（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪若干问题研究(2).pdf

内容提要 y 5 7 1 3 0 5 本文在论述巨额财产来源不明罪犯罪构成的基础上，对理论界争议比 较多的几个问题进行了探讨，同时结合外国相关犯罪的立法，对本罪的修 改和完善提出了自己的建议。全文除引言外，共分五个部分，主要内容如 下： 第一章概述，论述了我国对巨额财产来源不明罪的立法，本罪的立法 根据和立法价值，以及本罪的特点及成因。 第二章犯罪构成，从客体、客观要件、主体、主观要件四个方面对巨 额财产来源不明罪进行了论述。 第三章就法学界争议较多的共同犯罪问题、法定刑问题、是否有罪推 定、证明责任问题和与“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策的关系五个问 题，进行了探讨。 第四章司法认定，就司法实践中如何认定“本人不能说明其合法来 源”，数额如何计算，以及对几种说法的认定问题进行了分析。 第五章比较研究和立法完善，在对巨额财产来源不明罪比较研究的基 础上，提出自己对立法完善的建议。 关键词：巨额财产来源不明罪客体客观要件主体主观要件 共同犯罪法定刑证明责任 第1 页 a b s t r a c t c o m b m i n gp r a c t i c e w i t h t h e o r y ，t h e d i s s e r t a t i o ni st o e x p l o r e t h e r e l a t e di s s u e sa b o u tt h ec r i m eo fh u g eu n i d e n t i f i e d p r o p e r t y a n dt o e m p h a s i z e i t s p r a c t i c a l v a l u e so f i l l u s t r a t i n g t h ec r i m e t h ed i s s e r t a t i o n i n c l u d e sf i v e p a r t se x c e p ti n t r o d u c t i o n m a j o rc o n t e n t s a r ea sf o l l o w s ： c h a p t e ro n e i sa b o u tt h e l e g i s l a t i v e e v o l u t i o n 、i t so b j e c t i v e p r a c t i c e a n d l e g i s l a t i v e s t a t u t ea n di t sc h a r a c t e r i s t i c s 、c a u s e so ft h ec r i m eo f h u 9 0 u n i d e n t i f i e d p r o p e r t y c h a p t e r t w od i s c u s s e se l e m e n t so fc r i m e i n c l u d e s ：o b j e c t o fc r i m e 、 o b j e c t i v er e q u i s i t e s o f c r i m e 、s u b j e c t o fc r i m e 、a n ds u b j e c t i v e r e q u i s i t e s o fc r i m e c h a p t e r t h r e ed i s c u s s e sw h e t h e rt h ec r i m eo f h u g eu n i d e n t i f i e dp r o p e r t y i so n eo ft h e p r e s u m p t i o n o f g u i l t 、j i o n tc r i m e 、l e g a l l y p r e s c r i b e d p u n i s h m e n t 、a n db u f d e n o fp r o o f c h a p t e r f o u r m a i n l y d i s c u s s e st h e j u d i c i a li d e n t i 黟o f t h ec r i m eo f h u g eu n i d e n t i f i e dp r o p e r t y 。 c h a p t e r f i v et e l l st h e c o m p a r a t i v e s t u d i e sa b o u tt h ec r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t y ，a s w e l la st h e i m p r o v e m e n to fi t sl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：t h ec r i m eo f h u g e u n i d e n t i f i e d p r o p e r t y ，o b j e c t o f c r i m e ，s u b j e c t o f c r i m e ，j o i n tc r i m e ，b u r d e n o f p r o o f , l e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n t 第2 贾 导言 巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进 程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪。但是，该罪从其 开始设置以来至今却一直在刑法学界存在许多争议，主要涉及罪名、客 体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、证明责任等等。可以说， 巨额财产来源不明罪是一个刑法分则中最有争议的罪名。 当前，司法机关办理的巨额财产来源不明罪案件越来越多，金额越来 越大，社会舆论越来越关注，这就迫切要求理论界尽快对上述问题进行深 入的分析研究，解决司法实践中存在的诸多问题。在此，笔者通过聚集巨 额财产来源不明罪若干主要问题，在比较、分析的基础上，提出自己的观 点与看法，意图在于探讨该种罪名的应用价值，以期对惩治巨额财产来源 不明犯罪的司法实践有所裨益。当然，笔者的观点与看法并不成熟，甚至 仍有不当之处，仅盼以此文抛砖引玉，推动巨额财产来源不明罪的研究步 向深层。 第1 页 第一章巨额财产来源不明罪概述 一、我国对巨额财产来源不明罪的立法 巨额财产来源不明罪，最早出现在1 9 8 2 年全国人大常委会法制委员会 起草的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定中，到1 9 8 8 年1 月2 1 目第六届 全国人大常委会通过后，巨额财产来源不明罪正式成为一项新的立法规 定。该补充规定第1 1 条第1 款规定：“国家工作人员的财产或者支出 明显超过合法收入，差额巨大的，差额部分以非法所得论，处5 年以下有 期徒刑或者拘役，并处或单处没收其财产的差额部分。”1 9 8 8 年9 月1 3 日 国务院发布关于国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定， 其中第1 3 条规定：“国家行政机关工作人员的财产或支出明显超过合法收 入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论。由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分， 并没收其财产的差额部分。”1 9 9 7 年修订刑法时对原来的规定略作修改， 形成修订刑法第8 章( 贪污贿赂罪第3 9 5 条第1 款规定：“国家工作人员 的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本 人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒 刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”由于我国修订刑法分则没有象 日本等一些国家的刑法在有关条款前冠以罪名，为统一认定罪名，最高人 民法院于1 9 9 7 年1 2 月9 日发布关于执行 确定罪 名的规定，最高人民检察院也于1 9 9 7 年1 2 月2 5 日发布关于适用刑法分 则规定的犯罪的罪名的意见，将刑法第3 9 5 第1 款确定为巨额财产来源不 明罪。 关于巨额财产来源不明罪中“差额巨大”应当如何掌握问题，全国人 大常委会立法时没有加以规定，直到1 9 9 3 年，才由最高人民检察院在总结 第2 页 各地经验基础上，下发关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通 知，规定“差额巨大”的数额标准为5 万元。1 9 9 7 年修订的刑法实 施后，最高人民检察院根据新的形势特点，于1 2 月3 1 日发布( ( 关于检察机 关直接受理立案侦查案件中若干数额数量标准的规定 ，将巨额 财产来源不明罪的立案标准升高到1 0 万元以上。1 9 9 9 年9 月1 6 日最高人民 检察院又重新公布了( ( 人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ，再次升高巨额财产来源不明罪的立案标准，规定数额在3 0 万 元以上的应予立案。 二、本罪的立法根据和立法价值 在我国刑事立法中规定巨额财产来源不明罪，主要基于以下几个方 面： 1 、人们的财产，包括国家工作人员的财产无非来源于两个渠道，一 个是合法的渠道，一个是非法的渠道，在合法与非法二者之间必居之一。 2 、作为国家工作人员，就应当廉洁自律，奉公守法，对于自己拥有 的财产的来源，有作出解释的责任和义务。 3 、国家工作人员之所以不愿意说明其财产的真实来源，是因为其财 产的获得很可能来自贪污、受贿、走私等严重犯罪活动，属于刑法严加惩 治的行为。 4 、拥有无法解释的财产本身就是一种犯罪事实和犯罪证据，对此予 以刑事处罚，世界上已有前车之鉴。 5 、为了不放纵犯罪分子，就必须进一步严密法网，创立巨额财产来 源不明罪，从而降低司法机关的侦破难度和证明责任，堵截犯罪分子后 路，使其不致于逍遥法外。 6 、创立巨额财产来源不明罪的目的，在于以特殊的刑法规定，严厉 打击国家工作人员中不择手段，以权谋私，疯狂敛财的腐败堕落分子，维 第3 页 护国家的廉政制度。 应当说，巨额财产来源不明罪“这一规定对加强廉政建设，惩治国家 工作人员中的腐败行为，稳定社会秩序，无疑具有十分重要的意义，也为 司法机关追究国家工作人员中出现的暴发户的刑事责任提供了法律依 据。， 1 ，因此，规定这一犯罪是非常必要的，它兼有实体法和程序 法两方面的价值： 在实体法方面，它丰富了贪污贿赂类犯罪的规定，严密了法网，堵塞 了漏洞，使犯罪分子受到应有的惩罚。在程序法方面，它所规定的对明显 超过合法收入的巨额财产或支出以非法所得论的证明方式，减轻了司法机 关证明责任的程度，既方便诉讼程序的进行，也有利于保障犯罪嫌疑人的 合法权益。 三、本罪的特点及成因 与传统的贪污、受贿等罪，巨额财产来源不明具有以下特点： 1 、犯罪数额越来越大。在2 0 世女9 8 0 年代未期至9 0 年代初期，巨额财 产来源不明罪的犯罪数额一般不大，多数在1 万元至1 0 万元之间。例如， 1 9 8 9 年7 月云南省孟连县人民法院审判的靳亮巨额财产来源不明案，犯罪 数额为1 0 6 1 9 3 6 元；1 9 8 9 年7 月山西省晋城市城区人民法院审判的延富巨额 财产来源不明案，犯罪数额为6 5 7 3 7 2 6 元。但是，从2 0 世纪9 0 年代中期以 后，该罪的犯罪数额逐渐增大，从十几万元、几十万元、几百万元直至近 期的上千万元。例如，辽宁省沈阳市副市长马向东、海南省东方市市委书 记戚火贵分别有人民币1 0 6 8 余万元和1 2 0 0 余万元的财产不能说明合法来 源。 2 、犯罪主体的身份比较高。尽管巨额财产来源不明罪与贪污罪、受 贿罪主体均为国家工作人员，但在司法实践中后两种犯罪的犯罪嫌疑人具 有一般职位的比例较高，即带有广泛的“群众性基础”特点。而巨额财产 第4 页 来源不明罪的犯罪主体则不同，大多数是身居要职的国家工作人员。例 如，2 0 0 0 年1 1 月湖南省长沙市中级人民法院审判的湖南省工商行政管理局 局长欧阳松巨额财产来源不明案和2 0 0 0 年2 月江西省南昌市中级人民法院 审判的原江西省副省长胡长青巨额财产来源不明案。 3 、关联犯罪比较突出。触犯巨额财产来源不明罪的国家工作人员并 非是单一的犯本罪，而往往同时还犯有贪污、受贿、走私、滥用职权等 罪。：如1 9 9 9 年4 月甘肃省兰州市中级人民法院审判的原甘肃省兰州钢铁集 团公司总经理张斌昌案，张就同时构成贪污、受贿和巨额财产来源不明罪 三罪。 4 、共同犯罪开始出现。前几年，巨额财产来源不明罪几乎是行为人 单独犯罪；而近年来开始出现由两个以上的国家工作人员( 多数是夫妻) 共同构成犯罪。例如，2 0 0 0 年1 1 月安徽省合肥市中级人民法院审判的原 安徽省阜阳市市尚作新和其妻周继美( 阜阳市社保局负责人) 巨额财产来 源不明案，法庭认定两被告人对不能说明合法来源的人民币1 2 2 3 万元、 美元1 4 2 4 3 元、港币8 3 8 8 0 元共同承担责任，各判处5 年有期徒刑。 巨额财产来源不明罪的成因，主要有以下三个方面： 1 、犯罪分子的狡诈性。对巨额财产来源不明罪，法律规定“处五年 以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”，这里的差额巨大指 的是“3 0 万元以上”，然而若是性质变成受贿，该数额则要“判处1 0 年以 上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死 刑，并处没收财产”。鉴于法律的如此规定，那些熟知法律的贪官在被司 法机关调查时，为逃避法律的严惩，就抱定这样一个宗旨，只要你不掌握 足够证据，我就死也不交待，由于贿赂犯罪具有很强的隐蔽性，往往是 “一对一”，在犯罪嫌疑人拒不交待的情况下，许多案件中的巨额财产就 往往“来源不明”了。 第5 页 2 、行贿者不愿作证。根据法律规定，行贿者同样也要受到法律的制 裁，因此一些行贿者在司法机关调查时，为逃避法律的惩罚，不会如实交 待自己行贿的事实。这样，由于行贿者拒不配合调查取证，致使许多腐败 官员受贿或索贿的事实虽然清楚，但因为缺乏关键证据而无法认定，只好 归入不明来源财产的范围。 3 、司法机关不能查清巨额财产的真实来源。司法机关不能查清巨额 财产的真实来源主要局限于两方面的因素：一是司法机关侦查技术落后， 缺少一套对付狡诈犯罪分子的有效对策；二是司法机关担负着办理大量案 件的重担，不能对每一个案件都投入足够的时间和人力、物力。 第6 页 第二章巨额财产来源不明罪的构成要件 一、客体 巨额财产来源不明罪的客体，是一个争议很多的问题，理论界对本罪 客体的表述，主要有以下观点： 1 、简单客体，即仅侵犯一种具体的社会关系，主要包括： a 、国家机关职务行为的廉洁性； 2 b 、国家的廉政制度；( 3 c 、国家工作人员的财产申报登记制度；e 4 d 、国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体的正常活动； 5 f 、国家财产所有权； 6 g 、司法机关的正常活动。 7 2 、复杂客体，即侵犯两种或两种以上具体社会关系，主要观点有： a 、国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权； b 、国家工作人员职务行为的廉洁性和国家廉政制度； c 、国家工作人员职务行为的廉洁性和在人民群众心目中的威信； d 、既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了国家机关的 正常活动； e 、公私财物所有权和国家廉政建设； f 、国家工作人员队伍的廉洁性和国家工作人员的财产申报制度； g 、国家机构的工作秩序和国家工作人员职务的廉洁性； h 、国家机关的正常活动和公私财产的所有权； i 、既侵犯了公私财产所有权也侵犯了国家机关的正常活动与威信； j 、国家机关的正常活动和管理制度，国家机关形象和威信以及国有财 第7 页 产、城乡集体财产和公民个人的财产所有权； k 、主要客体是国家机关及其工作人员行使职务行为的正常秩序，次 要客体是国家对其工作人员的财产申报制度和公私财产所有权； l 、是复杂客体，由于行为人究竟采用何种方法获取非法利益尚未查 明，因而该罪侵犯的客体是复杂客体，是获得非法财产所采取的各种犯罪 行为侵犯的社会关系的集合。 3 、不特定客体，认为犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的 社会关系，在刑法分则中的各类犯罪中，很难将巨额财产来源不明划归某 一类犯罪，如果认为它属于侵犯财产犯罪，但实际上可能是走私所得；倘 若认为是渎职犯罪，它却可能是诈骗所得。 综述以上关于犯罪客体的各种观点，均可归结为国家工作人员职务行 为的廉洁性，国家廉政制度，国家机关的正常管理活动，公私财产所有 权，国家工作人员财产申报制度，国家司法机关的正常活动等几种主要客 体。那么这些观点是否正确呢? 第一，主张客体为国家工作人员职务行为 廉洁性的观点，比较好地理解了设立本罪的目的在于维护国家各项廉政制 度，促进国家工作人员廉洁行使职权，其不妥之处在于将本罪的犯罪行为 直接等同于国家工作人员的职务行为，而事实上国家工作人员所获取的巨 额财产是否与其职务行为有必然联系，这并没有必然性也难以作出证明。 如果肯定同其职务行为相关联，那么就可能构成职务方面的犯罪，却不一 定以巨额财产来源不明罪论处。第二，主张客体为国家机关的正常管理活 动的观点，正确的看到国家工作人员巨额财产来源不明犯罪，势必损害国 家机关的形象，破坏公众对国家机关管理活动的合法性、公正性和有效性 的信任，从而侵害国家机关的正常管理活动。其不妥之处在于巨额财产来 源不明罪，显然不属于渎职罪，却被视为渎职罪，因为渎职罪的客体公认 的看法就是国家机关的正常活动，但渎职罪客观上却要求存在各种严重的 第8 页 渎职行为，即滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊等，这方面在巨额财产来 源不明罪中是难以得到肯定实施证明的。另外，以国家机关的正常活动作 为一项个罪的客体，显然过于笼统宽泛，而与犯罪直接客体所要求的具体 性、特殊性不相符合。第三，主张客体为公私财产所有权的观点，认识到 了巨额财产来源不明罪必然与公私财产有着密不可分的联系，其犯罪所获 得的财产不可能是从天上掉下来的这一特点，其不妥之处在于所获得的巨 额财产始终不能辨别属谁所有，甚至公共财产还是私人财产也难以分清。 实际生活表明，巨额财产来源不明罪中的巨额财产绝大多数来源于贪污、 受贿、挪用公款等犯罪所得，既包括侵犯财产权的犯罪，也包括非侵犯财 产权的犯罪，如走私、受贿等。第四、主张客体为国家工作人员财产申报 制度的观点，比较深刻地认识到，国家工作人员财产申报制度一般而言是 巨额财产来源不明罪立法的前提条件，是本罪在实践中能够得到严格执行 的保障，对于世界绝大多数规定了这种犯罪的国家和地区，以此作为犯罪 客体是正确和必然的。但是，由于我国目前并未建立正式的国家工作人员 财产申报制度，至于1 9 9 5 年4 月中共中央和国务院联合发布的关于党政 机关县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定) ) ，范围狭隘，实践中也徒 有形式，缺乏真实性和有效地监督管理，不宜作为正式的国家工作人员财 产申报制度建立起来的根据，因此不能以尚不存在的东西作为本罪的客 体。第五、主张客体为司法机关的正常活动的观点，其理由是，司法机关 的重要任务是查明犯罪，搞清事实，具体到本罪，则是有权及时准确查明 行为人究竟采用何种非法方式，获取巨额财产，包括其财产源于何处、何 人，而行为人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务，否则就妨害 了司法机关的正常活动。仔细分析这种观点也有许多错误，一是缺乏对本 罪立法目的和精神的应有认识；二是忽视了对犯罪嫌疑人权利的保障，过 分扩大嫌疑人的义务，降低司法机关的责任，可能案件质量无法保证；三 第9 页 是在刑事诉讼活动中，司法机关处于中心地位，嫌疑人只要不如实供述， 就是对司法机关活动的侵害，这种观点不能提倡；四是由于本罪实际上包 含有犯罪嫌疑人坦白交待其非法财产来自某种犯罪所得，然而司法机关客 观上已不可能查证和确认这种特殊情形，这能说明犯罪侵犯了正常的司法 活动吗? 对于本罪的客体究竟是什么，笔者认为，还是将国家的廉政制度作为 客体比较妥当和全面。国家廉政制度作为国家统治和管理的一项重要制 度，其实质就是反对国家机关和国家工作人员中发生的各种腐败行为，要 求各级机关和所有工作人员都必须廉洁自律，按照比一般公众更高的道德 标准和职业标准，严格要求自己，如此才能赢得人民的信任、拥护和支 持。任何国家工作人员无论是否利用其职权，都不应当拥有大量无法说明 合法来源的财产，也不能享有明显超过其应有水平的生活标准。其一切财 产都应当清白无邪，能够解释的非常清楚、明确，不会引起丝毫怀疑和猜 测。经济越发达，社会越文明，人们对国家廉政制度建设方面的期待和要 求也就越严格、越认真，这是社会进步人类解放的重要特征。我国的廉政 制度，虽然还不完整，特别是上升到较高法律层次的立法还很不够，但是 党政条规、行业纪律等规章制度相对比较多，客观上已经初步奠定了基 础，随着国家和社会发展，这方面的制度只能是越来越健全，特别是如果 全国人大能够制定国家廉政法、专门的贪污贿赂法、正式的( 国 家工作人员财产申报法一类的法律，那么我国的廉政建设将达到较高的 水平。所以，根据我国实际情况，巨额财产来源不明罪的犯罪客体理应确 定为国家的廉政制度。 二、客观要件 巨额财产来源不明罪的客观要件，理论界的主要观点有： a 、本罪客观方面表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过其合 第1 0 页 法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源合法的行为； 8 b 、行为人必须有拒不说明财产合法来源的行为，行为人具有说明自 己财产合法来源的义务，如果行为人不履行这种义务，不管是拒不说明还 是虚假说明，都是一种不行为的犯罪行为； 9 c 、本罪客观要件由表现为作为形式的非法获得巨额财产和表现为不 作为形式的拒绝说明巨额财产合法来源的双重行为复合而成； 1 0 d 、本罪的行为样式既不是典型的作为，也不是典型不作为，而是理 论界称为第三种行为样式的“持有”行为； 1 1 f 、本罪是一种超常规的犯罪行为，在本罪中同时存在三种行为样 式，一是持有即行为人拥有明显超过合法收入的巨额财产，二是作为即行 为人支出明显超过合法收入的巨额财产，三是不作为即行为人拒不说明所 拥有或支出的巨额财产的合法来源，包括不说明和作虚假说明，虚假说明 本质上也是不想说明，也是一种不作为的行为，而且只有当持有和不作为 两种行为样式并存或者作为和不作为两种行为样式并存的时候，本罪才能 成立。 1 2 第一种观点基本上按照刑法规定的罪状来解说本罪的客观要件，其不 合理之处在于：“国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额 巨大”这是一种事实表述，而事实仅仅是一种客观存在的现实状态而已， 这与行为人在故意或过失心理支配下的行为及其结果，显然不能等同。因 此如果以事实做为客观要件，有违我国传统刑法理论以行为为中心的定罪 思维模式。我国刑法理论一向认为，我国刑法所惩处的犯罪，首先是人的 一种危害社会的行为，危害行为是整个犯罪构成的核心，任何种类、任何 形态犯罪的犯罪构成中，均有危害行为作为要素。第二种观点所具有的积 极价值在于明确指出了本罪的行为样式，把本罪看作完全属于不作为形式 的犯罪，而且在阐述理由方面将拒不说明与虚假说明，二种情形均视为不 第1 l 页 作为的表现形式。但是该观点也存在明显的缺陷，忽视了巨额财产来源不 明罪客观方面所应具有的必备条件，即持有非法巨额财产的行为，此行为 相对于行为人的拒不说明财产来源行为而言，可称为先行行为，如果缺少 先行行为，则行为人的拒不说明行为，便失去存在的基础。因此，也就无 法对不作为的特定义务的来源依据及其内容进行具体揭示。第三种观点， 将客观要件看作是非法获取财产的作为和拒绝说明财产来源的不作为构成 的一种复合行为，其缺陷在于没有从理论上真正弄清作为与不作为两种形 式的本质区别。硬把两者生拼硬凑予本罪的的客观要件中，我国学者陈兴 良认为“作为与不作为是非此即彼的反对关系”， 1 3 台湾学者林山田 也认为“作为与不作为两者之关系，有如a 与非a ，而相互对立排斥，一个 行为经刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为，反之也 同。”。 1 4 另外，如前所述对于行为人对其巨额财产的犯罪来源作了 如实说明，而司法机关无法确定也无法否定的情形，便无法认定其行为样 式是作为还是不作为。因此，也就谈不上是什么作为与不作为的复合。第 四种观点将拥有无法解释的财产作为一种独立的行为样式，称之为“持 有”，认为“持有”是第三种行为样式，透露出一丝新颖之意，表现出可 贵的探索勇气，其合理之处在于正确指出了本罪属于“持有”型犯罪，其 错误在于仍没有弄清巨额财产来源不明罪中行为的本质特征，缺乏对“持 有”行为特点的深入考察和研究。更何况将“持有”作为一种独立的行为 样式，在我国刑法学界尚未得到普遍认可。第五种观点对本罪立法的罪状 进行了详细剖析，将支出理解为一种作为样式专门提出似乎有一定道理， 至于其不对之处已包含在对前几种观点的辨析中，关键错误还在于从表面 现象看问题，这里不再赘述。 笔者认为我国刑法所规定的巨额财产来源不明罪，其最基本的特征在 于行为人拥有无合法来源的巨额财产， “拥有”是本罪的行为样态，“拥 第1 2 页 有”也就是“持有”，同其它持有型犯罪( 如非法持有国家机密文件、资 料、物品罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪等) 一样，客观上表现为持有 人对物的控制和支配，它是一种状态性行为，表现为状态和行为的交融一 体化。持有型犯罪早在1 8 1 0 年的法国刑法典中就已出现，其2 7 8 条规 定：每一个乞丐或流浪者，如被发现持有一件或几件价值1 0 0 法郎以上的 物品，而不能证明这些东西的正当来源时，将被认定为犯罪而处以刑罚。 【1 5 由此可见，“持有”作为一种犯罪类型，由来已久。联合国1 9 6 1 年 通过的( ( 麻醉品单一公约第3 6 条第1 款也将“持有”与“种植、生产、 制造、贩卖、运输”等并列，被明确规定为犯罪行为，从而使之成为一种 国际社会所公认的犯罪行为。有人主张“持有”是第三种行为样式，笔者 不同意这种观点，理由如下：“作为”是指行为人用积极的身体动作实施 刑法所禁止的行为，一般是处于运动状态，“不作为”是指行为人有义务 实施并且能够实施而未实施的行为，一般处于一种静止状态，法律规定必 须以行为人承担某种特定义务为前提。“持有”是一种状态性行为，不仅 这种状态的发生，源于行为人积极行为，行为人对物的控制和支配，本身 也是一种积极的行为，而且这种控制和支配是为法律和法规所不允许的。 “持有”行为包括多种积极的动作，往往不便于一一列举于法律条文中， 因而采用这一包容量丰富而广泛的词语加以统揽。例如非法持有机密文件 就包括了藏匿、携带、借出等多种形式。因此，持有型犯罪的行为样式， 本质上是一种作为样式，只是由于其表现出的客观样态，导致了有人认为 它是一种不作为，有人认为它是一种新的行为样式的错误认识。具体到本 罪，只要国家工作人员拥有无合法来源的巨额财产，就应受到法律的制 裁。不以具体的犯罪行为和手段为必要条件，只要证明国家工作人员拥有 无合法来源的巨额财产这一客观事实，司法机关就可以定罪量刑。国家工 作人员拥有巨额非法财产这一行为，不仅涵括了行为人一系列的积极动 第1 3 页 作，诸如储蓄、炒股、投资、借贷、购买、支付、保管、隐藏等各种行 为，而且违反了国家有关公务员的廉政法规和制度的要求。进一步探讨 之，本罪的客观要件具体有：( 1 ) 行为人拥有巨额非法财产，这是本罪 客观方面的必要要件；( 2 ) 行为人的非法财产来源不明，这是本罪客观 方面的选择要件。只有同时具备上述两个要件，才能按照巨额财产来源不 明罪追究行为人的刑事责任。将“持有”作为一种犯罪行为，正是为了灵 活打击犯罪，堵截犯罪分子逃避法网的后路的一种先进的立法方式。 三、主体 关于巨额财产来源不明罪的主体，争议相对比较少，一致认为本罪的 主体是国家工作人员，是特殊主体，但对国家工作人员具体的范围存在不 同见解。有人认为本罪的主体应限于国家机关工作人员，而不应将国有企 业、事业单位的工作人员包括在内。笔者认为，这种观点试图缩小本罪主 体范围，不符合国家立法的愿意。具体原因这里不再过多阐述，这里主要 探讨一下单位是否能够成为巨额财产来源不明罪主体的问题。 关于单位能否成为巨额财产来源不明罪的主体? 有学者对此持肯定态 度，因为在市场经济体制下，个人的利益与单位紧密相联，个人之间的竞 争主要是以单位之间的竞争形式表现出来，所以单位犯罪在经济犯罪中的 比率逐渐加大。在一程度上，单位犯罪具备集团犯罪的性质，其社会危害 性可想而知。而且隐蔽性比自然人犯罪更大，它极难引起司法机关的注 意。我们国家对于单位不能说明其巨额财产来源问题尚未引起足够的重 视，它的后果是：第一，给国家工作人员转移巨额非法财产留了一条后 路，一旦其个人非法巨额财产有可能被发觉，则迅速转移到单位的帐外资 金帐户，或者干脆长期存放于单位；第二，助长了单位的走私、偷税、受 贿等违法犯罪气焰，而且还腐蚀了国家机关甚至司法机关。 在这个问题上，笔者认为： 第1 4 页 1 、单位成为犯罪主体必须要有特别规定 刑法总则第3 0 条原则规定了单位犯罪，即公司、企业、事业单位、机 关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责 任。据此，单位作为犯罪主体的条件必须是“法律规定为单位犯罪”，亦 即刑法分则中有具体规定，例如( ( 刑法第3 9 3 条规定单位可以构成行贿 罪( 单位行贿罪) 。否则，单位是不能成为犯罪主体的。因此，刑法 第3 9 5 条第1 款规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅限于自然人主体， 而不包括单位犯罪主体。 2 、单位成为巨额财产来源不明罪主体欠缺必要性 主要表现为两点： 一是单位的“巨额财产”比较容易查明。同自然人主体的“巨额财 产”相比，单位的“巨额财产”因其真实来源不限于一人知悉，且来源途 径也比较明确，因而能够较为容易查清。 二是设置由自然人主体中的国家工作人员构成的巨额财产来源不明 罪，其目的在于惩腐倡廉，保持国家工作人员职务行为的廉洁性，而规定 单位成为巨额财产来源不明罪的主体则不能达到该种立法目的。 四、主观要件 巨额财产来源不明罪的主观要件，理论界的观点主要有： a 、本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知其明显超过合法 收入的巨额财产来源不合法，却故意不说明真实来源； 1 6 3 b 、本罪的主观要件表现为直接故意，并且具有非法占有财产的目 的，即行为人明知其巨额财产来源是非法的，却向司法机关虚构编造其财 产的合法来源，以达到占有之目的； 1 7 c 、主观方面表现为犯罪主体持故意的态度，就侵害的客体而言，行 为人非法占有公私财物是直接故意，行为人明知自己非法占有公私财物， 第1 5 页 违反了国家机关的正常管理制度，会损害国家机关的威信和形象，却放任 这种结果的发生，所以对国家机关的正常活动的侵害是间接故意，拒不说 明或作虚假说明是直接故意； ( 1 8 d 、本罪主观罪过既可以由故意构成也可由过失构成， 1 9 从一般 意义上讲国家工作人员对自己拥有的财产是清楚的，完全能够说明这些财 产来自何种途径，行为人不能说明其来源，其主观心理活动实质在于为掩 盖其财产的非法性质而故意为之，因此其主观一般表现为故意。但是从辩 证角度讲，行为人对其巨额财产也可能由于时间久等客观原因确实不能说 明，这了加大对此类犯罪的打击力度，维护国家机关的廉洁性，犯罪行为 人主观上无论出于故意或者过失，只要不能说明其来源是合法的，而且差 额巨大，司法机关经过调查取证就可以定罪量刑。 第1 种观点其不足之处在无法解释行为人如实供述其巨额财产的非法 来源而司法机关既无法否认，由于客观原因也无法确认这种情形。第2 种 观点其不足之处在于以非法占有公私财产作为本罪的犯罪目的，超出了法 条的立法原意，本罪并不属于目的犯，不以法定的犯罪目的作为犯罪的构 成要件，再者行为人不愿说明巨额财产真实来源，并非一定为了占有巨额 财产，其直接原因往往都是为了规避法律，使自己在刑事诉讼中处于比较 有利的地位，尽量使法律的处罚来得轻一些。第3 种观点所主张的双重直 接故意加间接故意的构成要件，虽然想从主观上对本罪给予比较周到的说 明，但是其缺陷在于：第一、“拒不说明财产真实来源是直接故意”所说 并不周严，客观上存在着并非故意不说明的例外情形。第二、“对于国家 机关正常活动的侵害是间接故意”之说，对拥有非法巨额财产这一行为， 即解释为直接故意又解释为间接故意，出现了同一危害行为，却由两种罪 过形式同时存在的情形，自相矛盾。第4 种观点认为本罪的主观要件既可 以是故意也可以是过失，其不足之处在于所谓“过失”，即应当预见自己 第1 6 页 的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见或者对危害结 果已经预见，但是轻信能够避免这两种情况，不论出于疏忽大意还是出于 过于自信，行为人都不希望而且努力避免危害结果发生，如果认为本罪的 主观要件也可由过失构成，势必会得出所发生的不能说明巨额财产来源的 危害结果，完全违背行为人的主观愿望的结论，这一点与事实上行为人千 方百计地拒绝说明或虚假说明以掩盖其非法所得真实来源的本意形成尖锐 对立。综上所述，在巨额财产来源不明罪的主观要件上如同本罪客观要件 一样，各种争议无休无止，其中一些观点很难自圆其说。笔者认为，由于 巨额财产来源不明罪是一种“持有”型的犯罪，其行为样态在于“拥有无 合法来源的巨额财产”这一状态，因而其主观方面只能表现为直接故意， 也就是说拥有者对其持有巨额财产这一事实是十分清楚的，对于损害国家 机关和国家工作人员形象的后果是明知的，至于不能说明其合法来源情况 的出现，既可能是由行为人造成，也可能不是行为人造成的，而是司法机 关限于办案人力、物力、财力、技术、手段、水平等原因造成的，还有可 能是由于行为人和司法机关难以估计到的意外事件造成的，不管是哪种因 素都不能影响本罪的成立，否则就可能放纵犯罪。也就是说，“拥有无合 法来源的巨额财产”这种事实就足以构成本罪，行为人只要对其拥有行为 认识明确，就是一种直接故意，而不存在间接故意或者任何过失的认识因 素和意志因素。 第1 7 页 第三章在法学界争议较多的几个问题 一、共同犯罪问题 巨额财产来源不明罪是否存在共同犯罪，这是司法实践中迫切要求给 予解决的一个问题。当前，在查处这种犯罪过程中屡屡出现这样的现象： 当从国家工作人员家中查获大量的赃款赃物或通过银行协查，查出以其或 其他家庭成员的名义储蓄的巨额存款时，国家工作人员常常声称为其家庭 成员的财产。与此同时，一些国家工作人员的亲属也极力帮助其转移财产 隐瞒真相，甚至向侦查人员提供虚假证明，把国家工作人员的非法财产说 成是自己的财产等情况，这就要求从理论上尽快解决巨额财产来源不明罪 的共同犯罪问题。 关于本罪的共同犯罪问题，主要有三种观点：一是存在共同犯罪，与 国家工作人员共同生活的家庭成员不论是否具有国家工作人员身份，在特 殊情况下，都可以成为本罪的共犯。【2 0 z - 是有共同犯罪，与国家工作 人员共同生活的家庭成员可以作为本罪的共犯，但其必须也是国家工作人 员。 2 1 三是不存在共同犯罪。对上述三种观点，笔者赞同第一种观 点，但在实践中需要慎重行事，根据罪刑法定原则和共同犯罪理论处理好 这一问题。 首先，巨额财产来源不明罪存在共同犯罪。它的刑法理论根据是“主 犯决定论”。一般共同犯罪中，根据主犯的行为性质、身份等条件确定共 犯的犯罪性质。在巨额财产来源不明罪中也同样适用这一原则，只要主犯 属于国家工作人员，其他从犯不论是否具有国家工作人员的身份，都成立 共同犯罪。 其次，对于国家工作人员的家庭成员一般不宜认定为是本罪的共犯。 对于其阻碍司法机关依法进行侦查的各种行为，如果情节较重构成犯罪 第1 8 页 的，应当根据我国刑法关于伪证罪、窝藏、包庇罪以及窝藏、转移、收 购、销售赃物罪等已有规定，进行处罚。但是依照刑法第3 1 0 条第2 款 规定，无论何人也无论何身份，只要具有窝藏、包庇行为且事前通谋的， 就应当按共同犯罪处理。 最后，对于其家庭成员中具有国家工作人员身份的，如果该家庭成员 同样不能说明巨额财产的合法来源，是否可以认定为共犯不能一概而论， 而应具体情况具体分析。具有国家工作人员身份的家庭成员可能对于该国 家工作人员财产来源确实不知情或不太知情，因此主观上没有能力作出说 明，例如，涉嫌犯罪的国家工作人员一向城府较深，从来不把自己的非法 行为向其家庭成员透露，这种情况在查办贪贿案件中确曾发生过，此种情 况显然不能构成共同犯罪。如果司法机关对这种情况调查不够，反而认定 其家庭成员之所以不讲实情，是为了掩盖保护犯罪分子，就极有可能株连 无辜，造成冤假错案。如果具有国家工作人员身份，并且同该国家工作人 员共同持有巨额非法财产，又拒不说明财产的真实来源的，应当认定为共 同犯罪。理由是，上述情况属于任意共同犯罪，即刑法分则规定的一个能 单独实施的犯罪由两人以上共同实施而形成的共同犯罪。上述情况中，国 家工作人员与其家庭成员客观方面具有共同的犯罪行为，主观方面具有共 同的犯罪故意，又都符合刑法分则关于巨额财产来源不明罪的犯罪主体特 殊身份的规定，因而完全具备共同犯罪的各项条件。 二、法定刑问题 我国刑法第3 9 5 条规定，构成巨额财产来源不明罪的可以处五年以下 有期徒刑或拘役，并追缴财产的差额部分。对这一规定恰当与否，有两种 观点：一种认为本罪并不含有将相关行为推定为贿赂等罪的意味，而是根 据已查明犯罪行为的社会危害性，作出罪刑相适应的规定，本罪的特点是 基于国家工作人员具有特定的义务要求，这一要求显然高于普通公民，正 第1 9 页 是出于这样的考虑，对其处罚应当比具有确凿事实、证据证明的其它罪名 要轻。一种认为在当前公布的腐败案件中，有相当多的腐败分子不约而同 的得了“健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来，说不明白，最终带 上一顶巨额财产来源不明罪的罪名。这一罪名好象一个筐，将腐败所得分 出一块装起，甚至远远超过其他犯罪所得，使得其他犯罪的量刑相应地减 轻，即使数罪并罚，并入的巨额财产来源不明罪，也轻若鸿毛，没有多少 份量，实际上为腐败者建立了一幢“避难所”，无法及时有效地打击腐 败。 对上述两种观点，笔者赞同第二种观点，认为巨额财产来源不明罪目 前规定的法定刑不当，明显不能满足惩腐败斗争的需要。理由如下： 1 、在刑法典同类职务犯罪比较中，罪与刑不相适应非常明显。巨额 财产来源不明罪归类于刑法典分则第八章，属于国家工作人员职务犯罪系 列。这一系列的罪名主要有：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资 产罪等。贪污罪、受贿罪的法定主刑可以从拘役、有期徒刑、无期徒刑直 至死刑。挪用公款罪的可从拘役、有期徒刑直至无期徒刑。私分国有资产 罪的法定最高刑可达7 年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定最高刑 只有5 年有期徒刑。对于巨额财产来源不明罪的定罪数额的起点，现行立 案标准为3 0 7 ) - 元，然而与贪污、受贿相应数额财产的刑罚相差太远，前者 至高只能判处5 年有期徒刑，而后者可能判处1 0 以上有期徒刑、无期徒刑 甚至死刑。 2 、在司法实践中，此罪因刑罚畸轻而致其效用窒息。从近年来各地 检察机关所办经济犯罪案件情况看，国家工作人员尤其是领导干部和管 钱、管物人员贪污、受贿问题严重，在办案中查获现金、实物价值达十几 万元、几十万元甚至上百万元的情况并不罕见。由于犯罪分子的狡猾和经 济犯罪案件的隐蔽性，有些案件中的很大一部分现金、实物难以查实来 第2 0 页 源，对这部分非法所得只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样，即使 是处以最高的刑罚，也只不过是5 年有期徒刑和没收非法所得财产。但实 际情况是，犯罪分子的这些巨额财产在很大程度上可能是来源于贪污、受 贿等犯罪行为。不难设想，如果犯罪分子承认是贪污、受贿所得，其将要 受到的刑罚会远远重于依巨额财产来源不明罪定罪的处罚。在两种悬殊的 处理结果面前，心存侥幸的犯罪分子只会避重就轻，选择拒不如实说明巨 额财产的来源。可见，较短的自由刑和以非法所得为限的财产刑难以起到 打击犯罪的作用，客观上还可能助长这类犯罪的发生。这无疑有悖于立法 本意。【2 2 3 、由于巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且量刑幅度较窄， 不管来源不明的巨额财产有多少，只能在5 年有期徒刑量刑幅度以内量 刑，不能充分体现“重罪重罚，轻罪轻罚”的原则，很多地方出现犯罪数 额相同但刑期不同的现象，甚至出现数额小的刑期重，数额大的反而刑期 轻的怪现象。 我国刑法规定巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，犯罪 分子大多数是担任重要领导职务或处于重要岗位，其危害性这里不必细 说。刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。早在二百多年前，意大利法 学家贝卡利亚就在论刑罚与犯罪一文指出：“犯罪对公共利益的危害 越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。 这就需要刑罚与犯罪相对称。”从法理上，刑罚不当则直接减弱了刑罚的 威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，使犯罪人产生犯罪利大于 弊的心理，因而交本加厉，从而动摇了法律的公正性。因此，应尽快对巨 额财产来源不明罪的法定刑加以修改完善。笔者建议： 1 、将最高刑提高至无期徒刑。这是因为无期徒刑是自由刑中最严历 的刑罚，它可以强化刑罚的威慑作用。至于为什么不定最高刑为死刑，主 第2 1 页 要考虑三点：一是它属于经济犯罪，定最高刑为死刑不符合财产犯罪刑罚 轻刑化的国际刑罚主流；二是该罪属于推定犯罪事实的犯罪，赖以定罪的 证据达不到判处死刑所要求的铁证如山的强度；三是判处死刑执行后不具 有可逆性，对可能查清的正当来源查清后无法逆转已执行的死刑判决。 2 、划分量刑档次。可以规定：“数额较大的，处五年以下有期徒刑 或拘役；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或有其 他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或无期徒刑”。 三、是否是有罪推定 法学界关于巨额财产来源不明罪，从一开始就对本罪的立法是否违反 无罪推定的基本原则争论不休。主张本罪为有罪推定的观点认为，本罪是 一种证明不足的犯罪，它不是由司法机关采取各种法律手段深入调查取 证，在掌握确凿的犯罪事实和充分足够的证据后，以无可辩驳的证明给予 证实的犯罪活动，而是依赖被告人的说明为主要证据，由被告人来证明其 巨额财产的合法来源，如果不能证明就应当治罪，这样规定实际就是有罪 推定。否定本罪是有罪推定的观点认为，本罪确认了推论的成分，但这与 诉讼制度上的有罪推定有着本质上的区别，在本罪中特定的财产不能被证 明为合法，依照法律即认定为非法，是运用了事实推论，是符合逻辑推理 的，推论成立