员。将国 家工作人员强索他人财物和收受贿赂的行为，一切向国家工作人员行贿、介绍贿 赂的，一律定罪，没有明确受贿行为“职务上的便利 条件。相应的法定刑依照 犯罪数额分为四个档次，最高为死刑。“该条例是为了配合当时的“三反运动， 为了惩办与教育相结合、把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目 。梁根林：刑事政策：立场和范畴，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页 1 0 第一章两岸贿赂犯锥刑法规制的摹本旁场 的 而制定，“确定了要贯彻执行过去从宽，今后从严，多数从宽，少数从严， 坦白从宽，抗拒从严和对国家工作人员从严，对非国家工作人员( 除一小部分罪 大恶极者外) 从宽的原则。圆 1 9 7 9 年刑法是对贿赂犯罪立法的第一次修改，将受贿罪从侵犯财产型的犯 罪的贪污罪中分离开来，独立放在与权力有关的渎职罪章。从1 8 5 条规定来看， 较1 9 5 2 年犯罪主体范围缩小到国家工作人员，即依照法律从事公务的人员，表明 了受贿罪主体的本质特征。客观方面增加利用职务上的便利这一要件，对索贿的 行为没有再规定，行贿和介绍贿赂独立成罪名，贿赂犯罪罪名体系初步成立。特 别提出的是7 9 年刑法规定的最高法定刑仅为有期徒刑1 5 年，没有规定死刑。“这 种从重刑向轻刑的修改，现在看与德同或我国台湾地区刑法规定的刑罚相近，似 乎刑法谦抑性特点显著，但实际上这种立法取向是由于当时我国贿赂犯罪处于相 对低潮的阶段所致， 因此在其后的修改过程中，也不再多见。 1 9 8 2 年关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定关于贿赂犯罪的修订，一 改1 9 7 9 年刑法规定的刑罚轻缓的立法取向，逆而转向十分严厉的刑罚规定。这 从该法的题目关于严惩严重破坏经济犯罪的决定中就可以读出，“严惩”体 现在立法内容中，最直接的体现就是死刑的使用，受贿罪的最高法定刑由1 9 7 9 年刑法的1 5 年有期徒刑，径直提高到死刑；删除了1 9 7 9 年刑法增加的受贿罪客 观方面“利用职务上的便利”的规定，重新增加了索贿行为，明显地体现了立法 者“刑乱世，用重典 的“严打 刑事政策。可见，在这三年中贿赂犯罪活动十 分猖獗。 1 9 8 8 年出台的关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定，其指导立法修改的 刑事政策与1 9 8 2 年决定是一脉相承的，是“严打 刑事政策指导立法的继 续和深化。“这体现在受贿罪犯罪主体范围的扩大，纳入集体经济组织工作人员 和其他从事公务的人员以及单位。受贿罪行为上，将索取他人财物与非法收受他 人财物分开，后者附加“为他人谋取利益 要件，以区别不正之风与受贿罪的界 限。如前所述，1 9 7 9 年刑法没有规定“索贿”的形式，1 9 8 2 年决定删除 了1 9 7 9 年刑法关于“利用职务上的便利 这一构成要件，给刑法理论和司 法实践带来了不少困扰。补充规定继承了1 9 8 2 年决定关于索贿形式的规 定，吸收了1 9 8 5 年“两高关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题 的解答( 试行) 的司法解释中有关受贿罪的定义与利用职务之便的解释之相关 高铭喧、赵秉志：中国刑法立法文献资料选编，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 9 1 页 圆高铭喧、赵秉志：中国刑法立法之演进，法律 i ：版社2 0 0 7 年版，第3 5 页。 吕天奇：贿赂犯罪的理论与实践，光明日报出版社2 0 0 7 年版，第6 7 页。 固高铭暄、赵秉志编：中国刑法立法文献资料选编，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 9 4 页。 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的皋本、 场 内容，恢复了1 9 7 9 年刑法规定的“利用职务上的便利 这一构成要件，明确增 加了“为他人谋取利益 的内容，从而使受贿罪的特征更趋完善。考虑到受贿后 果往往比较贪污严重，索贿比受贿情节更恶劣，罾规定受贿数额在一万元以上， 使国家利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，对索贿的从 重处罚，这是所有立法中最重的一次。关于行贿罪，1 9 5 2 年条例、1 9 7 9 年刑 法均只原则规定向国家工作人员行贿的，构成行贿罪，没有规定行贿者客观上谋 取利益的性质。1 9 8 5 年“两高关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干 问题的解答( 试行) 中对行贿罪解释为“个人为谋取非法利益”。补充规定 部分吸收了司法解释的内容，将“为谋取非法利益 代之以“为谋取不正当利益 ， 首次以立法的形式将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的客观要件，并将行贿罪 的最高法定刑提高到无期徒刑。受贿罪对象上，回扣与手续费被明确在经济往来 中违反国家规定收受的对象，体现商品经济发展的客观现象。这些都较1 9 8 2 年 决定的规定更趋严厉，说它是一部惩治贿赂犯罪的“重典”，并不为过。 1 9 9 5 年2 月全国人大常委会审议通过了关于惩治违反公司法的犯罪的决 定。该决定关于公司、企业人员受贿罪的规定，旨在惩治生产、经营领域日益 严重的商业贿赂，维护公司、企业公平竞争的市场交易秩序，决定区分了国家工 作人员和非国家工作人员的不同主体身份和不同受贿的危害性质，规定了公司、 企业中非国家工作人员较国家工作人员较轻的刑罚，以符合刑法罪刑相适应的原 则。“因为随着改革开放的进一步深入，我国社会开始由传统的一元化社会向当 代的政府、市场、社会三元社会转变，由此带来的负面影响是：贿赂犯罪由单一 的公权力领域向商业领域等私权力领域转变，单一的公务贿赂逐步发展为多元的 公务贿赂、商业贿赂与行业贿赂并存状态。特别是为了谋取商业利益而发生在平 等商事主体之间的商业贿赂行为，随着我国商品经济的逐步发展而产生并发展起 来，形成日益突出的问题。 对此，为了适应社会主义市场经济发展的需要， 我国立法适应这种贿赂形式的变化，进一步完善贿赂犯罪刑事法网。 1 9 9 7 年刑法修订的主要内容，除了增加了单位犯罪、斡旋受贿的规定之外， 它对受贿罪的规定基本沿用了1 9 8 8 年补充规定和关于惩治违反公司法的 犯罪的决定中内容，但专章规定贪污贿赂犯罪。“这不仅明确了这类犯罪的同 类客体是公共职务的廉洁性，符合中国刑法要求的对犯罪进行科学分类的原理， 满足了中国当前也能用刑法武器惩治与防范腐败犯罪的迫切需要。 但对受贿 罪保留了死刑，对行贿罪保留了无期徒刑的最高法定刑规定，仍然是维持了“重 高铭喧赵秉忐编： 中国刑法立法文献资料选编，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 9 4 页 同前注。 游伟、李长坤： 反腐败3 0 年：我国贿赂犯罪立法【口l 顾与前瞻，载东方法学2 0 0 8 年第6 期。 高铭喧赵秉志：中国刑法立法之演进，法律出版社2 0 0 7 年版，第9 1 页。 1 2 第一章两岸贿赂犯罪刑法规制的嬉奉立场 典 的刑罚框架，一方面与轻刑化的世界刑事立法潮流并不一致，另一方面，受 贿类案件