（国际法学专业论文）欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究.pdf

内容摘要 内容摘要 企业并购是企业兼并和企业收购的统称。跨国并购的概念是由企业国内并购 的概念引申扩展而来的，是企业国内并购在经济全球化进程中的跨国延伸。经济 学基础决定了跨国并购天然存在着损害有效竞争的可能性，对跨国并购的反垄断 规制也因此成为以维护有效竞争为目的的反垄断法的核心内容。欧盟和美国对跨 国并购的反垄断规制已经经历了相当长的发展而渐趋成熟，而国内现有的对企业 跨国并购的反垄断规制的研究基本上还处于早期阶段，因此笔者试图对欧美的跨 国并购反垄断规制实体标准进行比较研究，以期对我国跨国并购反垄断立法提出 建设性建议，为我国企业跨国并购反垄断规制提供可行的研究结果。 除引言和结论外，本文分为四章： 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理。在本章中，笔者从介绍跨 国并购的概念及类型入手，进一步揭示了跨国并购与垄断的关系以说明对跨国并 购进行反垄断规制的必要性，最后从经济学的角度阐述了跨国并购反垄断规制的 理论基础。 第二章欧美跨国并购反垄断规制简介。在本章中，笔者分别简要介绍了 美国的跨国并购反垄断规制和欧盟的跨国并购反垄断规制，并在此基础上对欧美 跨国并购反垄断规制的发展趋势进行了归纳。 第三章欧美跨国并购反垄断规制实体标准的比较分析。欧盟并购反垄断 规制的实体标准经历了三个发展阶段，目前为“严重妨碍有效竞争( s i e c ) 标 准，而美国的并购反垄断规制实体标准则为“实质减少竞争( s l c ) 标准 。欧 盟的“s i e c ”标准与美国的“s l c 标准之间既存在着区别，也存在着趋同的趋 势。 第四章欧美实体标准对中国跨国并购反垄断规制的借鉴意义。在本章中 笔者介绍了跨国并购的中国现状以及我国并购控制立法和实体标准的现状，在此 基础上指出我国的跨国并购反垄断规制需要向欧美学习先进的立法经验，由此得 出本文结论，即欧美跨国并购反垄断规制实体标准对我国的借鉴意义。 关键词：跨国并购；反垄断规制；实体标准 a b s t r a c r a b s t r a c t c r o s s - b o r d e rm e r g e r a c q u i s i t i o ni st h ec o r eo fa n t i t r u s tl a ww h o s e d e s t i n a t i o ni st op r o t e c tw o r k a b l ec o m p e t i t i o no ft h em a r k e t , w h i c hi sd u et ot h e n a t i v ep o s s i b i l i t yo fi m p a i r i n gc o m p e t i t i o no ft h em e r g e r st h a ti sl y i n gi nt h e e c o n o m i c sf u n d a m e n t a l s t h es t u d i e so nt h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e r m & ai nc h i n aa les t i l lo nt h ee a r l yp h a s e t h ea u t h o rt r i e st oc o m p a r et h es u b s t a n t i a l s t a n d a r d so ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & ai nt h eu n i t e ds t a t e sa n d t h ee u r o p e a nu n i o na st h em o s td e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h ew o r l d , s oa st op r o v i d e c o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n st o0 1 1 1 l e g i s l a t i o n t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h i st h e s i s ，e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ： c h a p t e ro n o - 一f u n d a m e n t a lt h e o r i e so nc r o s s - b o r d e rm & a a n da n t i t r u s t r e g u l a t i o n , t h ec o n t e n t s a l e嬲f o l l o w s ：t h ed e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o n so f c r o s s - b o r d e rm & a ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r o s s - b o r d e rm & a a n dm o n o p o l y , a n d t h et h e o r e t i c a lb a s i so fa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s b o r d e rm & a c h a p t e rt l w 伊面仃o d u c t i o no fa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & a i n t h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n , t h ec o n t e n t sa r e a sf o l l o w s ：t h e i n t r o d u c t i o no fa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s b o r d e rm & ai nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h e i n t r o d u c t i o no fa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & ai nt h ee u r o p e a nu n i o n , a n d t h et r e n do ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s b o r d e rm & ai n t h eu n i t e ds t a t e sa n dt h e e u r o p e a nu n i o n c h a p t e rt h r e e - - - - - c o m p a r i s o nb e t w e e ns u b s t a n t i a l s t a n d a r d so fa n t i t r u s t r e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & a i nt h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n , t h e c o n t e n t sa r e a sf o l l o w s ：t h es t a n d a r d o f “s i g n i f i c a n t l yi m p e d e s e f f e c t i v e c o m p e t i t i o n ( s l e c ) i nt h ee u r o p e a nu n i o n , t h es t a n d a r do f s u b s t a n t i a ll e s s e n i n go f c o m p e t i t i o n ( s l c ) ”i nt h eu n i t e ds t a t e s ，a n dt h ec o m p a r i s o nb e t w e e n t h e m c h a p t e rf 0 1 】r 一_ re f e r e ：i l c 骼t oa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & a i n c h i n a , w h i c ha lec o n e l u d e df r o mt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r d so ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o n o fc r o s s - b o r d e rm & ai nt h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n , t h ec o n t e n t sa r e 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 a 8f o l l o w s ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o n so fc r o s s - b o r d e rm & ai nc h i n a , t h ee x i s t i n ga n t i t r u s t r e g u l a t i o na n ds u b s t a n t i a ls t a n d a r d so ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o ni nc h i n a ，a n dt h e r e f e r e n c e st oa n t i t r u s tr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e rm & ai nc h i n a k e yw o r d s ：c r o s s - b o r d e rm & a ；a n t i t r u s tr e g u l a t i o n ；s u b s t a n t i a ls t a n d a r d 缩略语表 缩略语表 a b b r e v i a 廿o n s 英文简称英文全称及中文含义 w t ow o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n世界贸易组织 u n c t a du n i t e dn a t i o n sc o n f e r e n c eo nt r a d ea n d d e v e l o p m e n t 联合国贸易和发展会议 m & a m e r g e ra n da c q u i s i t i o n 兼并和收购 h h ih e r f i n d a h l h i r s c h m a n ni n d e x赫尔芬达尔一赫希曼指数 m dm a r k e td o m i n a n c e市场支配性地位 s i e c s i g n i f i c a n t l yi m p e d e se f f e c t i v ec o m p e t i t i o n 严重妨碍有效竞争 s l cs u b s t a n t i a ll e s s e n i n go fc o m p e t i t i o n 实质减少竞争 c r 4 f o u r - f i n nc o n c e n t r a t i o nr a t i o 4 企业集中度 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 案例表 t a b l eo fc a s e s e u r o p e m b a l l a g ea n dc o n t i n e n t a lc a n c a s e6 7 2 1 9 7 3 e c r2 1 5 ：c m l r1 9 9 fc o m m i s s i o n a i r t o u r s f i r s tc h o i c ec a s en 0i 、，m 1 5 2 4 c a r r e f o u r p r o m o d e s c a s ec o m p m 16 8 4 v o l v o s c a n i ac a s en oc o 删1 6 7 2 b o e i n g m c d o n n e ud o u g l 勰 c a s ei v m 8 7 7 ，( 1 9 9 7 ) o j c 3 3 6 1 6 g e n e r a le l e c t r i c h o n e y w e l lc a s en o c o m p m 2 2 2 0 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 琴易递乏v 1 年钞中 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 速耖 蕊盖 日期砷年v 月哆日 日期：峒年7 月多日 引言 引言 随着经济全球化的发展，战略收购和合并成为跨国公司对外直接投资的主 要方式，当今世界掀起了跨国并购的全球浪潮。我国自加入世界贸易组织( 啪) 以来，外资对我国的投资力度增大，跨国并购成为外资进入我国市场的一种主要 方式，跨国并购在我国的发展风起云涌，主要表现在并购金额稳步增长，占外国 直接投资的比重不断扩大，并购件数不断增加。据联合国贸发会议的统计数据显 示，2 0 0 5 年，跨国公司在我国的跨国并购金额为6 7 7 亿美元，同1 9 9 5 年的4 亿 美元相比，增长了1 6 8 倍；跨国并购金额占外国直接投资金额的比重为1 1 2 ， 同1 9 9 5 年的1 1 相比，扩大了1 0 1 个百分点；跨国并购件数为2 1 4 件，同1 9 9 5 年的5 8 件相比，增长了2 7 倍。 跨国并购迅猛发展给国内经济带来了活力，包括：引进资金、先进的技术 和管理经验，以及缓解企业和地方经济发展的资金紧张和管理落后问题，促进国 内产业结构和企业组织的重新调整等。但毋庸置疑，跨国并购也给我国国内的企 业带来很大的打击，其负面效果不可低估。目前在华跨国企业在软件、感光材料、 手机、照相机、轮胎、软包装等行业已具有明显的市场优势地位，甚至占有绝对 垄断地位，跨国公司的限制竞争性行为在中国时有发生，其中最突出的是滥用优 势地位限制竞争的行为。而我国却始终还没有自己的反垄断法，立法上的空白导 致难以对反竞争行为进行有效规制。在这些跨国公司中，不少就是通过跨国并购 形成垄断地位的，面对跨国公司在中国的攻城略地，我国却缺乏有效的法律制衡 机制。因而，如何完善我国的法律制度环境，创立适合我国国情的应对跨国并购 的法律规制，就成为迫切需要研究的课题。 正是在这样的背景下，本文采用比较分析、案例分析、经济分析等方法， 从企业跨国并购的概念、类型入手，对欧盟、美国跨国并购反垄断规制理论基础 进行探讨。在简要介绍欧盟、美国跨国并购反垄断规制体系基础上，对欧盟、美 国跨国并购反垄断规制的实体判定标准展开比较研究，同时结合我国的跨国并购 现状及其立法现状，提出对我国跨国并购反垄断规制实体标准立法的完善建议。 。u n c t a di n v e s t m e n tb r i e f n u m b e l 1 2 0 0 6 s h a r pr i s ei nf d id r i v e ab ym & ai n2 0 0 s e b o l h t t p ：w w w u n c t a d o r g e n d o c a w e b i t c i i a 2 0 0 6 l _ c a 伽l f 2 0 0 6 - 0 1 2 5 1 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 第一节跨国并购的概念及类型 一、跨国并购的概念 跨国并购的概念是由企业国内并购的概念引申扩展而来的，是企业国内并 购在经济全球化进程中的跨国延伸。企业并购是企业兼并( m e r g e r ) 与企业收 购( a c q u i s i t i o n ) 的统称。企业兼并是指两个或者多个企业并入一个现存的企 业，或者结合形成一个新的企业。前者可以称作吸收式兼并，而后者可以称作 新设式兼并。企业收购是指“通过收购股份获取对其他企业的控制，即收购企 业与被收购企业在不改变各自的法律主体资格的前提下，通过改变股权的方式 取得对被收购企业的实际控制，成为事实上而非法律上的同一主体”。从法律 形式上分析，兼并与收购的主要区别在于：兼并的最终结果是两个或两个以上 的法人合并成为一个法人；收购的最终结果不是改变法人的数量，而是改变被 收购企业的产权归属和经营管理权的归属。目前企业并购还是一个内涵不确定 的概念，其内容和范围因各国的法律制度、社会经济发展的历史状况及对竞争 政策所持的基本态度不同而不同。正如有的学者所指出的那样：从一定意义上 讲，一个国家反垄断法意义上的并购的具体内容和范围的确立，实际上是该国 所坚持的竞争政策与其政府推行的产业政策之间相互冲突而最终达成某种均衡 的产物。就国内市场而言，兼并和收购都能使市场力量、市场份额和市场竞争 结构发生变化，对经济发展也产生了相同的效应，即企业的产权和经营管理权 最终都控制在一个法人的手里。正是在这个意义上，西方国家通常将m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 连在一起，统称为m a 。在中国，我们通常也把企业兼并和收 购统称为企业并购。 跨国并购( c r o s s - b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n ) 有时也被称为国际并购 ( i n t e r n a t i o n a lm e r g e r & a c q u i s i t i o n ) ，实际上是国际直接投资的一种方式，是跨 。孔祥俊反垄断法原理【m 】北京：中国法制出版社2 0 0 1 5 9 2 。王为农企业集中规则基本法理袭国、日本及欧盟的反垄断比较研究【m 】北京；法律出版社，2 0 0 1 2 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 越国界或不同国家的企业之间的并购，即一国企业为了达到某种目的，通过一 定的渠道和支付手段，取得另一国企业部分甚至全部的股份或资产，从而对后 者的经营管理实施实际的或完全的控制行为。其中“一国企业一是并购的发出 企业，可以称之为并购企业或并购方；“另一国企业一是指被并购企业，也可称 之为目标企业。这里所说的“渠道 ，包括并购企业直接向目标企业投资或通过 目标国所在地的子公司进行并购这两种形式。这里所说的“支付手段一，包括支 付现金、从金融机构贷款、以股换股和发行债券等方式。根据联合国贸易与发 展会议( i j l q ) 的定义，跨国并购应该是指能够满足如下条件的并购：外 国企业与境内企业之间的兼并；收购境内企业的股权达1 0 以上，使境内企业 的资产和经营的控制权转移到外国企业。圆在我国，2 0 0 6 年9 月8 日开始施行 的 已由中华人民共和国商务部第7 次部务会议修订通过，修订后的 关于外国投资者并购境内企业的规定 已于2 0 0 6 年8 月8 日公布，自2 0 0 6 年9 月8 日起施行 3 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 业，来规避中国的法律。这实质上是外国投资者进行的一种变相的跨国并购， 极易形成隐蔽性垄断。如果仅以国内并购看待上述问题，则无法保护我国的产 业安全，无法保证我国宏观调控的顺利进行，也无法保证我国在国际竞争中取 得优势地位。由此可见，从广义上界定跨国并购的范围更有利于保护本国和本 国企业的利益，外国投资者以其自己原来就拥有的在中国境内设立的子公司或 分公司来兼并或者收购中国的目标企业应属于跨国并购的范畴。 二、跨国并购的类型 关于跨国并购的分类，国际上通行的做法是按照并购的当事人是否处于相 同的或不同的生产经营阶段而将其分为三种不同的类型： ( 一) 横向跨国并购 横向跨国并购( h o r i z o n t a lc r o s s - b o r d e rm & a ) 是指两个以上国家内具有竞 争关系、经营领域相同、生产产品相同的同行业企业之间的并购。这种并购的 最大益处是有利于实现规模经济，降低单位产品的成本，因此成为各国企业普 遍采用的一种并购方式。但是这种方式也容易创设一个较大的市场份额或严重 增加一个单个企业已经存在的市场力量，甚至可以创设一个垄断市场，从而给 消费者造成持久的损害；另一方面，这种方式也可使保留在市场上的企业更容 易协同其行为，其直接的后果是减少竞争，增强了少数企业的垄断力，提高了 企业在市场上滥用优势的可能性，因此这种方式在各国反垄断法中受到最严格 的管制。 ( 二) 纵向跨国并购 纵向跨国并购( v e r t i c a lc r o s s - b o r d e rm & a ) 是指两个国家在生产和销售的连 续性阶段中互为购买者和销售者关系的企业间的并购，既生产和经营上互为上 下游关系的企业之间的并购。这种方式的并购的目的通常是低价扩大原材料的 供应来源或扩大产品的销路，提高这些企业在各自市场中的独占力量，还可以 在这两个市场层次阻碍竞争对手的供货渠道和货源，同时会给其他企业造成市 场进入障碍。此外，其导致的另一个垄断后果是可以便利在特定的制造或销售 链中的企业之间形成共谋。 ( 三) 混合跨国并购 4 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 混合跨国并购( c o n g l o m e r a t ec r o s s - b o r d e fm & a ) 是指两个以上国家处于 不同行业的企业之间的并购。其目的是为了实现全球发展战略和多元化经营战 略，减少单一行业经营的风险，增强企业在世界市场上的整体竞争实力。混合 跨国并购的双方既不存在竞争关系，也不存在商品买卖关系，因此它们对竞争 没有直接的限制性影响。但是这种方式具有隐蔽性，从长远来看可能会造成经 济的集中和市场势力的增强。 以上三种并购形式在各国企业的跨国并购行为中都有所体现，尤其是横向 跨国并购，占各国企业跨国并购的绝大部分。1 9 9 8 年以来的同行业横向跨国并 购几乎发生于全球所有行业，因为这种并购方式可以直接减少市场上竞争对手 的数目，对良好的市场秩序产生的威胁也是最大的，所以成为各国反垄断法的 主要规制对象。 第二节跨国并购与垄断的关系 任何事物都有其两面性。跨国并购能在最近2 0 年内浪潮般的在全球范围内 大规模展开，这一事实本身就证明了跨国并购有其自身的优势与长处，跨国并 购顺应了经济发展的规律，并且能够促进经济增长，所以才能被众多公司企业 采用，并成为他们对外投资的首选方式。同时，跨国并购也存在其自身不可避 免的负面影响，这其中最大也是最明显的一个就是在并购规模不断升级的过程 中，大大提高了有关行业生产和市场份额的集中度，可能导致垄断。跨国并购 是一把名副其实的“双刃剑 。前文已经分析过跨国并购的基本类型，下文就跨 国并购的三种基本类型与垄断的关系分别加以论述。 一、横向跨国并购与垄断的关系 外国资本进入东道国，解决了东道国资金不足的问题，但是随着外资对东道 国企业横向收购的数量的增加，会减少甚至消灭东道国市场上生产同种产品的 竞争者。当东道国市场上同种产品的竞争者数目过少，以至于市场集中度过高 时，东道国市场的有效竞争就会受到威胁，因为随着外资大量涌入，它会扩大 企业在东道国市场上的市场势力，从而提高了企业在市场上滥用市场优势的可 5 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 能性，这样就会影响和限制东道国市场的有效竞争，直至形成垄断。主要表现 在以下两个方面： 第一，过度的横向并购将引起东道国国内经济的集中，从而会导致企业间 的协调。在其他条件不变的情况下，跨国公司并购东道国企业可以提高企业集 中度，直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而使市场上有着独立地 位的企业数目越来越少，威胁有效竞争。企业间的协调是指生产相同的或者类 似产品的企业出于各自的盈利动机，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议。 在少数企业共同占据很高市场份额的条件下，他们为了实现垄断利润，便可能 会通过公开或者秘密的手段，共同就产品的价格、价格构成、市场销量或者各 自销售地域等达成某种协议。因为如果不达成协议，则可能造成两败俱伤，被 收购的企业与其他企业进行协调或联合形成价格卡特尔的后果。而且在企业数 目减少的条件下，企业间的协调行为一般也能成功，协调活动一般不存在很大 的困难。 第二，跨国公司过度的横向并购，在东道国取得了相当大的规模以后，也 可以导致独占，从而限制竞争直至形成垄断。一项并购即使没能有效提高企业 间的协调关系，在一定的情况下也会限制竞争。如果跨国企业通过并购取得了 相当大的市场份额，这项并购就可能对市场产生限制竞争性的影响。这种影响 不是指并购对市场可立即发生的影响，而是指其对市场产生的长期性的影响， 即一种潜在的影响。并购企业单方面产生的限制竞争性影响主要表现在产品价 格方面。比如被并购企业凭借其自身的市场力量，以并购企业的实力为坚强的 后盾，以排挤竞争对手为目的，低价倾销产品。这种排挤竞争对手为目的的降 价行为在没有强有力的后盾，单单依靠被并购企业自身力量的情况下往往是很 难完成的。此时对市场竞争的损害后果远远要比企业间达成协调性的限制竞争 协议对市场造成的损害后果要重。 上面分析的是横向跨国并购对东道国的影响，如果跨国并购同时在多个国 家展开，比如美国通用汽车公司，其在国外的子公司和联合经营业务不仅涉及 到德国、英国、日本、法国、加拿大、意大利、澳大利亚、瑞士、西班牙等发 价格卡特尔是指具有竞争关系的两个或两个以上的市场主体以合同、协议( 包括口头协议) 或其他方式， 利用自然因素、行政权利以及生产经营的集中度和市场垄断地位捧斥、反对公平竞争，共同商定商品或服 务价格，强迫消费者接受强行剥夺消费者权益，从而获取高额利润的行为 6 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 达国家，还涉及到工业后起之秀的韩国等国家，另外还包括墨西哥、巴西、菲 律宾、泰国、阿根廷、扎伊尔等国，业务范围遍及世界各地，连续数年排名世 界第一大工业公司，倘若这样的大型跨国公司利用其在全球范围内的优势控制 市场的话，对全球经济竞争造成的后果不堪设想。横向并购即便没有导致垄断 的出现，但形成垄断的趋势是存在的。因此，对横向跨国并购予以严格的管制 非常重要。事实上，横向并购确是三类合并中最容易被认为是有悖于有效竞争 的，也是最容易受到法律禁止的。实际上，欧美等国对企业并购的反垄断规制 主要涉及的就是企业的横向并购行为。 = 、纵向跨国并购与垄断的关系 纵向并购可以使企业获得极大的效率优势，一方面可以使供应方稳定销售 渠道，另一方面使购买方稳定材料，半成品或者产品的来源，从而节约交易费 用，提高企业的生产效率。但是，如果跨国公司纵向收购东道国企业覆盖市场 的范围过大，则会对东道国有效竞争的市场结构造成损害，表现在： 第一，纵向并购发生后，不管参与并购企业是否对未参与并购的企业有意 识地施加限制竞争的影响，并购都可能会将这些企业置于不利的竞争地位。因 为这种并购会使未被并购的企业减少参与交易的机会，使它们不能进入这部分 因纵向并购而关闭了的市场，从而可能形成被并购企业垄断市场的后果。 第二，纵向并购可以提高进入市场的壁垒。因为在纵向并购发生后，潜在 进入市场的企业不仅需要考虑其竞争者的经济实力，而且还得考虑和这个竞争 者联手的处于另一个阶段的企业的经济实力，这就增加了进入市场所必要的投 资。而跨国并购中的并购方往往是经济实力雄厚，发展态势明朗的大型公司， 这给潜在的打算进入市场的企业无形中增大了压力，使得潜在的竞争者在进入 市场前考虑的因素增多，大大提高了进入市场的障碍。举例来说，现在化妆品 行业竞争十分激烈，商家用尽了心思推销宣传自己的产品。如果国内某一口碑 很好的化妆品配料供应商被某一具有国际品牌的化妆品公司收购，那么，不仅 化妆品市场上现有的其它公司在获得这种配料的时候需要付出的成本大大增 加，甚至有可能被逐出市场，而且潜在的竞争企业在进入市场的时候会遇到极 。段克兢，王玮兼并浪潮与中国对策f l u ) 北京：世界知识出版社，1 9 9 9 9 8 - 9 9 7 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 大的困难，即使进入也要付出更高的代价。如果它不能像市场上现有的生产企 业一样找到稳定的达到特定标准的配料供应者，它就不能进入这个市场。 第三，纵向并购可以便利在特定的制造商或者销售链条中的企业之间的共 谋，从而导致价格歧视。纵向并购完成后，即使市场对于未参加并购的企业没 有完全关闭，但是，并购企业间的原料购买价格或者产品销售价格与这些未参 与并购的企业间交易价格也是绝不相同的，这就产生了歧视性的价格条件。 可见，横向跨国并购可以形成垄断或具有形成垄断的趋势，纵向跨国并购 也可以产生同样的效果。当一家供应商将其资产与另一家买主合并，或通过持 有股份控制该买主，其他供应商就被排斥在这家买主所代表的那部分市场之外， 市场垄断便告形成。与此同时，供应商所具有的市场支配力也会转向被控制的 买主所在的市场，形成市场支配力的扩展。市场垄断和市场支配力的扩展是纵 向并购存在“损害有效竞争可能性的主要证明。尽管如此，因为纵向并购对 市场竞争产生的影响不像横向并购那样明显，所以各国对纵向并购的管制都更 为宽松。 三、混合跨国并购与垄断的关系 关于混合并购的反竞争效果，有一种理论被称为“恐吓理论一。例如，经 营x 产品的跨国公司a 收购了某国经营y 产品的公司b ，那么企业b 市场周 围的潜在竞争者要进入市场时，就不仅要考虑企业b 的市场地位，而且还得考 虑企业a 的实力。跨国并购中的并购方往往是财力十分雄厚的大企业，企业b 就可能凭借企业a 的财力，实施针对小的竞争者的掠夺性定价，甚至将产品的 价格定在成本之下，这样就不仅可以将市场上现有的竞争者逐出市场，而且也 可以使其市场周围的潜在竞争者受到“恐吓 ，从而失去了进入市场参与竞争的 勇气，放弃进入市场的打算。如果a 和b 都是在一个或几个市场上占有市场支 配地位的企业，那么这样的强强联合不仅使企业增加了进入其他市场的机会， 扩大了它们的影响和势力范围，而且进一步加强了它们在这些市场的支配地位， 在并购双方当事国都有形成垄断的可能。 。曹士兵反垄断法研究【m 】匕京：法律出版社，1 9 9 6 1 9 0 。王晓晔企业合并中的反垄断问题【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 1 6 8 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 在横向跨国并购、纵向跨国并购和混合跨国并购三者当中，反垄断法最为 关注的是横向跨国并购，因为横向跨国并购可以使外资在短时间内轻易获得被 并购方的资源、渠道和品牌等，迅速扩大在东道国的市场份额和市场力量，加 强了外资在东道国市场的支配地位。特别是在外资大规模并购东道国企业或并 购东道国内相关行业的龙头企业或已经有一定支配力量的企业的时候，甚至会 发生外资控制东道国某一行业的情况，威胁东道国的经济安全，影响民族产业 的独立性。纵向跨国并购是生产者和销售者之间的合并，如果其排除了其他参 与者在生产市场或者销售市场上的参与机会，此种合并也会产生垄断后果。混 合跨国并购不影响集中度，仅仅是大的经济规模本身不足以或者几乎不足以具 体采取行动，但混合合并企业在资产规模上具有比其他经营者更大的竞争优势， 比如能够资助较大的广告活动，或者在价格竞争中持续较长的时间，甚至因其 经济后盾坚强而采取掠夺性竞争，因此也不能排除产生垄断的可能。所以，在 对跨国并购中的垄断问题进行管制的时候，应该以横向跨国并购为重点，纵向 跨国并购次之，混合跨国并购最次之。 第三节跨国并购反垄断规制的理论基础 一、有效竞争理论与跨国并购反垄断规制 在经济学中，竞争被划分为完全竞争和不完全竞争( 有效竞争) 。最早的 自由竞争理论是由以亚当斯密( a d a ms m i t h ) 为代表的古典经济学派提出的。 1 9 世纪7 0 年代，以马歇尔( m a r s h a l la ) 为代表的新古典学派的竞争理论在亚 当斯密的自由经济理论的基础上发展形成了完全竞争理论。完全竞争具有如 下重要特征：市场上有大量的买主和卖主，而且他们对市场规模没有重大影响； 每个厂商生产的产品是同质的在完全竞争市场上，多种厂商生产的产品在 消费者眼里都是一样的；所有的买主和卖主都具有充分的自主权，因此不存在 市场操纵；进入市场没有任何障碍。然而，在现实的经济生活中，由于存在着 规模经济的要求、产品的非同质性、以及不同市场上存在的法律上的或者事实 。【美】萨尔坦科马里信息时代的经济学【m 】姚坤、何卫红译，南京：江苏人民出版社，2 0 0 0 1 3 5 - 1 3 6 。 。杨国亮从西方竞争理论的演变看马克思竞争理论的历史地位【j 】当代经济研究，2 0 0 5 ( 1 0 ) 1 7 - 1 8 9 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 上的进入障碍等，完全竞争的条件是不存在的。然而，即便存在着上述市场， 完全竞争也不一定能作为理想的竞争模式，因为：第一、在这种市场结构下， 分散性的竞争同规模经济有着显著的冲突；第二，竞争者产品的同质性与市场 多样化的需求有着显著的冲突；第三，如果所有产品的价格与质量都相同，生 产者就会失去竞争的动力。因此，这种竞争模式既不利于开发新产品，又不能 淘汰现有的企业，从而也不可能实现资源的优化配置。 当代经济学的理论和实践表明：只有有效竞争模式才是竞争的唯一现实模 式。1 9 4 0 年6 月，美国经济学家j o h n m c l a r k 在 美国经济评论上发表了关 于有效竞争的概念一文，最早提出了有效竞争的理论 。他指出：完全竞争过 去没有，现在或将来也不会存在。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据 市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争( 或可行性竞 争) ， 而不必然是“完全的 。 有效竞争理论在6 0 年代被德国的康森巴赫( f k a n t z e n b a c h ) 弓i 进到德国，并 在此基础上提出了“最优竞争强度”的理论。有效竞争的市场条件，按照康森 巴赫的观点是“优化的市场结构 ，即：市场上有多个竞争者；他们的产品有适 度的差异性；市场的透明度不是很高。在这种市场结构条件下，市场上竞争者 的数目不是很大，因此企业的规模比较大，企业有能力开发新技术和新产品， 并且可以实现规模经济；同时竞争者的数目也不是太少，企业从而可以受到足 够大的市场压力，有开发新技术和新产品进行竞争的动力和愿望。 可见，有效竞争理论在一般情况下来说是不反对企业并购的，因为它不需 要“大量 的竞争者，只需要“足够多刀的。从而，一般说来，有效竞争与规 模经济不但不冲突，而且是兼容的，是有利于整体经济效率的。有效竞争的理 论是对市场竞争和规模经济进行协调的一种理论。因而，有效竞争是实现资源 。正如萨缪尔森指出的，。一切经济生活都是竞争成分与垄断成分的混合物，通行的方式是不完全竞争( 垄 断竞争) ，而不是完全竞争，社会所能争取的仅仅是最将近完全竞争的状态。”【美】保罗a 萨缪尔森经济 学( 上册) 【m 】高鸿业译，北京：商务印书馆，1 9 7 9 6 9 k h e m a n i ，s s h a p i r o ，d m g l o s s a r yo fi n d u s t r i a lo r g a n i z a t i o ne c o n o m i c sa n dc o m p e t i t i o n l a w e b o l h t t c ：w w w o e c d o r g d a t a o e c d 8 6l 2 3 7 6 0 8 7 p d e2 0 0 4 12 。2 6 。c i ，a r k 。m j o h n t o w a r d a c o n c e p t o f w o r k a b l e c o m p e t i t i o n p a m m i c a n e c o n o m i c r e v i e w , 1 9 4 0 ( 6 ) 2 4 1 2 5 6 。e cc o m p e t i t i o np o l i c yn e w s l e t t e r e b o l h t t p ：c c e u r o p a c u c o m m c o m p c t i t i o n p u b l i c a t i o n s c p n , 2 0 0 3 - 0 6 - 0 5 9 b a r n e s ，w d 、v i d s t o u t 八l y n n e c o n o m i cf o u n d a t i o n so fr e g u l a t i o na n da n t i t r u s tl a w m 1 s t p a u l , m i n n ：w c s tp u b c o 19 9 2 6 5 6 7 1 0 第一章跨国并购及其反垄断规制之一般原理 优化配置的现实且可行的竞争模式。这就是西方各发达市场经济国家一般都把 有效竞争作为其反垄断法目的的原因所在。 有效竞争的一个必要前提就是要求市场上必须保持足够多的竞争者，以便 维护竞争性的市场结构。因而，过度的企业并购，可能使市场上的竞争者数目 过少，以至于使市场的集中度过高，此时市场的有效竞争就会从以下两个方面 受到威胁：第一，过度的并购将引起经济高度集中，便于市场上现存的企业之 间的协调，从而限制竞争。在企业并购过度的情况下，随着市场上企业数目的 减少，企业间的竞争会变得更加尖锐，为了避免两败俱伤，这些大企业便会觉 得有必要相互协调或者进行联合，从而导致限制竞争的结果。第二，过度的企 业并购，可能使企业获得或加强市场支配地位，从而便于其利用其他地位控制、 操纵市场，设置种种市场进入障碍以及提高价格或者实行价格歧视等，从而损 害有效竞争，使市场资源无法得到有效的配置，影响整体经济的效率。 因而，为了维护有效竞争，应当对企业并购进行规制。这就是以维护有效 竞争为目的的反垄断法把企业并购纳入其核心范围进行规制的根本性的经济学 基础。 。 二、跨国并购反垄断规制模式之争 经济基础决定上层建筑。在经济的迅速发展、企业合并扩张导致对市场竞 争的产生危害的背景下，政府必然会对企业的并购行为进行合理的法律规制， 而法律规制的理论也必然存在其经济学理论基础的支撑。在跨国并购反垄断规 制的发展过程中出现了两种规制模式：结构主义模式和行为主义模式，其分别 对应的经济学理论基础为哈佛学派和芝加哥学派。 ( 一) 哈佛学派与结构主义模式 l 、理论概述 2 0 世纪5 0 年代以后，在有效竞争理论影响下，美国出现了一个产业组织 学派。这个学派以哈佛大学的经济学教授为核心，从而也被称为哈佛学派，其 代表人物是贝恩( j s b a i n ) ，凯夫斯( r e c a v e s ) 、梅森( e s m a s o n ) 、谢勒( f m 。王忠宏哈佛学派、芝加哥学派竞争理论比较及其对我国反垄断的启示 e b o l h 鲰：燃蛆氍如凼础醯丑噬n q 煎2 l 避皇锺2 幺嫂么陋盥! 血缱经b ，2 0 0 1 - 0 3 - 0 7 1 1 欧美跨国并购反垄断规制实体标准比较研究 s c h e r e r ) 等。该学派代表着美国传统的反垄断观点，即把优化配置生产资源、 有效地分配收入和维护市场的有效竞争作为反垄断立法的根本目的。 2 0 世纪中叶至7 0 年代初，哈佛学派成为西方发达国家反垄断法方面占主 导地位的经济学流派。该学派研究的重点是市场结构、企业的市场行为和市场 运行结果三个方面的关系，并由此提出了评价市场有效竞争的三个标准，即市 场结构的标准、市场行为的标准和市场运行的标准。在这三个标准中，产业组 织学派的研究重点是市场结构标准，该标准从相关市场的长期性组织结构出发， 要求市场上必须保持足够的竞争者，以便维护竞争性的市场结构。只有当市场 上出现了垄断者或者出现了一种垄断的趋势时，政府方可采取措施干预市场， 以便降低市场的集中度，调整市场结构。圆 2 、哈佛学派理论的影响及评价 哈佛学派的主要影响表现在有关垄断性并购的反托拉斯法方面，根据该学 派的分析，如果较高的市场份额和进入的严重障碍是产生市场垄断原因，反托 拉斯法就应禁止造成集中水平提高和进入障碍增多的垄断性并购， 维护竞争性 的市场结构。具体到企业并购的个案中，就是要求在审查市场的集中度和参与 并购企业的市场份额后决定是否对并购进行干预。 该理论对这一时期的企业并购立法和实践产生的影响是深远的。6 0 年代至 7 0 年代初，美国联邦