（国际法学专业论文）论中国东盟自由贸易区投资争端解决机制的构建.pdf

摘要 摘要 2 0 1 0 年1 月1 日，中国一东盟自由贸易区如期启动。东盟已成为中国第四 大出口市场和第三大进口来源地。但增加的投资行为带来的另一后果就是投资 领域的摩擦也在增加。如何形成长效的投资争端解决机制，以妥善解决自贸区 内的投资争端，是值得研究的问题。全文共分为五个部分。 第1 章“引言”，主要介绍了中国一东盟自由贸易区启动后，区域内投资领 域的最新发展状况及前景。为避免和解决日益活跃的投资行为可能带来的投资 争端，有必要建立统一、完善的中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制。 第2 章“以条约为基础的中国一东盟自由贸易区投资争端解决规则 ，本章 主要研究了以争端解决机制协议、：投资协议为重点的中国一东盟自贸区 现有的投资争端解决规则。经研究，中国一东盟自贸区缺少独立、完善的投资 争端解决机制，而这是自贸区长久发展和繁荣不可或缺的。 第3 章“世界主要争端解决机制的借鉴意义。要构建更为合理、完善的中 国一东盟自由贸易区投资争端解决机制，就必须对与投资相关的世界主要争端 解决机制进行认真研究，探寻出他们的可借鉴之处，并结合自贸区的情况，提 出合理化建议。这是本章研究的重点。 第4 章“构建中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制的设想 。笔者认为， 在中国一东盟自由贸易区法律体系相对完整，投资争端解决的规则与程序也已 经相对明确的基础上，建立中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制的可行性 已具备。本章就构建统一、完善的中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制提 出了一些设想。 第5 章“结论”。建立投资争端解决机制，有利于对中国一东盟自由贸易区 投资保护制度进一步完善、中国与东盟家之间投资障碍逐步消除以及促进投资 便利化与自由化目标的实现。这对促进中国与东盟国家的繁荣、稳定与发展， 加强和深化双方之间的睦邻互信伙伴关系，对营造中国与东盟国家和平的周边 投资环境都具有重要的意义。 关键词：中国一东盟自由贸易区投资投资协议争端解决机制 a b s t r a c t a b s tr a c t c a f t ah a sb e e ns t a r t e da ss c h e d u l e d ，o nj a n u a r y1 ，2 010 a s e a nh a sb e c o m e c h i n a - sf o u r t hl a r g e s te x p o r tm a r k e ta n dt h i r dl a r g e s ts o u r c eo fi m p o r t s b u tt h es h a r p i n c r e a s eo fi n v e s t m e n tb e h a v i o rb r i n g sa n o t h e rc o n s e q u e n c e ：t h ef r i c t i o no nt h ef i e l d s o fi n v e s t m e n ti so nt h ei n c r e a s e ，t o o h o wt of o r mal o n g - t e r mi n v e s t m e n td i s p u t e s s e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，t op r o p e r l ys o l v ei n v e s t m e n td i s p u t e si nt h ef r e et r a d ea r e a , i s w o r t hr e s e a r c h i n gp r o b l e m f u nt e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t s c h a p t e r1 ，”i n t r o d u c t i o n ”，n l i sp a r tm a i n l yi n t r o d u c e dt h el a t e s td e v e l o p m e n to n t h ef i e l do fi n v e s t m e n ta f t e rt h es t a r t e do fc a f t a f o rt h ea i mt oa v o i da n ds o l v e i n v e s t m e n td i s p u t e sc a u s e db yt h ei n c r e a s i n gi n v e s t m e n t ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ha u n i f i e d ，p e r f e c ta n de f f i c i e n tc h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e ai n v e s t m e n td i s p u t e s s e t t l e m e n tm e c h a t t i s m c h a p t e r2 ，t h et r e a t i e sb a s e do nc a f t ai n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n t r o l e s t m sc h a p t e rm a i n l ys t u d i e dt h ee x i s t i n gi n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n tr u l e si n c a f l l a ，a n df o c u so nc 川阿a d i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s ma g r e e m e n t a n d i n v e s t m e n ta g r e e m e n t f i n d i n gt l l a tt h ei n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n tr u l e so n l y a p p e a r e d i ns o m er e l e v a n tt r e a t i e s w i t h o u t i n d e p e n d e n ti n v e s t m e n td i s p u t e s s e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，i ti sh a dt ok e e pt h el o n gd e v e l o p m e n ta n dp r o s p e r i t yi n c a m c h a p t e r3 ， w r o r l d sm a j o rd i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s mf o rr e f e r e n c e f o r t h ea i mt ob u i l dam o r er e a s o n a b l e ，p e r f e c tc a f t ai n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n t m e c h a n i s m ，i tn e e d st or e a c hm a j o ri n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s mi nt h e w o r l d ，s e e k i n go u tt h eu s e dr e f e r e n c e ，a n dc o m b i n i n g 而n lt h ec o n d i t i o no fc 肫， p u tf o r w a r dr a t i o n a lp r o p o s a l s c h a p t e r5 ”c o n c l u s i o n ”t h ee s t a b l i s h m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e ss e t t l e m e n t m e c h a n i s mw o u l dm a k ec 黼ki n v e s t m e n tp r o t e c t i o n s y s t e mp e r f e c t e r ,a n d g r a d u a l l ye l i m i n a t ei n v e s t m e n to b s t a c l e s ，p r o m o t i n gm u t u a li n v e s t m e n tb e t w e e n c h i n aa n da s e a nc o u n t r i e s t h i sw i l lp r o m o t ep r o s p e r i t y ，s t a b i l i t ya n dd e v e l o p m e n t b e t w e e nc h i n aa n da s e a nc o u n t r i e s ，s t r e n g t h e n i n ga n dd e e p e n i n gg o o d - n e i g h b o r l y i i a b s t r a c t p a r t n e r s h i po fm u t u a lt r u s t t h e r ei so fs i g n i f i c a n c ef o rc h i n aa n da s e a n c o u n t r i e s b u i l d i n gp e a c e i n v e s t m e n te n v i r o n m e n t k e y w o r d s ：c a f t a i n v e s t m e n t d i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s m i i i l引言 1引言 东盟、北美自由贸易区以及中国一东盟自由贸易区为代表的区域一体化组 织，致力于组织之内的共融互通的同时，积极争取对区域外成员的吸纳，将越 来越多的国家纳入到自由贸易的体系之中。这客观上推进了世界贸易组织倡导 的经济全球化，世界贸易组织法律框架下的1 9 9 4 年关贸总协定第2 4 条和 乌拉圭回合服务贸易协第5 条奠定了区域一体化组织的合法性基础。 自由贸易区是区域一体化进程中最为常见的组织形式。自由贸易区是指两 个以上的主权国家或单独关税区通过签署协定，在世贸组织最惠国待遇基础上， 相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服 务和投资的市场准入条件，从而形成贸易和投资自由化的特定区域。中国一东 盟自由贸易区代表了区域经济一体化的最新发展。 2 0 0 9 年8 月，在泰国举行的第8 次中国一东盟经济贸易部长会议上，中国 与东盟签署了中国一东盟自由贸易区项下的投资协议。该协议的签署被认为 是中国一东盟自由贸易区最耀眼的成果之一。在此基础之上，2 0 1 0 年1 月1 日， 中国一东盟自由贸易区全面启动。东盟国家对我国的直接投资开始于2 0 世纪8 0 年代，主要是印尼、马来西亚、新加坡、菲律宾、泰国5 国。1 9 9 2 年，中国实 行市场经济和扩大对外开放，东盟在华直接投资额迅速增加。到1 9 9 8 年之后， 投资额开始下降，资金额徘徊在3 0 亿美元左右。2 0 0 9 年，中国对东盟十国的投 资流量2 6 9 8 亿美元，同比增长8 6 ，占对亚洲投资流量的6 7 ；存量为9 5 7 1 亿美元，占亚洲地区投资存量的5 2 。2 0 0 9 年末，中国共在东盟设立直接投资 企业近2 0 0 0 家，雇佣当地雇员6 万人。中国一东盟自由贸易区建成以来，双方 投资增长迅速。2 0 1 0 年上半年，在投资合作方面，中国对东盟的投资从2 3 亿 美元增长到3 0 亿美元，增长超过1 3 倍；东盟对华直接投资约3 1 亿美元。截至 2 0 1 0 年6 月底，双方累计相互投资总额约6 9 4 亿美元，其中东盟对华投资累计 约5 9 8 亿美元，中国对东盟非金融类投资累计约9 6 亿美元。这些数字反映了东 盟对中国的投资远高于中国对东盟的投资这一现状。据商务部2 0 1 0 年7 月发布 消息，目前，双方互为对方的第四大贸易伙伴。东盟已成为中国第四大出口市 场和第三大进口来源地。“自贸区”为双方带来的经济效益将不断扩大。 但增加的投资行为带来的另一后果就是缔约国之间及投资者与东道国政府 1 引言 之间的的经济摩擦也在增加。如何妥善的解决自贸区内的投资争端是值得研究 的新问题。 欧洲知名世界贸易组织法专家皮特斯曼在一篇专论中论述：“所有文明社会 有个共同特征，都需要有一套适用和解释规则的、和平解决争端的规范和程序。 这是国际和国内法律的共同经验。 【1 l 。位美国学者在评论北美自由贸易区时也 说过类似的话：“从长远来看，北美自由贸易区的成败，在很大程序上取决于它 的争端解决机制的有效性。 2 1 这个论断对中国一东盟自由贸易区同样适用。世 界贸易组织建立了统一高效的争端解决机制，北美自由贸易区不同领域设立了 有同的争端解决机制。基于中国与东盟国家特殊的历史及现实条件，我们不能 完全照搬其他自贸区的经验，而应在充分研究其他自贸区争端解决机制的基础 上，扬长避短，构建中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制。这个机制不仅 关系到自贸区内投资争端的合理、妥善的解决，更是整个自贸区相互投资长效 发展的保证。 2 2中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 2中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 目前，中国一东盟自贸区的投资争端解决规则是一个松散的，不成体系的 条约群。这些条约大致分为三类：中国及东盟各国之间签订的双边投资协定、中 国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议( 以下简称争端解决机制 协议以及中国一东盟全面经济合作框架协议投资协议( 以下简称投资 协议) 中，后两个协议对投资争端解决规则的规定相对集中，中国及东盟各国 之间的双边投资协议众多且分散，现今这些条约大都是有效的。这就给条约的 适用造成了不小的问题。 本章着重研究中国一东盟自贸区内两个有关投资争端解决的重要条约，即 2 0 0 5 年7 月2 0 日签署的争端解决机制协议和2 0 0 9 年8 月1 5 日签订的投 资协议。根据争端解决机制协议第2 条的规定，在涉及投资争端的法律适 用问题上，争端解决机制协议与：投资协议是一般法与特别法的关系【3 】。 ：争端解决机制协议参照了世界贸易组织的关于争端解决的规则与程序的 谅解，整个协议共有1 8 个条款和1 个附件。该机制下不设常设性争端解决机 构，采取以仲裁为核心的争端解决机制。 投资协议规定了投资争端解决的两 类程序。第一种是适用于缔约国政府之间的投资争端解决程序，即投资协议 第1 3 条。该条规定缔约国政府之间的投资争端解决沿用争端解决机制协议 中的相关规定和程序。第二种，涉及缔约国政府与另一缔约国私人之间的争端， 要根据：投资协议第1 4 条第4 款的规定加以解决，可以提交包括解决投资争 端国际中心在内的多种可选择的争端解决程序。 第2 条 5 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 样规定，一方面表明，就一具体争端而言原则上禁止启动两个或两个以上的争 端解决程序，另一方面也表示尊重争端所涉当事方的一致选择。从一定意义上 讲，争端解决机制协议对其启动的争端解决程序具有一定程度的排他管辖权， 提高了争端解决的稳定性和可预见性。【7 】 2 2 1磋商 磋商作为一种解决争端的传统外交方法，在和平解决国际争端的舞台上发 挥了重大作用。后来，因其在经济争端解决方面的重大作用而被许多国际经济 组织协定所采纳。争端解决机制协议也把它作为争端解决的一个程序。通常 情况下，以磋商解决争端应存在这样的基础：即各相关方的立场相差不大，并 且共同的利益促使其愿意和平解决分歧。】然而，投资往往涉及到政治敏感性问 题，就世界贸易组织、北美自由贸易区的实践来看，通过磋商解决投资争端的 期望往往是落空的，但通过磋商解决投资争端的努力没有停止过。到目前为止， 尚没有资料可以证明磋商在中国一东盟自贸区实践中的效果。 2 2 1 1 磋商的条件要求 起诉方提出磋商请求的前提条件必须是其在框架协议项下直接或间接 获得的利益正在丧失或减损或框架协议任何目标的实现正受到阻碍( 包括框 架协议条款中规定的违法行为或其他相关条款中规定的违法行为) 。磋商请求 应以书面形式送达被诉方以及其他缔约方，内容上应包含争议的措施、指控的 事实和法律依据( 包含被声称违反的框架协议的规定及任何其他有关规定) 。 根据争端解决机制协议的规定，只有前述的违反l ：框架协议的行为才能 起诉，不允许提起非违反之诉。非违反之诉较早在1 9 9 4 年 ：关贸总协定第2 3 条1 ( b ) 中有规定，它是指某缔约方的措施虽然未违反缔约方之间的条约或协 定，但也造成了其他缔约方利益的丧失和损害，对此利益受到影响的缔约方亦 可起诉，其功能是防止通过与条约或协定相符的措施阻碍实施条约或协定义务。 2 2 1 2 期限要求 磋商的逐渐制度化有效地防止了恶意磋商的存在。对磋商限定一个期限是 防止恶意磋商的有效手段。被诉方应在收到磋商请求之日起7 日内答复，且应 在收到请求之日起不超过3 0 天的期限内真诚地进行磋商，未在上述期限内给出 6 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 答复或同意磋商的，起诉方可以直接依据争端解决机制协议第6 条请求设 立仲裁庭。从正式磋商起，6 0 天内仍未达成双方满意的协议时，当事方也可请 求设立仲裁庭。 2 2 1 3 保密要求 一当事方在磋商中提交并指定为保密的信息，对方应予保密。保密的义务 应以当事方的要求为前提。同时，磋商也应保密，且不得损害任何一方在进一 步或者其他诉讼程序中的权利。 2 2 1 4 第三方权利 争端解决机制协议给予了相关第三方一定的权利。这里的第三方是指 非案件当事方的缔约方，但若案件当事方的磋商涉及其实质利益，则该第三方 即可在被诉方收到磋商请求之日起1 0 天内，将其参加磋商的愿望通知争端当事 方。只要被诉方同意第三方主张实质利益的理由，则该第三方应当被允许参加 磋商。如果加入磋商的请求未被接受，则该第三方有权根据争端解决机制协 议第4 条提出单独的磋商请求。本款赋予第三方参加磋商的权利，并对该权 利给予保障。第三方不能加入争端当事方之间磋商的情况下，也可以另行提出 单独的磋商请求。 2 2 2 调解或调停 调解或调停程序由争端各当事方共同同意而自愿选择，这一点与磋商程序 不同。在磋商和仲裁程序中，争端当事方可随时同意进行、中止或结束调解或 调停，这使得调解或调停可以贯穿于争端解决的整个过程之中，体现了争端解 决方式的灵活性。涉及调解或调停的程序以及争端当事方在这些程序中的立场， 应当保密，且不得损害任何一方在任何进一步或其他程序中的权利。 2 2 3 仲裁 争端解决机制协议第6 条至第1 5 条分别对仲裁庭的设立、组成、职能、 程序、第三方、程序的中止和终止、执行、补偿和中止或利益、语言和费用作 了较为详细的规定。 世贸组织关于争端解决规则与程序的谅解第2 5 条规定了其争端解决机 7 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 制中的仲裁：“世界贸易组织体系内的迅速仲裁作为可供选择的( a l t e r n a t i v e ) 争端 解决方式有利于对当事各方已明确界定问题的争端解决。 其中对仲裁所做的 “可供选择的 修饰限定，“或许就表明仲裁仅作为辅助性解决机制，而非核心 解决机制 。【9 】从争端解决机制协议的规定来看，仲裁程序是中国一东盟自 由贸易区争端解决机制的核心程序。仲裁所具有的中立性、仲裁员的专业化、 适用法律的确定性、裁决的公正性、一裁终局性、时间限制等特点使整个争端 解决程序显现出较强的司法色彩。 2 2 3 1 仲裁庭的设立 磋商失败，起诉方可书面通知被诉方请求设立仲裁庭。设立仲裁庭的请求 中应当说明请求的理由，尤其是包括争议中的具体措施及足以明确陈述问题的 起诉事实和法律依据。如果起诉方是两个或两个以上，且它们请求的是同一事 项，那么，应尽可能设立单一仲裁庭来审理该事项。在不影响裁决公正性的情 况下，这未必不是一种既节约资源又高效的办法。如果设立一个以上的仲裁庭 来审查同一事项，争端当事方应在最大可能的限度内指定相同的人员在各个单 一仲裁庭中任职。若时间允许，各个仲裁庭可向争端当事方提交单独的报告。 这样规定，能够相对有效地做到相同事项，相同结果，避免同类事项不同结果 的出现，以保证仲裁结果的一致性和公信力。 2 2 3 2 仲裁庭的组成 仲裁庭成员应在法律、国际贸易、：框架协议涵盖的其它事项、或者国际 贸易争端的解决方面具有专门知识或经验，并且仅在客观、可靠、公正和独立 的基础上严格选任。仲裁庭应包括3 名成员，但 ：框架协议另有规定或者争 端当事方另有约定的除外。起诉方和被诉方应在本协议规定的期限内各自为仲 裁庭指定一名仲裁员。如争端任何一方逾期未指定仲裁员，那么另一方所指定 的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。 第3 名仲裁员是仲裁庭主席。对仲裁庭主席的资格要求更为严格。仲裁庭 主席不应为任何争端当事方的国民，且不得在任何争端当事方的境内具有经常 居住地或者为其所雇佣。仲裁庭主席的指定有三种不同情况。第一种情况是争 端当事方共同协商指定。争端当事方应尽力就作为仲裁庭主席的仲裁员人选达 成一致。以最后一名仲裁员被指定后3 0 日为选定仲裁庭主席的期限；第二种情 8 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 况是请求世贸组织指定。当事方未能在前述期限内选定仲裁庭主席，应请求世 贸组织总干事来指定仲裁庭主席。若总干事为一争端当事方的国民，则副总干 事或其他非任何争端当事方国民的次级别官员应当被请求此种指定；第三种情 况是请求国际法院指定。若存在有一争端当事方并非世贸组织成员的情况，则 争端当事方应请求国际法院院长指定仲裁庭主席。若院长是一争端当事方的国 民，则副院长或其他非任何争端当事方国民的次级别官员应被请求进行此种指 定。在后两种情况下，仲裁庭主席一经指定，则争端当事方应予接受。对仲裁 员资格的严格要求和确定仲裁庭组成人员的方式，最大程度地保证仲裁员的独 立性，为仲裁裁决的中立性打下了基础。 2 2 3 3 仲裁庭的职能及所适用的法律 仲裁庭在调查的基础上，对案件作出事实认定和法律认定并根据框架协 议和对争端当事各方适用的国际法规则作出裁决。在仲裁庭作出裁决前的任 何阶段，仲裁庭均可建议争端当事方友好解决争端。当仲裁庭认定一措施与框 架协议的规定不一致时，首先应建议被诉方使该措施符合框架协议的规 定。此外，仲裁庭还可就被诉方如何执行仲裁庭建议提出办法。实质上，这也 是仲裁庭的一种建议。仲裁庭应基于一致作出裁决，如果仲裁庭不能取得一致， 则应依照多数意见作出裁决。仲裁庭裁决为终局，对争端各当事方有约束力。 总之，仲裁庭的职权是提出调查结果并给出建议，但仲裁庭不能增加或减少框 架协议所规定的权利和义务。 2 2 3 4 仲裁庭程序 由于 争端解决机制协议下并没有常设的仲裁机构，解决某一具体争端 的仲裁庭实质上是临时仲裁庭，该临时仲裁庭通过开会审议争端。仲裁程序有 确定的时间表，仲裁庭可以设定争端各方提交书面陈述的明确期限。 仲裁庭的审议和争端当事方提交仲裁庭的文件应保密，除非争端一方自行 向公众披露其自身立场或书面陈述。仲裁庭报告应在争端各方不在场的情况下 起草。在报告最终完成前，仲裁庭应给予争端方充分机会来审查整个报告草案， 并在最终报告中显示出仲裁庭对争端各方评论的讨论情况。但报告中仲裁员个 人发表的意见应匿名。 仲裁庭应在1 2 0 天内，紧急案件下6 0 天内，最长不超过1 8 0 天内向争端方 9 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 散发最终报告。但是在最终报告散发前，如果争端当事方已经达成了双方满意 的解决办法，则经争端当事方一致同意可终止仲裁庭程序。 2 2 3 5 仲裁第三方 第三方参与仲裁的法律基础并不存在，因为第三方不是仲裁协议的签订者。 然而，争端解决机制协议第1 0 条创造性地赋予第三方参与仲裁的权利，只 是对第三方参与仲裁附加了严格的条件：对仲裁庭审议的争端享有实质利益并 且已经将其利益书面通知争端当事方和其它缔约方的第三方( 争端解决机制协 议的缔约方) ，应享有向仲裁庭提交书面陈述的机会。而且这些书面陈述也应 提交争端当事方，并反映在仲裁庭报告中。 另外，如果第三方认为争议所涉措施造成其在 对仲裁裁决的执行规定了明确的执行期限。但 1 0 2中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 是出现上述情况，原仲裁庭仍然在仲裁裁决执行的后续问题上发挥作用。 2 2 4争端解决机制协议下投资争端解决规则的特点 2 2 4 1 适用主体的特殊性 世贸组织争端解决机制的适用主体以主权国家和单独关税区为主。争端解 决机制协议适用于东盟1 0 国和中国这1 1 个主权国家之间的争端解决。投资者 与东道国之间的争端不在争端解决机制协议的适用范围之内。适用主体上 不涉及私主体，而以主权国家为主，在这一点上， 争端解决机制协议与世贸 组织争端解决机制保持了一致。但是，却与北美自由贸易区和争端解决机制大 有不同。北美自由贸易区投资争端解决机制下，投资人的范围非常宽泛。它客 观上将其投资者与国家的争端解决机制的适用范围扩大到了北美自由贸易区各 缔约国经济活动参与者这个非常广泛的层面。【l o 】自北美自由贸易区建立以来， 已经有十多项投资者与国家的投资争端以国际仲裁方式解决，而且其中的投资 者基本上是企业。有学者说：“尽管到目前为止，北美自由贸易区争端解决实践 只涉及可以作为北美自由贸易区中投资者的四类对象中的一至两类，而北美自 由贸易区如此宽泛地界定投资人的规定则为这类争端的解决留下了广阔的空间 或余地，特别是北美自由贸易区缔约国的国民在必要的时候也可以在国际仲裁 法庭上与另一当事国政府平起平坐。，【l l 】 2 2 4 2 提起仲裁需先磋商 以仲裁为核心、调解或调停贯穿于争端解决的整个过程之中是中国一东盟 投资争端解决规则突出的特点。i ：争端解决机制协议所确立的争端解决程序只 是罗列了争端解决过程中可以采用的解决方式，其中包括磋商、调解或调停、 仲裁等。但是争端解决机制协议并没有细化磋商、调解或调停的程序，而 且并没有相应的管理机构对争端当事方的磋商进行促进和协调，一个过于简陋 的程序设置，在实践中定会难以操作，这就使得磋商、调解或调停在争端解决 中流于形式，这就注定它们在争端解决中的所发挥的作用将相当有限。北美自 由贸易区与世贸组织均把磋商作为仲裁或专家组解决的前置程序，且有相应机 构对争端当事方的磋商、调解或调停进行促进或提供支持。北美自由贸易区更 是把自由贸易委员会的调停也作为仲裁程序的前置程序之一。美国法人类学家 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 鲍哈那( p b o h a n n a n ) 认为：“一个社会的争端解决方式反映了这种文化的世界观， 这种世界观平时隐藏在日常生活中，而在争端解决的过程中突出表现出来。，【1 2 j 中国一东盟自由贸易区现行争端解决机制采取了不同于北美自由贸易协定以及 世贸组织的争端解决机制，具有明显的地域文化特点。中国一东盟自由贸易区 文化的整体性和统一性，“和”、“合 特质在整个自由贸易区的文化价值取向中 居于主导地位，而且在自由贸易区内存在调解、协商文化的底蕴，这些特定的 文化传统影响着争端解决的理念和方式，即倾向于通过调解、斡旋、调停等和 平协商方式解决争端。0 3 2 2 4 3 确立仲裁在争端解决中的核心地位 根据争端解决机制协议第5 条、第6 条的规定，经协商、调停或调解 仍不能解决争端的，起诉方可书面通知被诉方依本协议设置仲裁庭，而不需有 事先的仲裁协议。仲裁是磋商、调解或调停未果的必经程序。从争端解决机 制协议的条款设置、仲裁规则的详细程度、仲裁裁决的效力、执行等，可以 得出这样的结论，即仲裁将在中国一东盟自由贸易区投资争端解决中发挥核心 作用。 2 2 4 4 肯定仲裁第三方的地位 争端解决机制协议第1 0 条规定，任何对仲裁庭裁决的事项有实质利益 且已将其利益书面通知争端各方的成员应向仲裁庭递交书面陈述文件。如第三 方认为已成为仲裁庭裁决对象的措施造成其根据：框架协议下获得的利益丧 失或减损，该方可以援用本协定的争端解决机制求偿。该规定实质赋予了仲裁 第三方一定的权利。 关于争端解决规则与程序的谅解第2 5 条第3 款规定， 其他成员方只能按照当事各方同意诉诸仲裁的协议，成为仲裁进程中的一方。 也就是，第三人能否成为世贸组织仲裁程序下的参与者要视争端当事方的仲裁 协议而定。但是，实践中世贸组织对仲裁第三人的态度并不一致。在仲裁第三 人地位问题上， 争端解决机制协议在规则上已经走在国际仲裁实践前列，但 现今的理论界对仲裁第三人仍存在较大分歧。实践中，仲裁第三人制度带给仲 裁庭的难题可能是，如果某一争端出现了三个以上的当事方，而仲裁员的意见 又彼此互不相同，无法形成多数意见，可能出现裁决无法做出的情形。 t 4 1 1 2 2中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 2 2 4 5 缺乏有效的仲裁裁决监督机制 争端解决机制协议明确规定仲裁裁决具有最终的法律效力，对争端当 事方有拘束力。但仲裁裁决出现不公或者仲裁裁决得不到正确执行，该如何补 救呢? 争端解决机制协议回避了这个问题。我们看一下国际上通行的对仲 裁裁决的监督办法。首先，国际商事仲裁实行外部监督机制，由有关国家法院 行使撤销权。解决投资争端国际中心( 以下简称“中心”) 实行内部监督机制， 由“中心 行政理事会主席从仲裁员名单上指定3 人组成专门委员会行使撤销 权。【l5 】北美自由贸易区投资争端解决机制下，每个成员方的政府都要建立最终 裁决的执行规则。一项裁决即使再完美，也得到了承认，但若没有有效的执行 保障，解决争端的目的就会落空。执行保障的缺失应是争端解决机制协议 的最大缺陷。 2 3 投资协议确立的投资争端解决规则 中国一东盟自由贸易区 投资协议构成了该自由贸易区内私人投资者与 东道国政府之间投资法律的核心规则。 投资协议第1 4 条规定了私人投资者 与东道国政府之间投资争端解决的具体程序，为私人投资者的权利救济提供制 度保障。这将有得自由贸易区内投资自由化的顺利开展。根据争议主体的不同， 投资协议提供了两种不同的争端解决规则：有关于中国一东盟自贸区的缔 约国之间投资争端适用争端解决机制协议，有关于缔约国和外国投资者之间 投资争议适用的是投资协议第1 4 条所规定的争端解决规则。 第1 3 条和第1 4 条至少有以下区别：第一，对争端当事方主体资格的要求 不同，第1 3 条明确规定只有缔约方即东盟l o 国和中国这1 1 个国家之间因投资 而产生的争端以本条规定解决，这就把适格的当事方限定为中国一东盟自由贸 易区的成员国；而依第1 4 条之规定，缔约方和其他并非缔约方的投资者因投资 而产生的争议可依本条提供的机制解决。这样可适用争端解决程序的主体就不 仅仅是中国与东盟1 0 国这1 1 个国家，还包括为数众多的投资者；第二，两者制 定时所参考的文件不同。：争端解决机制协议是依据世贸组织争端解决机制而 制定，具有世界贸易组织争端解决机制的特点；【1 6 】投资协议是依据北美自 由贸易区的争端解决机制而制定【i 丌。两者制定依据的不同造成了争端解决方式 的很大差别；第三，两者最大的差别在于争端解决方式的不同，第1 3 条规定的 1 3 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 解决方式主要是磋商、调解或调停、仲裁，而第1 4 条规定争端所涉方应尽可能 通过磋商解决争端、磋商不成可诉诸诉讼或仲裁、特定情况下投资者可要求外 交保护。 2 3 1投资协议第13 条之规定 投资协议第1 3 条的规定：争端解决机制协议，适用于本协议缔约方 之间的争端解决，这里的缔约方是指中国一东盟自由贸易区的单一成员方。本 条明确了争端解决机制协议与投资协议在适用上的关系。二者与其他 协议一起构成自贸区内的条约法律体系，它们是框架协议的有机组成部分， 是框架协议有效实施和争议解决的程序保障。只不过，中国一东盟自由贸 易区缔约国之间发生的投资争端适用争端解决机制协议。 2 3 2投资协议第14 条所规定的争端解决之具体程序 第1 4 条所提供的适用于私人投资者与缔约国政府之间投资争端解决的方法 是投资协议核心规范。依第1 4 条规定，提起申诉的适格主体是本协议的一 缔约方与在其境内的另一缔约方的投资者。投资协议第1 4 条第1 款规定如 果一缔约方违反本协议关于国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补 偿、转移和利润汇回的规定，或者通过对某一投资的管理、经营、运营、销售 或其他处置等行为给投资者造成损失或损害，因此发生的投资争端可依本条提 供的方法解决。同时，投资协议第1 4 条第2 款规定了不适用本条的情况， 共有两种：第一种，本协议生效前已发生的事件引发的投资争端、已解决的投 资争端或者已进入司法或仲裁程序的投资争端不适用本条；第二种，缔约方与 具有该缔约方国籍或公民身份的投资者之间的投资争端，本条也不适用。据此， 适用第1 4 条第1 款要符合两个条件：一是一缔约国违反了它依照 投资协议 规定所应当承担的对外国投资及外国投资者的法律义务；二是投资者的投资因 为另一缔约国违反义务而招致了损害或损失。 2 3 2 1 磋商 与争端解决机制协议相一致，磋商也是私人投资者与投资东道国政府 之间争议解决的首要必经阶段。 投资协议要求争端当事方尽可能以磋商或谈 1 4 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 判方式解决争议。磋商或谈判的期限为6 个月，从一争端当事方提出磋商或谈 判的书面请求开始计算。投资者认为争端缔约方采取或执行税收措施违背投 资协议第8 条时，只要争端缔约方请求，那么争端所涉投资者的母国缔约方 应同意并举行磋商，以决定争议中的税收措施是否等效于征收或国有化。任何 依照本协议设立的仲裁庭应认真考虑缔约双方的决定。磋商失败不影响争端所 涉投资者将其要求提交仲裁。这说明缔约方之间的磋商是投资者将其争端提交 仲裁的前置程序。磋商失败，方可进入仲裁程序。 2 3 2 2 赋予投资者仲裁规则和场所的选择权 6 个月内磋商未果，争端当事可约定延长磋商时间或者商定其他解决争端的 办法，投资者也可以在提交仲裁之前的9 0 日内以书面形式将他( 或她) 欲将此 争端提交调解或仲裁的意愿通知争端所涉缔约方。这是要求投资者在提交仲裁 前履行一个通知义务。通知的内容应至少包括以下几项：第一，投资者选择的 争端解决场所及方式，是仲裁还是调解，投资者在通知中应予以明确；第二， 投资者应在通知中声明放弃在其所选择的争端解决法庭中发起或进行除第1 4 条 第7 款所指的中期保护措施程序之外任何程序的权利；第三，缔约方违反规定 的情况及对投资者或其投资造成的损失或损害。投资者可以自己选择将争端提 交以下几种场所中的任何一种圆：第一，有管辖权的争端缔约国法院或行政法庭； 第二，依解决国家与他国国民间投资争端公约及解决投资争端国际中心 仲裁程序规则 提交仲裁。适用该争端解决机制的前提条件是：争端所涉缔约 方与争端所涉投资者的母国缔约方均为“中心 成员；第三，若争端所涉投资 者母国缔约方和争端所涉缔约方有一个为“中心 成员，则可根据解决投资 争端国际中心附加便利规则提交仲裁；第四，根据联合国国际贸易法委员 会仲裁规则提交仲裁；第五，除前述场所之外，只要争端所涉方共同同意， 也可以选择任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则进行仲裁。提起仲裁的 时效是3 年，自投资者知道或者在合理情况下应当知道东道国对本协议义务的 违反对其或其投资造成损失或损害开始算起。但是，什么情况是合理情况，本 oc a f t a 投资协议第1 4 条第3 款 。争端所涉缔约方可要求投资者在提交下述场所解决争端前完成其国内法规规定的国内行政复议程序，也 就是可要求用尽当地行政救济 对于菲律宾，出现投资争端，只有争端双方的书面同意，方可根据解决国家和他国国民之间投资争端 公约 和 解决投资争端国际中心仲裁程序规则提交仲裁请求 1 5 2 中国一东盟自贸区以条约为基础的投资争端解决规则 协议并未给出明确的参考标准和解释。此外，任何缔约方不得阻止争端所涉投 资者在前述所指任何争端解决机制的程序启动之前，寻求过渡性保护措施。前 提是，该措施不涉及需要争端缔约方法院判决和行政裁决的伤害补偿和争端实 质问题的解决。 2 3 3 投资协议投资争端解决方式的特点 2 3 3 1投资者具有更多可选择的国际投资争端解决机制 争端解决机制协议大费笔墨地规定了仲裁员的选任、仲裁庭的职能、 仲裁程序等内容。而投资协议第1 4 条则仅仅规定了投资者可选择的颇为广 泛的投资争端仲裁规则和场所。看似简单的规定，实则包含非常丰富的内涵， 与争端解决机制协议相比，更具有实用性和可操作性。 2 3 3 2 或用尽东道国当地救济或提交仲裁 尽管投资者已经将争端提交给投资东道国有管辖权的国内法院，在最终裁 决下达前的任何时期，它都可以自由地撤回申请，转而选择国际仲裁。然而， 对于印尼、菲律宾、泰国和越南四国，一旦投资者将争端提交给投资东道国有 管辖权的法院和行政法庭，或者依1 4 条启动国际投资仲裁程序，则选定的程序 是终局的。这就是说，对于这四国来说，投资者一旦启动法院或行政法庭程序 与仲裁程序中的一种，则无权再撤回所选程序。赋予投资者选择争端解决机制 的主动权，可能导致国际仲裁机构间接地夺取传统的投资东道国对国际投资争 议的专属管辖权。以至于难以料定投资者将在东道国法院与国际仲裁之间如何 选择。这个问题所带来的影响，还要看中国一东盟自由贸易区投资争端解决的 实践。 2 3 3 3 禁用外交保护 除争端所涉缔约方未能遵守仲裁裁决的情况外，对已提交调解或仲裁的某 一具体争端，任何缔约方不得对其投资者提供外交保护或提出国际请求。需要 明确一点，这里的外交保护不包括为便利一项争端解决的单一目的而进行的非 正式外交交涉。 1 6 2中国一东盟白贸区以条约为基础的投资争端解决规则 2 3 4 投资协议第14 条的意义和评价 投资协议是中国一东盟自由贸易区正式成立前签署的最后一个法律文 件。至此，中国一东盟自由贸易区形成了相对完整的法律框架和法律体系。伴 随着中国一东盟自由贸易区的成立，双方之间的相互投资越来越火，投资协议 所提供的投资争端解决机制是中国一东盟自由贸易区投资自由化和便利化的安 全阀。 投资协议开放地确定了投资者与东道国之间投资争端解决机制，且赋 予了投资者争端解决规则和程序的选择权。这可能对自贸区内的投资具有一定 程度的促进作用，毕竟投资协议为投资者提供了其所需要的争端解决场所。 这也是争端解决机制协议所未涉及的一点。 投资协议保留东道国当地救济的地位，尊重了东道国的经济主权。投 资协议第1 4 条所确立的投资争端解决模式成功借鉴了北美自由贸易协定 投资争议解决机制，它把提请国际仲裁的选择权赋予了投资者。但同时，投资 协议第1 4 条第9 款又规定：“当一投资者提出争议缔约方采取或执行税收措 施已违背第8 条( 征收) ，应争议缔约方的请求，争议缔约方和投资者母国缔约 方应进行磋商，以决定争议中的税收措施是否等效于征收或国有化。任何依照 本协议设立的仲裁庭应根据本款认真考虑缔约双方的决定。 税收措施是一国经 济主权的最明显的行使方式之一。“国家对本国内部以及外部涉及本国的一切经 济事务，享有完全、充分的、独立自主的决定权，排斥任何外来干涉。，i 博】同时， 投资协议第1 4 条第1 0 款又对第9 款的规定作出了一定的限制，即缔约方 如放弃上述磋商程序或是在规定的时间内未能达成对涉及争议的税收措施的性 质定性的话，“则不应阻止争议所涉投资者根据本条款将其要求提交仲裁”。从 该规定来看，这里的磋商并非是提起仲裁的前置程序，而只是一个建议性的规 定。此款规定，一方面避免了东道国依据上款规定刻意拖延设立仲裁庭的可能 性，另一方面也体现了效率的价值。 基于世界主要争端解决机制在规则、制度和实践中的做法对中国东盟自贸 区的潜在影响，要构建更为合理、完善的中国一东盟自由贸易区投资争端解决 机制，就必须对与投资相关的世界主要争端解决机制进行认真研究，探寻出他 们的可借鉴之处，并结合自贸区自身的情况，提出合理化建议。接下来要重点 研究世界主要争端解决机制对中国一东盟自由贸易区的借鉴意义。 1 7 3 世界主要争端解决机制的借鉴意义 3 世界主要争端解决机制的借鉴意义 中国一东盟自贸区现有的投资争端解决规则是以条约为基础的。这些规则 散见于自贸区1 1 个成员相互之间的双边投资协定、争端解决机制协议和投 资协议之中。通过上一章的研究，我们发现这些条约无论是在规则制定上还 是制度设计上，无不受现今国际投资中比较耀眼的几个争端解决机制的影响， 可以说借鉴了几个争端解决机制中比较优秀的制度，并有一定程度的创新。但 另一个事实是，自贸区投资争端解决规则尚有很多缺陷。因此，要构建出更为 适合中国一东盟自贸区的投资争端解决机制，不但要立足于自贸区的实际情况， 更应该充分研究现今几个相对成熟的争端解决机制，取其精髓，避其弊端。本 章通过对东盟、世贸组织、解决投资争端国际中心及 北美自由贸易协定在 投资争端解决方面的先进经验及做法进行比