（国际法学专业论文）论海商法基本原则及其成因分析.pdf

摘要 法律基本原则+ 直是个法学中充满争论而又不得不两对的问题，在民法 c h 对于法律基本原则的定义和具体种类众说纷纭。而作为海商法这个特殊的部 门法来【兑，对于海商法基本原则的研究在国内暂时还处r 空门状态。在适用海商 法遇到法律暂无规定或者需要对法条进行进一步解释的时候，就必须借用民法的 基本原则进行。这样虽然在某种程度上解决了实际问题，但是在法理上并刁i 是十 分妥当。因此，笔者决定从海商法和其它部门法的不同之处着手，运用经济的， 哲学的以及法学实证方法对海商法的基本原则进行论证，从而得出若干海商法的 基本原则，此外，还对其形成原因进行进一步的分析。 有鉴于此，本文共分为五个部分。第一部分为海商法基本原则研究的意义， 在这一部分中，主要揭示海商法基本原则的主要特征以及和其他法律原则的区 别。第二部分是从经济学上分析在海商法中规定基本原则的益处。第三部分对海 商法基本原则进行法哲学分析，从而得出海商法基本原则的确立是和现代法哲学 思潮的变迁密不可分的结论。第四部分对海商法基本原则的立法功能模式缺陷以 及改进方法作出简单的论述。第五部分是从海商法基本原则的成因上探讨海商法 的若干基本原则。 笔者认为在海商法中，最大诚信原则已经从海上保险法的根本原则上演变发 展为统筹海商法的基本原则，并对此作了进一步的分析。同时，不完全过失责任 原则作为海上货物运输合同承运人承担的基本原则，也有向海商法基本原则扩张 的趋向；更为重要的是，作为部门法的基本原则，可能在同一法律中存在着若干 不同的归责原则，但是我们所说的海商法的基本原则则是从海商法中最重要的归 贵原则而言的。如果脱离了这个前提，就不能贸然的得 海商法基本原则中包括 小完全过失责仟这样的结论。此外，海商法中，小仪严格的按照当事人地位平等 乏利益公平，同时，也极其强调衡平。这有两个力嘶的原阳，方面，海商法一 滁觞以后，以英国为尚的街平思想深入其间；另外办i 眠海商法具有其他部门 溃尤法比拟的圉助、。从l m 使法官在判案中的主观能动陀得到极大的体现。因此， 衡平断案的做法吐三就不可避免，也有利于国际问民商事的顺利流转以及各当事人 的利益均衡。也是由于海商法的涉外性与国际性，法律关系特别复杂，所以，其 浊律准据法的适刚也就j = 【j 观丌放性的特点。 本文的内容涉及剑经济学，哲学和法学三个领越，边缘性以及学科的交叉性 是本文的最大特点。笔者拟运用比较分析法，综合分析法以及实证分析法对海商 法基本原则进行初步的分析，从而提出个人的见解。海商法基本原则的确定契合 厂人类社会从形式j 下义到实质正义的需求和理想，它具有的优越性和超前性在短 旧问内不仅不会被其他法律部门超越，丽 = ；l ，会给其他法律部门带来深远的影响。 关键词：海商法基本原则，不完全过失责任，最人诚信，衡平与平等，边际效刚 a b s t r a c t t h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo fl a wa l w a y si sap r o b l e mt h a tm u s tb ei nf a c e o fa n db ed i s c u s s e d i nc i v i ll a w ，t h e r ea r ek i n d so fd e f i n i t i o na n dp h y s i c a l v a r i e t i e sa b o u ti t e s p e c i a l l yi nm a r i t i m el a w ，t h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e i s a b s e n ti nd o m e s t i cr e s e a r c h i faj u d g en e e da p p l yt h ec o r r e c tr u l e so fl a w , o r i n t e r p r e ti td e e p l y ，h em u s tb o r r o wi t ss p r i tf r o mc i v i l l a w t os o m ee x t e n t i t d i s s o l v e st h ea c t u a lp r o b l e m s ，b u tw ed on o tt h i n ki ti s v e r yp r o p e ri nt h e o r yo f l a w t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rd e c i d e st ou s ee c o n o m i c ，p h i l o s o p h ya n dl e g a l p o s i t i v em e a s u r e s t od e m o n s t r a t et h em a r i t i m ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l ef r o mt h e d i f f e r e n c e so fm a r i t i m el a wa n do t h e rb r a n c hj a w s ，l h e n ，c o n c l u d e ss e v e r a l m a r m m ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e s m o r e o v e r , s t i l la n a l y s e st h e c a u s eo fh o wi tt o b ef o r m e d i nv i e wo ft h ea b o v em e n t i o n e df a c t s ，t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r tr e v e a l st h em a i nc h a r a c t e r so ft h em a r i t i m ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e a n dd i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l ea n do t h e rl e g a lf u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h eb e n e f i t so fp r e s c r i b i n gt h ep r i n c i p l e si n t ot h e m a r i t i m el a w t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h ep r i n c i p l e sf r o ml e g a lp h i l o s o p h y ，t h e n c o n c l u d e st h a ti ti st i g h tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nm a r i t i m ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s a n dt h ec o n t e m p o r a r yc h a n g eo ft h es p r i to fl e g a lp h i l o s o p h y t h ef o r t hp a r t s i m p l y d i s c u s s e st h ed e f e c to f l e g i s l a t i v e f u n c t i o n a lm o d eo fm a r i t i m e f u n d a m e n t a lp r i n c i p l e sa n di m p r o v i n gm e t h o d s t h ef i f t h p a r tp r o b e si n t ot h e c a u s eo ft h ef o r mo ft h es e v e r a lm a r i t i m ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s t h ea u t h o rt h i n k st h eu t m o s tg o o df a i t hd o c t r i n eh a sd e v e l o p e di n t ot h e f u n d a m e n t a l p r i n c i p l e s o ft h eo v e r a l lm a r i t i m el a wf r o mt h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e so fm a r i t i m ei n s u r a n c el a w ，a n dg i v e naf u r t h e ra n a l y s i sa b o u ti t i n m a r i t i m el a w i nt h e m e a n t i m e ，i m p e r f e c tl i a b i l i t i e s f o rn e g l i g e n c ep r i n c i p l e w h i c hi s r e g a r d e da st h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l eu n d e r t o o kb yt h ec a r r i e r o f c a r r i a g ec o n t r a c ta l s ot e n d s t oe x t e n dt om a r i t i m el a w ；w h a t si m p o r t a n t ，a st h e f u n d a m e n t a l p r i n c i p l e s o fb r a n c h l a w ，m a y b e t h e r ea r es e v e r a ld i f f e r e n t d o c t r i n e so f l i a b i l i t y f i x a t i o ni nt h es a m el a w ，b u ti no u rw o r d so ft h e f u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fm a r i t i m el a w ，w em e a nt h em o s ti m p o r t a n td o c t r i n e o fl i a b i l i t yf i x a t i o n i fi tb r e a k sa w a yf r o mt h ep r e m i s e w ec a n td r a wah a s t y c o n c l u s i o nt h a tt h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fm a r i t i m el a wc o n t a i ni m p e r f e c t l i a b i l i t i e sf o rn e g l i g e n c e m o r e o v e r ，i nm a r i t i m el a w , i tn o to n l ya c c o r d st ot h e e q u a li ns t a t u sa n di n t e r e s t so fl i t i g a n ts t r i c t l y ，a n da l s oe m p h a s i z e se q u i t yv e r y m u c ht h e r ea r et w or e a s o n sa b o u ti t o nt h eo n eh a n d ，t h ee q u i t yi d e o l o g y h a sg o n ed e e pi n t om a r i t i m el a ws i n c ei t o r i g i n a t e df r o mb r i t a i n ；o nt h eo t h e r h a n d ，t h ej u d g e se m b o d yt h e i rs u b j e c t i v ei n i t i a t i v et h eb e s ti nj u d g eb e c a u s e m a r i t i m ei a wh a st h ei n t e r n a t i o n a lc h a r a c t e rt h a to t h e rb r a n c hl a w sc a n t c o m p a r ew i t ht h e r e f o r e a d j u d i c a t i n ge q u a lc a n tb ea v o i d e d ，a n di t i so f a d v a n t a g et ot h es m o o t hc i r c u l a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a l m a t t e r sa n dt h e e q u a l i n t e r e s t si ne a c hp a r t y a l s ob e c a u s em a r i t i m el a w r e l a t e st o f o r e i g n a f f a i r sa n df o r e i g n n a t i o n a l s ，i t sj u r i d i c a lr e l a t i o n i s v e r y c o m p l i c a t e d ，s ot h ea p p l i c a b i l i t yo fi t sl e g a la p p l i c a b l e l a wp r e s e n t s o p e n c h a r a c t e r i s t i c s t h i sp a p e ri n v o l v e se c o n o m i c s p h i l o s o p h ya n dl a w , t h ef r o n t i e ra n dc r o s s o f s u b j e c t s i st h e b i g g e s t c h a r a c t e r i s t i c t h ea u t h o ru s e s c o m p a r a t i v e ， i n t e g r a t i v ea n dp o s i t i v ea n a l y s i sm e t h o d st oh a v e ap r e l i m i n a r y a n a l y s i so ft h e f u n d a m e n t a l p r i n c i p l e s o fm a r i t i m e l a w ，a n d o f f e r sh i so w no p i n i o n ，t h e d e f i n i t i o no fm a r i t i m ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l ea g r e e sw i t ht h ed e m a n da n di d e a l o fh u m a nb e i n gf r o mt h ef o r m a lj u s t i c et ot h em a t e r i a lj u s t i c e ，i t s s u p e r i o r i t y a n da d v a n c ew o r l tb eo v e r s t e p p e db yo t h e rb r a n c hl a w si nas h o r t t i m e ，a n d a l s o i tc a nb r i n gf a r r e a c h i n gi n f l u e n c ef o rt h eo t h e rb r a n c hl a w s w u x u ( i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o n g x i uy a o k e y w o r d s ：t h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo fm a r i t i m el a w , i m p er f e c tl i a b i l i t i e sf o r n e g l i g e n c e ，t h eu t m o s tg o o df a i t h ，e q u i t ya n de q u a l m a r g i n a lu t i l i t y 2 弓i 言 对f 海商法的硼究司以说在国内已经取得了相当的成果。特别是从海商法颁 们以后，各类著 4 - 年l t 译著层出不穷，人大的推进了在这个领越的深入与发展。但 址，以：这些研究中有个雨要的缺陷，那就是往往倾向f 从海商法的具体规定i j 迎仃比较研究，高淘商洲、必提英天泄；。固然海商法是以英天法执牛耳，但是，我 f j 虎该审视海商法与我n 同订法的关系。从而“洋为中用”，然后进一步的与建 砹有中国特色的社会l ? 义法制棚契合，这便需要我们从事这个学科研究的工作者 汴f i i 一步创新性的努j 、 笔者j 下是抱着这样的。种心态，想要对传统海商法研究中注重实务而对理论 仃所偏颇的倾向作出反n i 。因此，笔者选取了海商法基本原则这样一个及其抽象 的论题，希望能对海商法的学理研究起到抛砖引玉的作用。而通观以前海商法的 各类著作，对此问题的研究基本上陷于空白，这也是笔者希望能使海商法本土化 的一个努力。在这里，笔者想把自己在海商法研究中的一些心得( 或许过于偏颇) 提出来，权当本文的引言。这样并非为哗众取宠，而是笔者愿意继续完善自己的 想法的一个前奏。 一、海商法立法的局限性 ( 一) 海商法内容上的缺陷 1 、具体制度内容缺失 剥f 这点最为明显的例子就是在海商法中仅有提单签发、转让的简单规定， j 仃没有任何有关提单注销、更改以及遗失补发的任何规定1 ，在这种情况下，如 果承运人在交货后未注销提单的责任，承运人在提单签发后货物运输途中托运人 因具体需要要更改提单的收货人等具体事项，以及当事人提单遗失应适用何种法 律程序处罱，在我国海商法中部付阙如。而早在美国1 9 16 年联邦提单法中，对 此就有明确的规定2 ，我国在暂时很长的一段时间内，还不会制定部统一的提 单法，因此，应该在海商法中对此做出规定，以便让海事审判中有法可依。当然， 具体内容的缺失还表现在其他方面，如在船舶抵押权中未规定所有人抵押，也没 有明确保函的效力，对于港站经营人的法律地位也未作规定，未涉及单船公司的 法律地位等等。 i f ! j 卑诉讼特别程序 上( z 1 第l o o 条规定：”提单等摊货扼屯t 持柯人，囡提货凭证失控和灭失，q i 以 阳货物所打f l , j i 土院申请公小僧告“。但朱枷定补发事宜 戈闰1 9 1 6 年联邦摊学法( 7 ) 第9 2 、9 3 、9 4 袈 2 、! 其它法律衔接不紧 我闻新合同法的出台，明确了利用电子数据交换系统订立合同的效力，其 立法| j 的是为了适应国际电子商务发展的需要。国际商会在1 987 年9 月通过 r u 传交换贸易数据统一行动守则( u n o l d ) 中，对要约方与受要约方，第三 人( t l 介人) 的法律地位作了规定，此外，1 9 96 年12 月16 同联合国国际 贸易法委员会通过了电子贸易示范法，国际商法制定的国际商事合同通则 ( 草案) 也对电子数据交换订立合同的方式作了许多规定。相比较而言，我国 海商法j ：没有电子提单的规定。还有，海上保险中的保证条款的“保证”是一个 相当重要的概念，相当于英国合同法中条件条款概念2 ，因为海上风险的特殊性 和复杂性，因此，在英国，对此有全面而完善的规定3 ，但在我国海商法中，仅 出现过一次“保证”两字4 ，而保证的定义，保证的种类，违反保证的后果，也 都没有明晰的概念。而统观我国海上保险的上位法律保险法，对此也没有规 定。我们认为，制定海商法时应注意到其作为民商法的特别法，不仅要在与民法 其他法律的相关规范契合，同时，也要注意到海商法作为特别法的特别之处，在 别的法律没有规定或者有规定但规定并不是很适合海商法的情况下，对原有条文 或增或改，去弥补不同法律调整中形成的“飞地”，才算是保持了海商法与其它 民商法律之间内在的逻辑联系和完整统一。 3 、某些地方有违基本法理 当代社会之基本理念在于人的人格与尊严受法律之平等保护，一个人，不管 其社会地位，种族，宗教，信仰，经济情况如何，其在人格和尊严上没有高下、 卑微之分5 。在我国宪法第3 3 条第二款中就明文规定：“中华人民共和国公民在 法律前一律平等”。而我国海商法在旅客人身伤亡的赔偿责任限制中，对中外不 刚返输旧旅客赔偿责任定有很大的莠距，这是否意味着我国公民的人身价值不如 外川人? 宪法l f j 的“中华人民共和国公比在法律前一律平等”，是否就意味着只 是t i l 公民与中国公民平等，而低外闻人。等? 这也是海商法备受批评的原因之 4 代台缓( z ) 第1 l 条而我困淘南；、i z ) 第4 3 条舰定t 和设育电了数据交换和i br 邮件的规 定，脚私i 台法一敛 二 五j 荽合浊条件条款的鼹新发展请参见扬 4 靠劂埘、商务游戏批则( m ) 中周政法大学f i ：版2 0 0 0 馋i j 版蒴2 7 l 盘以下 5 1 9 0 6 年英国海j 保险法( z ) 保证一节，筘3 3 到4 l 条 4 海向浊z ) 笫2 3 5 条：”破保险人进反合i - j g j 定的侏i i ! 条款时，庳矗：即通知保险人保险人收到通 如 一，u j 以斛除台洲，也计以要求修改乐保条件、增加保赞。” 5 ip jj ，j 人格权法f m ) 法律 j 版j = f ：j 9 9 6 年笫版第4 见 2 。仃学者举例，同一个人，坐船从上海去广州，其问，在厦门发生事故伤亡。 如果他坐从上海到香港远洋运输公司的船只和他坐从上海到广州的沿海运输的 公司的船只，如果经营该两航线的是同一公司，则其它条件一模一样，仅仅是因 为当事人坐了一艘不同的船只，而产生的后果竟有天壤之别，于情于理均难谓契 合。 4 、有些法律术语欠严谨 举例言之，如海商法第8 7 条：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、 滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及向承运人支付的其他费用没有付清， 又没有提供适当担保的，承运人可以在合理限度内留置其货物。”这里的“其货 物”的“其”指的是是货物所有人还是提单持有人? 如果是提单持有人，很难说 他就一定具有货物的所有权。那么，这里的“其”就属指代不明。又如，大家对 迟延交货问题讨论较多的在我国海商法下，如果当事人对交货时间没有约定的， 是否就不用负迟延责任呢2 7 显然，我国是想引进维斯比规则的迟延交货责任， 但是由于用词欠推敲，结果是“好心办了坏事”。同样的，在向第三人的追偿时 效上也犯了同样的错误，由于在这方面讨论的文章很多，故不详述3 。 5 、前瞻性稍欠 我国已加入世界贸易组织，接受g a t s 中关于海运服务谈判方面的决议 已是必定的事。在目前，虽然有了海商法，但是，最大的不足在于缺乏调整海运 服务业各“次行业”的基本法和扶持、发展我国海运业的基本法。这些基本法的 缺乏不仅使我国国内法律的调整远不适应g a t s 机制，而且使我国在g a t s 框架内 与他国的海运谈判处于无国内基本法律依据和极为被动的局面。所以，有的学者 建议，我国急需制定的法律有：港口法、港湾法、船舶管理法、海运业法、海运 服务产、i t 育成法、沿海航行法、港口作业法、港湾运输事业法、引航法、j i ：放港 f 秩j ：7 ：l j , 、圈际河流航运法、航道法、海运服务k 协会法、船员就业管理法、海 事通讯 上等40 问琦林源比从出运人迟延交付的几种情况看我嘲海商法相关规定的缺陷) ( j )海商法研究总第三 辑泄、仲版t l第1 4 2 页相关论述见宋春风论海i 运输中的迟延交货损失( j ) 中国海商往年1 = i j i1 9 9 2 年第3 卷地1 3 5 姐 ! 郭备风收货人依提单向海上承运人起诉的时效问题之州究( j ) 中国海商法年刊1 9 9 1 年第2 卷 大连 海事人一“；版钆第1 4 0 负 余劲松l 编中周涉外经济法律问题新探( m ) 武汉人学版利1 9 9 9 第1 版第8 5 互f 4 石少侠l 编公司法 ( m ) 中国政法大学i l 版 l1 9 9 9 修i j 版 第3 7 页 3 也n ：是由于我国与海商法配套的其他调整有关海上服务贸易法律的缺乏，从 而使我们在现在修改海商法时就要注意到以后可能的发展趋势，使其更具有前瞻 性。比如说随着分散风险的需要，肯定会出现越来越多的单船公司，而在我国现 在的公i 日法中，除了国有独资企业外，是不允许有人公司的存在的，那么，海 商法中是不是要对此做出规定呢? 又比如：对港口经营人的地位是作明确规定还 是留待以后的专门法规去调整呢? 这都是需要我们当机定夺的! ( 二) 、我国海商立法不足的成因分析 1 、立法政策和指导思想的束缚 从历史的原因上分析，2 0 世纪8 0 年代拨乱反正后，我国对立法工作还较生 疏，立法技术也嫌粗糙。因此，在“宜粗不宜细”、“先零售再批发”的立法思想 指导下，法律起草者只能遵循“对比较成熟或者比较有把握的问题作出决定，一 些不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定”的做法1 。如果说当初这种路子是 对的话，现在随着立法经验的日趋成熟和立法技术的日渐进步。乘着现在海商法 修改的这样一个契机，做到高屋建瓴，运筹帷幄，力求使海商法的结构更加完善， 内在逻辑更加合理；同时，应该参考国外立法的最新动向，未雨缪绸，使其能在 各国海商法中具有先进性和前瞻性。 2 、我国经济发展现状的约束 从经济的角度上看，我国是一个海运大国，而且，一国的船队对国家的国防 也是意义重大的。每个国家在自己处于竞争的弱者地位时，都会运用各种手段一 一行政的、法律的措施来保护本国的国家利益，同时，它还会受到各国经济利益 集团的游说和左右2 。特别在我国，在大船队都是国有的情况下更是明显。作为 一个货运大国来说，要求我们和广大的发展中国家站在一起，但作为一个船舶大 国来说，我们又 粜护自己的船队。因此，我圈海商法采取了这样一个“中庸” 的态度，试图稚：丽者之间找到一个利益平衡的最佳点。事实证明，我们的海商法 确实是一部比较成功的海商法，和别国比也毫小逊色。它的成功之处也可以从海 商法颁布以来没有最高法院的司法解释得到旁谢- 。但是，随着经济实力的进步 壮大，我国将比以前更有自信和能力和别的凼家的船队进行公平竞争。那么，我 1 彭刀牛小上编咒 上学中国政法人学出版社1 9 9 年修l j 版第l i 页 ( 荚) 侏罗萨缨尔森绔济学( m ) 首都经济贸易人学版f l1 9 9 6 ( 蚺1 4 版) 第5 5 7 负儿对公共 选择理论中的”无代表性政府”的学说做了简要阐述 国要在海事领域内适应w t o 规定的国民待遇原则，就需要修改海商法或其次位法 律使国民待遇能在此领域内体现出来，免得授以他人话柄，同时也可以使自己的 海运业在与高实力的对手竞争中发展壮大起来，从而在国际市场上更具有竞争 力。 3 、本士法律基础理论研究的相对薄弱 从海商法与其它法律之间的关系来看，其他法律研究的广度和深度必然制约 着海商法的研究，由于我国长期以来封建制度的落后，我国真正实现法律本土化 与国际接轨的研究还为时不久。因而，毋庸讳言，我国的海商法研究与国外相比， 还是有很大的差距的，其具体表现在上文已作简略剖析。在九十年代以前，对海 商法的研究大多还停留在对外国著作的推介和介绍上。九十年代后，特别是海商 法颁布以后，有关海商法的著作才多了起来，也出现了对船舶碰撞、海上保险、 提单、海事侵权、海事物权、海事诉讼方面等研究较为深入的专著1 ，把对海商 法的研究提高到一个新的高度。 而在中国入世之后，随着服务贸易谈判的进一步深入，世界经济经纬交错的 趋同化的进一步发展。一部法律是否能真正做到很好的保护自己的利益，同时又 遵循国际商务游戏规则，这需要立法者的极高智慧和技巧，司法者的对海事、海 商案件的深刻理解和对法律思维的高度把握，方能真正日益提升我国海商法立法 及司法的声誉。值得庆幸的是，越来越多的有志于海商法研究的有识之士加入到 这个队伍当中，海商法的理论研究一定会横向纵深发展的。 。此类簧作自吴兆麟等著船舶碰撞法( m ) 人连海事人学“ 版祉1 9 9 5 ，汪鹏南著海上保险法详论 ( m ) 人造海事人学出版社1 9 9 6 ，汪恩韶等著兆淘损( m ) 人连海事大学出版社1 9 9 6 郭瑜著提 单法律制俊”究( m ) j e 京人学出版社1 9 9 7 ，邢海：t 著i l i 向提荦法( m ) 法律出版礼1 9 9 8 ，邓瑞，f 瞢船 舶侵权行为法基础理论问题研究( m ) 法律i i ；版礼1 9 9 9 等 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 罢堕日期：也堡：! ， 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名：娄圣一导师签名0 缚日期：幽 第一章、海商法基本原则概述 一、海商法基本原则的定义及其特征 所谓基本原则，也就是指对事物超支配作用的不可违反的强制性规定。海商 法的基本原则，则是指其效力贯穿于海商法始终，对海商法的立法、司法、解释 和当事人的海事海商活动起指导性作用的强制性的法律规则。 根据如上定义，笔者认为它具有以下的特征： ( 一) 、模糊性。海商法基本原则并不具体规定当事人的权利与义务，而是 要通过法官对其主动解释方能贴切地适用于具体案例之中，另外，由于文字本身 具有的内涵与外延的不确定性，因此，海商法基本原则具有模糊性的特征。 ( 二：) 、次位性。这是从司法的角度上说的，只有法无明文规定时，方能适 用海商法的基本原则，否则就是对司法的一种破坏以及对法律基本原则本身的一 种曲解。 ( 三) 、最高效力性。也就是说，一部法律中具体法律规范不能与其基本原 则相矛盾，否则就会在法律体系内部产生混乱，使人莫衷一是。司法也就达不到 预期目的。 ( 四) 、指导补充性。司法机关必须以海商法基本原则为指导，在法无明文 规定的时候，通过法官造法，这是各国海事法立法和经验的总结。同时，它又对 海商法具体规范起补充的作用，成为克服成文法局限性的工具。 ( 五) 、非规范性。它的存在，是为了帮助人们准确理解和正确适用海商法， 但其本身并不以法律规范的形式出现。作为法律规范，一般具有假定、处理和模 式三部分，但海商法的基本原则是不具有这= 三部分逻辑结构的。 二、海商法基本原则和其他法律原则的区别 ( 一) 、海商法基本原则和法律根本原则的区：别。 法律根本原! f c f 的效力要高于基本原则，例如我们说宪法是国家的根本大法， 民法、刑法是幽家的基本法律。根本原则，是胤定社会生活方面最重要的一些事 情，而不涉及法律如何适用与解释的具体问题。而基本原则，则具化成约束一部 法律的基本规定与功能模式。所以两者是有区别的。 ( ) 、海商法基本原则和海商法具体原则的区别。 海商法具体原则，在效力上又要比基本原则低一层次，它是指导海商法中具 体某一章或某一部分的原则。如海商法第四章的规定，不适用于中华人民共和国 港口之间的海上货物运输，赔偿责任限制原则等。 三、海商法基本原则研究的意义 ( 一) 构建海商法理论体系的需要 海商法作为民商法的特别法，和民法有相同的地方，也有其不同之处。学者 对于民法的基本原则和意义作了大量的总结与分析，但是其应用到海商法中就不 一定行得通，例如过错责任原则，在海商法中就不能完全适用。海商法作为一个 自成体系的部门法来说，应有其相适用的法律基本原则。而这些原则与民法的基 本原n , i ( m ) 北京大学出版社1 9 9 7 ，邢海宝著海商提单法( m ) 法律出版社1 9 9 8 ，邓瑞平 籍船舶侵权行为法摹础理论问题研究( m ) 法律m 版社1 9 9 9 等 2 於【i = 成等著海商法 ( m ) 法律m 版社1 9 9 6 第一版第1 61 ； 3 l 而，n 1 海商注中也就没有鉴术原则的规定，其立法功能模式的单调性一览无遗。 仪仪靠有限的规范去调整包罗力象的社会现实，是不可能取得多大效果的。可喜 的是，有识之士已经意识到这一点，如上海海运学院海商法研究中心准备建立的 i 。榨浩大的国内海商法判例库，北京大学法学院海商法研究巾心集合国内最优秀 的海商法号家学者为我国海商法修改法理研究上所做的努力。都说明随着越来越 多的f 1 忠于海商法研究的人上的加入，在这方面的研究肯定会有更深入的研究。 ( 四) 、重实体规范，轻程序规范 我们可以看到，海商法给了冲突法专门的地位，所以，实体法和冲突法的统 一成了我国海商法的特点之一( 票据法也同样采用这种立法手段) i 。海商法作 为部舰制海上货物运输关系当事人权力义务的法律来说，实体性条文占多数应 属当然。但虽有权利义务而无程序制度之保障亦是枉然。鉴于海上船舶性质的 特殊性，各国法律对船舶物权之准用不动产之公示原则。而我国虽然有船舶登 记管理条例，但对船舶抵押、质押等事项未作规定，更不用说所有人抵押、顺 位的抛弃与转让等事项，同样的，对提单的质押登记、涂销、转让、补发程序也 未见规定。我们必须反对一贯以来的重实体，轻程序的倾向，省思海商法实体法 和程序法之间的互动关系，给予程序规范应有的地位。 三、海商法基本原则的立法功能及其意义 ( 一) 海商法的一般结构 一般来说，一部法律( 海商法也不例外) 是由若干结构组成的。它包括法律 概念、法条、法律规范和法律基本原则等。法律概念是指对各种法律现象的共同 特征加以概括、抽象后形成的权威性法律范畴。发条在法典的表现形式上是单一 的法律条款，但是它和法律条款又不是完全等同的。因为它表达了法律规范一个 以上的要件的立法者陈述，有时一个自然法条的复数款、项分别代表了两个以上 法律规范的要件。因此，一个自然法条中的一款或数款也可能构成一个独立的理 论上的法条2 。同时，法条也分为为安全法条和不完全法条。前者是指在一个法 条中包含了法律规范的所有要件，后者指的是只具备法律规范的部分要件，它只 卷据法( z ) 旃9 5 1 0 2 条 2 徐闷株著民法垠本腺则解释( m ) 中罔政法大学：l 版1 9 9 2 年第一版第3 4 9 页 能被j h 束进一步说明、限制或引用另外一个法条。法律规范是对一个事实状念赋 哥| 干【p 确定的具体后果的各种指示和规定，它完整地规定了立法者向人们提供的 行为模式以及遵循这些模式与否的法律后果。基本原则是法律的具有模糊性的原 则。它没有预先假定的任何确定的、具体的事实状态、也没有赋予任何确定的、 具体的法律后果。基本原则是人类抽象思维能力的进步和立法技术高度发展的产 物。 ( j - l ) 海商法基本原则的功能和意义 正如上文所说的，海商法中并没有规定具体的基本原则，有的只是学理上的 原则。在分析海商法基本原则之前，我们先来看看如果一部法律不规定基本原则， 会有哪些不足之处? 法律概念在法律功能模式中的主要作用是保障法律的安全 价值，这种安全价值需要法律概念具有确定性。但是，在社会实际中，这种确定 性是很难存在的。以“法人”这个法律概念为例。根据民法通则的规定，法人是 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组 织。在这个法律规范中，可以说是对“法人”下了一个简洁而明了的定义，所以 在现实生活中我们应该能很好的理解并掌握。但事实上情况并不是这样的，因为 在给“法人”下定义的同时，出现了民事权利能力、民事行为能力和民事义务这 样的概念，因此，又有必要对此进行进一步的解释。而这一般通过学理来解释， 在民法通则中并没有现成的准确的答案。所以，法律概念由于它的内涵的确定性 与外延的不确定性，在法律适用中难免会掺入法官自己的个人判断，因而在判案 啁就会产生龋牾。同样的，由法律概念构成的法条和法律规范不用说就更具有不 确定性而损害法律的安全、正义价值。因此，在海商法中引入法律的基本原则就 显得很自然而f 1 必要。 的崩法旌本原则的功能是和其特征：密小州分的。在本文的第一部分，我们把 海商法堪本功能的特征分为如下几种：1 、模糊性，2 、次位性，3 、最高效力性， 4 、指导补允性，5 、非规范性。与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值 小州，湖商法耩奉原则可以负载所有的法律价值。第一、它以其自身的模糊性负 载法律的灵活、蔺短、安全的价值；笫? 、它的最高效率性可以通过对其他法律 结构的成分进行干预实现法律的i f 义价值，并实现其整合功能，从而使一部法律 成为j i i 义与理性的统一。 铂：筇个方嘶，茸先，基本原! l ! i j f l 0 模糊。陆意l 味着在司法过程中引入人的闪索， 法律的外延闪此也就成了开放性的，浊阿，以通过基本原则“造法”，因此，在 这里我们必须强调法官的理性。理性是指一个人的行为规范符合社会道德的基本 要求垌j 求墩种合乎伦理的方式行事。川他的法官可以根据社会发展的需要，通 过解释墟本职则，把经济、政治、哲等乃l i 的要求补充到法律中去，以使法律追 随时代的发艇f 1 ：与时俱进，实现法律的父； 价值。其次，模糊性舰定m 现j j 文法， 意味符? i 江务认识到社会生活的不t 叮 s j j s 忭，从而在法律上设定外延的缺f i ，i j ： 法。自”j 。以通过这个通道把变化着的j 睿脱法源源不断地输进法律而成为肜式法的 规定1 。因此，这就会导致法律条文的减少，也就实现了法律价值的简短性。再 次， i j 法律基本原则有与时俱进的进化功能，法律不必经常修改就可以达到相 对稳定，实现渐进式的发展，保证了法律的确定性。这是海商法基本原则实现法 律之安全价值的另外一种手段。 在第二个方面，海商法基本原则的最高效力性可以在社会关系失衡时运用衡 平的方法进行干预以实现法律的个别正义。一般来说，我们在进行法律推理时会 采取几种逻辑判断方法以求得法律的公平正义。这其中包括演绎、归纳、综合和 辩证推理。在这里，与我们阐述最密切相关的是辩证推理。辩证推理它包括三种 情况：第一、无法律可资适用时；第二、对同一事实有两个以上的法律可以适用， 但产生结果矛盾时；第三、对于已有判决先例，但法院认为先例判决不公允，又 没有法律明文规定可以推翻先例时2 。按照这三种分法，其实也可以简化成两种： 一种是法律规范之间产生矛盾，另外一种是价值判断之间产生矛盾。不管对于上 述几种的矛盾是如何产生的，对于判案的法官来说，他都必须通过解释和衡平的 方法加以消弥。否则，整个法律体系之间产生的内在矛盾就有损法律诸种价值的 实现。而在这个时候，海商法基本原则就可以给他提供一种解释和衡平的方法， 从而使其可以在不损害法律权威性的情况下以求得矫正正义的实施。 同样的，法条必须按基本原则的价值要求加以组合，以保证法条合乎体系的 运转；对于不确定法律规范的确定化，必须根据基本原则的要求进行。基本原则 对全部法律规范、法律概念、法条的运行所起的上述整合作用，将使由这些结构 i * 3 潘维人、刘史琦编著英荚法导读( mj 法律f i ；版柑2 0 0 0 年第一舨第1 4 7 3 5 5 页 成分组成的法典成为一有机的系统而具有整体性。从而，也就不会外在的损害法 典作为整体性的权威和内在的造成法典的自我矛盾。 ( j ：) 、海商法基本原则的完善 就像硬币具有两面性一样，海商法纂本原则不可避免地也具有其潜在的缺 陷。这j ：要表现在以下的几个方面： 1 海商法作为一个部门法，他到底有哪几种基本原则? 这个问题可能是会引 起学者不同意见甚至热烈争论的问题。 2 这些基本原则和民法基本原则的关系又是怎样的? 如果两者发生矛盾，该 采取何种措旌来对其整合和消除? 3 海商法基本原则的确立是否能解决海商事领域的“法律失灵”，特别在一个 高度国际化了的范围之内产生的争讼，一国的法律基本原则和他国的公共秩序是 否会产生矛盾，从而削减海商法的效力? 以上诸如此类的问题都是值得进一步研究的。退而言之，即使在我国海商法 中规定了若干基本原则，这些基本原则的适用最终还是要通过法官去加以运用， 这对法官的素质要求就相当高，在目前，我国法官是否能过自如地运用这些基本 原则而不损害法律的价值还是让人颇为担心的一件事。但总而言之，我们不能因 为有这些问题的存在而因噎废食。笔者认为不管从理