（刑法学专业论文）贪污罪研究(1).pdf

摘要 贪污罪是种多发性的，危害严重的职务经济犯罪，也是公 职人点l 腐败的主鞭体现之。，为我国法搏所严惩。新刑法吸收了 历次j 2 ：法的成功经验，更趋科学性、合理性。然而由于刑法规定 的模糊性和实际生活的复杂性，凶而难免对贪污罪中诸多问题产 生争议。本文从六个方赢对贪污罪的主体范围、客观要素等阀题 震开了探讨。 本文以我国现行贪污立法为基点，运用比较、综合、分析等 五法，从贪污罪主体的范屡及界定、对象、客观要素、混合主体 共同犯罪性覆的汲定、未遂豹认定、法定刑盼立法完善等六个方 面进行了论述。研究了“主体”的范围和侵害的对象，阐述了“利 用职务l 便利”的含义g i 4 b - 法占有公共财物方式的把握，探讨， 混含主体共同犯溪性质酶认定和贪污未遂的认定，提出了完善贪 污罪法定刑的立法建议。 关键词：贪污罪 主客体客观簧素未遂共同犯罪 a b s t r a c t t h ec r l r n eo fe m b e z z l e m e n t1 sak i n d o f h i g h f r e q u e n c y ， s e r i o u s l yh a r m f u ld u t y r e l a t e de c o n o m i cc r i m e ，a n di s o n eo ft h e i t l a jo rr e f l e c t i o n so ft h ec o r r u p t i o no fp u b l i cs e r v a n t s ，d ot h el a wo f o u rc o u n t r ys t r i c t l yp u n i s hi t t h en e wc r i m i n a ll a wa b s o r b e dt h e s u c c e s s f u l e x p e r i e n c eo f f o r m e rl e g i s l a t i o n s ，a n db e c o m em o r e s c i e n t i f i ca n dr a t i o n a l h o w e v e r ，i t l si n e v i t a b l eo ft h ee x i s t e n c eo ft h e c o n t r o v e r s i e so v e rm a n yp r o b l e m sa b o u tt h ec r i m eo f e r n b e z z l e m e n t ， b e c a u s et h er e g u l a t i o ni nc r i m i n a ii a wi sa b s u r da n dt h ef a c t u a l l i f ei s c o m p l e x ，t h i sa r t i c l ep r o b e di n t ot h es u b j e c t ，o b j e c t i v ee l e m e n t se t c ， o ft h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n tf r o ms i xa s p e c t s t h ea r t i c l ei sb a s e do nt h e r e g u l a t i o ni nf o r c en o w , a n dt h e a u t h o rd i s c u s s e dt h es c o p ea n dt h ed e f e c t i o no ft h es u b j e c t ，t h ea b j e c l a n dt h et a r g e t ，t h et w oo b j e c t i v er e q u i s i t e s ，t h eh o l d i n go nn a t u r eo f t h e c o m p l i c i t y o fm i x e d s u b j e c t s ，t h eh o l d i n g o n a t t e m p t ， c i r c u m s t a n c e sa n dm e a s u r e m e n to fp e n a l t y t h r o u g hc o m p a r i s o n ， a n a l y s i sa n ds y n t h e s i s t h ea r t i c l er e s e a r c h e dt h es c o p eo ft h es u b ie c t t h ev i o l a t e ds o c i a l r e l a t i o n s ，h e l do nn a t u r eo fm i x e dp r o p e r t v ， e x p l a i n e dt h em e a n i n go f “t a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y ”a n dh o wt oh o l d t h ew a y so f “p o s s e s s i n gt h ep u b l i cp r o p e r t yi l l e g a l l y ”，p r o b e di n t ot h e h o l d i n go nt h en a t u r eo fc o m p l i c i t yo fm i x e ds u b j e c t sa n dt h eh o l d i n g o fa t t e m p t ，a n dm a d et h er e l a t i o nb e t w e e nt h ec i r c as t a n c e sa n dt h e m e a s u r e m e n to f p e n a l t yc l e a r k e yw o r d s ：t h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n t s u b j e c ta n do b j e c t o b j e c t i v er e q u e s t e d a t t e m p t c o m p l i c i t y 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行 研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人裁集体已经发表或撰写的成采 乍品。对本 文的研究做出骥要贡献的个人或集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 良高日期：洳争年勿月文l _ 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文麓规 定，同意学校保留并向国家有关 l j f l 溅机构送交论文的复印件和电 子舨，允许论文被查阅和储潮。本人授权湘潭大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据瘁避行检索，可以采丽影印、缩 印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密口，在年髌密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密回。 f 请在以上耀应方榧内努“了”) 作者签名：译焱灸心日期：涵心爷h n 彼日 等烬签名： 多秀毪 丑期：口吩年f o 月，b 日 9 7 潮法啜收了自7 9 刑法疆布以来有关贪污攀列事立法的战功 经验，遁应社会经济发展的实际状况，调撼了贪污罪定罪量刑的数 额标准，比较突出的特点有三个方面：一是将贪污罪与贿赂罪归属 嗣类嚣，在璃法分； l 中单蓦玺立章。二是疆确了贪污嚣圭体酶特定性， 从而在刑事立法中体现丁对嗣家工作人员玷污职务行为从严惩处 的立法精神。三是明确了贪污罪定罪量刑的数额标准和量刑档次， 为司法实践准确认定贪污嚣掇供了曼l 本榕准。但在理论上和司法实 践中，贪污罪还有很多问题值得研究，本文就有关贪污罪的若于问 题探讨如下，以求教于方家。 关于贪污罪主体的毒天定 贪污罪的主体是特殊主体，只有具备定身份的人才可能成为 贪污嚣魏蠢罪主体。在司法实践中，铰法难确确定贪污器酶主体范 围是本罪认定中至关重要的问题，而对于这一问题，理论界与司法 实践中的争议颇多。在关于贪污罪的立法中，其主体范围也有较大 的演变与发震。阅以这样说，历次涉及有关贪污罪酶立法变动，基 本上都是以其主体范围的变化为标志。 ( 一) 贪污嚣斑体范围的立法演变 耨中国成立后，党和人民政府十分重视对国家工作人员职务犯 罪苑其是贪污贿赂犯罪绞防范与惩治，仅贪污罪翁刑事立法静霜共 有五次。 l 、惩治贪污条例中的贪污罪主体 1 9 5 2 年4 篾政务凌颁表了中华天强共帮鏊惩治贪污条例( 以 下简称惩治贪污条例) ，这是新中国成立以来我国第一部关于贪 污犯罪的刑事立法。该条例第2 条规定贪污罪的主体范围是：一切 基家机关、企业、学校及其隧矮机构的：f 馋久员。虽然在当时法德 上还没有“国家：l 作人员”这一概念，但从这规定可以看出立法 者对食污者主体的身份限定为国家工 乍人员，其范围可溺既栩当明 确又较为获窄。为适应当时改造霞氏经济的工作，t 9 5 7 年8 秀最熹 人民法院在一项司法解释中，规定公私合营企业中的私方人员利用 职权违法墩剥，也应以国家工作人员贪污罪论处。“3 但这只能作为 耪翻羚，因为在醚螽昭立法瓿关缱缓起草鹃烈法冀草案中餐还坚 持的是惩治贪污条例中关于闭家工作人员的表述。 2 、1 9 7 9 年刑法中的贪污器主体 1 9 7 9 年7 胃6 曩遴过，1 9 8 0 年1 月l 嚣开始实施鲍中华人 涎共和国刑法是我国颁布的第一部刑法典，该法典第1 5 5 条规定 了贪污罪，这是建国后关于贪污霖的第二次立法。依7 9 刑法的规 定，贪污嚣主体为“圜家工作人员域者受国家机关、企业、事业单 位、j 人民溺体委托从事公务酶人员”。与此阕时，滚翮法第8 3 条又 对“国家工作人员”作了立法界定：“国家工作人员是指切国家 机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”与上述 惩治贪污条铡关予贪污霉主体麴范圈摇比，? 9 刑法援定酶贪污 罪主体，除了包括原有国家工作人员主体外，还增加了“受国家机 关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”这类主体。 随著改革开放的遴一步深入，经济体制以及政治体制改革的推 避，莞萁是基层政权绦织帮经济缎织兹分离，集体经济缀织躲工作 人员利用职务上的便利贪利犯罪也在司法实践中频繁出现。为了解 决这一犯罪现象的法律适用问题，1 9 8 5 年最高人民法院与最高人民 检察院联合作出司法躺器，嚼确了褰钵经济鳃织工作人爨也可以痰 为贪污罪主体。”1 即该司法解释作了扩张性解释，将贪污罪的丰体 扩大到集体经济组织的工作人员。 在这张立法现状下的贪污罪，被学界称之为大贪污器概念，其 中个最根本闻题就是贪污罪 体静扩大纯，主要体王觅为，一是不 再拘泥于图家工作人员这一特定的身份，增加了虽不具有特定身伊 但受委托从事公务的人员；二是贪污罪主体的认定标准不再完全以 身份为准，而是重视与其从事的活动相关联，即原则上以其是否从 事公务活动为标准。 3 、1 9 8 8 年补充裁定孛麴贪污罪主傣 1 9 8 8 年1 月2 1 曰第六届全国人民代表大会常务委员会第二十 圆次会议通过了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定( 以f 简称 铃充规定) ，这是关予贪污罪的筇三次立法。 该补充勰定对贪污罪主体范围作了避步於扩大，其笫一 条将贪污罪的主体修改为：“国家：l ：作人员、集体经济组织的j 1 ：作 人员或者其他经手、管理公共财产的人员。”这一规定实际上是在 总结1 9 7 9 年至1 9 8 8 年关于贪污嚣主体豹立法和司法簿餐豹基稿 上，对于当时那一时期贪污罪主体的新概括。与其前一阶段立法相 比较，关于贪污罪的主体在“国家工作人员”之外，又增加了“集 奉经济组织的工 睾人员”窝“其健经手、管理公共财产的入员”， 并以此取代了原珊法关于“受委托从萼= 公务的人员”酶靓定，因为 从逻辑上讲，“其他经手、管理公共财产的人员”的内涵完全可以 包容“受委托从事公务的人员”。 这修改，使贪污罪成为真正意义上的大贪污罪，其主体涵盖 面甚广，使贪污罪不再仅仅具有纯粹渎职的意义，而主要基于保护 公共财产神圣不可侵犯。据此，衡量贪污罪主体的标准不再是以其 身份状态，而足以其是否经手、管理公共财物这一活动来确定。 4 、1 9 9 5 年决定中的贪污罪主体 1 9 9 5 年1 2 月2 8 日全国人大常委会通过了关于惩治违反公司 法的犯罪的决定，该决定虽然主要是针对违反公司法的有关 犯罪适用法律的问题，但同时一些规定也涉及到贪污罪的主体范围 的变化。 该决定第1 0 条规定：公司董事、监事或者职工利用职务 上或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，构成侵占罪 ( 9 7 年刑法将其修改为职务侵i 与罪) 。第1 2 条规定：国家j 二作人员 犯第1 0 条规定之罪的，依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补允规定 处罚。同时，根据其第1 4 条之规定，有限责任公司、股份有限公 司以外的其他企业职工有上述行为的，也以侵占罪论处。 从客观行为来看，侵占罪与贪污罪相同，但其与贪污罪最基本 的区别就在于主体方面的不同：侵占罪的主体是公司、企业的董事、 监事或者职工，基本上涵盖了所有的经济组织形式的工作人员，其 中一部分是从贪污罪主体中分离出来的，如集体经济组织工作人 员，其他经手、管理公共财物的人员，包括全民所有制企业、集体 所有制企业中经手、管理公共财物的人员、中方是全民所有制企业、 集体所有制企业性质的中外合资、合作企业中经手、管理财物的人 员等。按照决定的规定，这部分人不再构成贪污罪的主体。可 见决定虽然未正面直接修改贪污罪的规定，但因决定对侵 占罪的立法规定，使原本为贪污罪主体范围的一部分被分离出来， 不再以贪污罪论处，从而使贪污罪的主体范围得以缩小与纯化。 5 、现行刑法典中的贪污罪主体 1 9 9 7 年3 月1 4 日第八届全国人大第五次会议审议通过了修订 的中华人民共和国刑法。最高立法机关“考虑到国有公司、企 业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为 私的现象比较严重”的实际情况1 以及近些年来国有资产管理的现 状，修订刑法根据两条主线对贪污罪的主体作出了比较明确的规 定：一是以国家工作人员为主线确定贪污罪的主体范围，体现了贪 污罪侵犯国家公职人员职务廉洁性这一本质特征；二是基于在市场 经济条件下更好地保护国有资产，防止国有资产流失的考虑，将受 国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国 有财产的人员及国有保险公司工作人员确定为贪污罪的主体。 根据现行刑法第9 3 条和第3 8 2 条的规定，贪污罪的主体包括 五个方面：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有公司、 企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从 事公务的人员；第四，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体委托管理、经营国有财产的人员：第五，其他依照法律从 事公务的人员。另外，2 0 0 0 年4 月2 9 日第九届全国人民代表大会 常务委员会第十五次会议通过了关于( 中华人民共和国刑法) 第 九十三条第二款的解释，对“其他依照法律从事公务的人员”作 出了立法解释，栽定韦重瑟委员会等村基层组织人员在协韵入爱致瘤 从事有关行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其 他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪主体。 ( 二) 各类贪污巽主俸磅秀定 9 7 刑法瞄总则与分则具体条款稆结合的立法模式界定了贪污 罪的丰体范围。总的来说，可分为两大类：第一类是国家工作人员， 这是贪污罪的基本主体；第二类是受委托管理、经营国有财产的人 员。 1 、国家工作人员 如前所述，国家工作人员是贪污罪主体巾的基本类型，根据现 行刑法典赘9 3 条夔翘定以及捐关麴司法鳃释，溪家工传入员具体 包括以下几种人员： ( 1 ) 国家机关中从事公务的人员 国家机关1 乍人员是在国家机关中依法从事公务的人员，具体 丽言，是指在国家枧关中行使国家赋予该墓家机关工佟职权豹人 员，以及在这些国家机关中履行管职职责的人员。 可见，正确认定“阁家机关工作人员”的内涵与外延，其核心 在予理解“从事公务”与“善家祝关”这两个豢搴摄念。 我国刑法学者从各种角度对“从事公务”进行了深入探讨，存 在不同的学说观点，大致说来主要有以下几种：笫一种观点认为， “从事公务”裁是依法矮行职责的职务季亍为以及其 也办理圈家事务 的行为；”j 第二种观点认为，所谓“从事公务”，虢是指在国家枫关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、 峨督、管理等职责；”第三种观点认为，“从事公务”是指依法所进 l ：的管理国家、社会或者嶷体事务鳃职施活动：吲第鹫耪蕊杰认为， “从事公务”应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、 领导、嗡督等活动，其具有两方面的特点，一是具有管理性，二是 具有国家代表性。”3 本人认为，上述不同提法，从不同侧露揭示扶 事公务活动的特征，均有1 定的可取之处，相比较而言，第四种观 点更为全面、切合实际。因为，所谓公务，是“关于国家或者集体 的事务”，9 1 泛指一切公共性质的事务而言，包括国家性质的公务和 集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、 文教、卫生、体育等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等 活动，其具有国家权力性、职能性、管理性的特征；而集体公务则 是集体单位、群众性组织中的公共事务，不具有国家权力性、管理 性的特征。而我国刑法第9 3 条规定的“公务”不论是第1 款中的 “公务”还是第2 款中的“公务”，都只能属于国家性质的公务， 从事集体公务的人员除受国家机关、国有单位委派或者依法委托 外，因其从事的不属于国家性质的公务，故不应视为国家工作人 员。 关于“国家机关”的含义与范围，刑法理论界存在以f 几种不 同观点：第一种观点认为，“国家机关”就是指行使国家管理和行 使国家权力，以国家预算拨款作为活动经费的中央和地方各级组 织，具体包括国家权力、行政机关、检察机关、审判机关以及军队 系统的各级机构；“”第二种观点认为，国家机关除了包括上述机关 外，还应包括中国共产党的各级机关以及政治协商会 义的各级机 关；1 第三种观点认为，国家机关除了包括上述权力机关、行政机 关、司法机关、军队系统机关、中国共产党的各级机关以及政治协 商会议的各级机关外，还应当包括那些直接隶属于国家机关，行使 + 定的行政管理职能的企业、事业单位如各级人民银行、律师协会、 轻工业协会，以及。些名为总公司但实为国家行政部门的机构，如 电力总公司、烟草公司、盐业公司等。并且这种观点认为，根据我 国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国 家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之 外。至于那些名为总公司实为国家行政部门的机构并不适用于企业 的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门， 其本质上仍属于国家机关。”。笔者认为，界定“国家机关”的范围， 应当坚持以下几个原则：一是具有法律的明确规定。因为刑法学毕 竞是一种规范性的科学，根据罪刑法定的基本原则，界定“国家机 关工偿入员”必须萋予现有法律的胡确麓定。二是撩据遴家学漉。 因为倒家机关是国家及其国家政权存在的体现和具体反映。三是坚 持发展的观点。因为我国目前正在进行全面的机构改革和国有企业 改革，确定国家枧关工作人员、国家工佟人员的具体范基，涉及嚣 广，应严密慎重。 基于上述考虑，依据我国的根本大法中华人民共和国宪法 第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关应当包撼国家权力机 关、行政机关、审判瓿关、梭察祝关戬及军事机关。在宪法中，政 党和社会团体、企事业单位一样，都是和国家机关相并列的。例如 宪法第5 条第3 款规定：“。一切国家机关和武装力量，各政党和各 社会圜体、各企业褒监组织必须遵守宪法霹法律。一切违反宪法帮 法律的行为，必须予以追究。”从我国的溺情来看，中国共产党作 为执政党，领导、管理国家的中央事务和地方事务，其各级机关当 然属于圆家机关；人民政协是各党派参政议政的重要组织机构，其 成员静提案和所作昭决定在缀大程度上影响着国家教策和法律的 制定，并且也是具有中国社会主义特色的民主监督的霞要形式，所 以，人民政协的各级机关也应具有国家机关的性质。 至予那些基蘸在我国存在瀚所谓名为总公司实为国家行政管 理部门的机构，也不宜全部税为国家机关，尽管这些部门在讨划经 济体制下是作为圈家的行政机关存在，但随着市场经济体制的确 立，改革的不断深入，作为政企分开的改媾要求的具体体现，这些 暴先的行政管理瓿关不少歪在逐步通转变为一种国家酶经营管理 组织，其管理经济的模式也逐步摆脱原来的行政管理而转向经济管 理。所以，尽管这些组织在目前仍然可能具有原来的行政机关的痕 迹，但放其性矮以及发展来骜，将箕视必圈家豹行政枧关是不会适 的。当然，诸如入民银行、商标局、专利髑等，由于其依法矗接代 表国家履行某一方面的政府行政管理职能，应当视为国家行政机 关。 练。i 二辑述，我们认为国家枫关工 乍入员应包括：国家投力机关、 国家行政机关、困家审判机关、国家检察机关、军队系统中从事公 务酶入员和中国冬产党豹各级机关、致协各级枫关中觚事公务游久 员。 ( 2 ) 准国家工作人员 依烈法第9 3 条第2 散燕定，准曩家工作入员包括三耪主 体：国有公司、企业、事业单位、人民溺体中从事公务的人员；国 家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人 员。对予上述主体，在司法实践中均存在籍不司程度鼢争论”。 关于“国有”的理解 二述主体的第一种、第二种类型均涉及到所谓“阂有”的认定。 对诧存在羞不司缓解。全部黧有说认为此处愆藿有只麓是全部强 有，而不是主要国有或者部分嘲有，即国有公司、企业、事业单位、 人民团体是指全部由国家投资建立或者兴办，人员由网家的人事和 劳动管理部门聘鼹，著由国家提供全部经营或者活动费碍的公司、 企盈、攀监单位、人民团体。“椰部分莺有说认为交菡家控段醵公司、 企业或者事业单位等即可构成；或者认为该单位的经费大部分由刚 家提供的即为国有。其中，所谓的控股又可分为绝对控股或者相对 控段，篱者要求国有投资占该单位总投爨麴5 1 以上，嚣蜃者鄹仅 要求国有投资占该单位总投资的3 5 以上“。 全部国有说所确立的标准是恰当的。如果对其做上述扩大解 释，无论是绝对控股说还是棚对控股说，都无法圆满说骧其确立标 准酶依据：丽且事实上造成了主体的泛亿，一定程度一卜使国有单位 和委派型准国家工作人员中的非国有单位之间的界限极其模糊，导 致在实践中仍然难以准确认定。 关子“委派”数理鼹 对于委派的理解，需要把握以下几个方面：其一，所谓委派， 是指娄任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该 国家拶i 关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。其二，委派主 本为邕有单位，包括国家j i 关、国有公司、企业、事业单位。其三， 委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般 包括集体所有制企韭、具有番有资产毅份的中努合癸、合 乍公司、 企业、股份有限公司、有限责任公司、非嘲有事业单位、社会团体 等等。其四，委派目的是为r 到被委派单位从事公务，即管理性潦 务，嚣 劳务或技术性事务。 ( 3 ) 关于其他依照法律从事公务的入员 在我国当前的现实社会生活中还存在其他“以圈家工作人员 论”的人员。这种概括性的规定，一方耍避免了挂一漏万的弊端， 便予立法或者司法机关摄据不断发震变化酶情况，对溺家工俸入员 的范围作出一些必鼹的补充或解释，但另一方面却容易导致理论界 的争议与司法实践中的不同认识。 毅测法通过之薅不久，列法学爨黯此翊题有陛下嚣耱代表性的 观点：第一种观点认为，此类人员指“依照法律规定选举或者任命 产生的，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城 镇居民委员会的组成人员以及受困家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民鏊体委撬管理、经篙国有怼产瀚久员”。”第二静筑点 认为，此类人员是描那些在国家机关、国有单位管辖、管理范围内 非国家二_ | ：二作人员而依法从事公务的人员。舆体而言，该观点认为“其 毽辕照法律扶事公务翳人员”，应当具有三个基本条 孛；一是必须 依法从枣公务，二怒必须是在溺家机关、豳有单位管辖、管理范嗣 内从事公务，三是从事的公务必须属于国家性质一类的公务，并认 为农树树民委员会的负责人因仅仅从事的是集体公务丽不能上升 为国家工作人员瀚范圈之内。“”第三释蕊点认为，诧类人员是除溺 有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有公剐、 企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体献事公务豹人员以外麴，其毽梭攥法律矮定对公共事务承 担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及 其常务蚕员会委员铸。“”第四种观点认为此类人员应当是指受委托 在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，依法从事 组织、监督、管瑾工作静入员，静强调“其 龟依照法律从事公务的 人员”的认定应当满足四个条件：必须从事公务、必须在豳有单位 中从事公务、必须是受黉托从事公务、必须是依法从事公务。该观 点逐谈为村民委员会翻藏隶属霆委员会裁员作为基层蘩众自治性 组织的性质及其所从事的事务只是集体事务，黝此村民委员会和城 市居民委员会成员不能以国家工作人员论。”。 生述第一种观点认为村民委员会、城镇屠民委员会成员直接以 翻家工作人员论，丽没有结合其所依法从事公务的性质是否体现了 国家管理的职能，就显得与这些组织的本质属性及其在现实生活中 所发挥的作用不符。第二二种观点和第四种观点完全把村民委员会、 竣镇屠民委炭会裁员撵除在国家王作人员范曩之夕 ，未充分考患这 些组织在实际生活中发挥的作用及其承担的某些具体职责。第三种 观点将各级人大常务委员视为“其他依照法律从事公务的人员”， 这显然有违法律。如翦所述，在我凋，根据宪法的裁定，各级入琵 代表大会及其常务委员会属于国家权力辊关，人大常委会委员应当 属于国家机关工作人员而非准国家工作人员。 2 0 0 0 年4 月2 9 日全国人大常委会通过了关于刑法第9 3 条 第2 款酶勰释，认为：“树琵委员会等封基层缝织爻受协韵久民政 府从事下列行政管理工作，属于刑法第9 3 条第2 款规定的其他依 照法律从事公务的人员：( 1 ) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移 民、救浃款物的管理；( 2 ) 社会揭助公盏事业款糖的管理：( 3 ) 国 有土地的经蒋和管理：( 唾) 土地征用补偿费瘸盼管理； 5 ) 代征、 代缴税款；( 6 ) 有关计划生育、户籍、征兵工作；( 7 ) 协助人民政 府从事的其他行政管理工作。村民娄员会等村基层组织人员从事前 救援定豹公务，懿甓取务上鲍餐利，j 法占鸯公共 露| 辏”椽威澹雾 的应以贪污罪处罚。从解释中，我们可以看出立法者对准国家 工作人员的认定侧重于行为人所从事的职能活动的性质，而非行为 人身份的基本态度。嗣此，笔者认为，谈定“葵德依照法律从事公 务的人员”的范围，应当紧紧抓住“从事公务”这个国家工作人员 的本质特征。如前所述，所谓“从事公务”应当是代表圜家对公 事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动，其具有两个方面的 特征，一是具有管理性，二是具有国家代表性，”即从事公务的内 涵在于代表国家管理职能，并且其非正常的公务活动将破坏到国家 管理职能的实现，这些人员。般可视为“其他依照法律从事公务的 人员”。 2 、“受委托管理、经营国有财产的人员”的认定 贪污罪的主体除国家工作人员外，还有第二类主体，即刑法典 第3 8 2 条第2 款规定的受国家机关、国有公司、企业事业单位、人 民团体委托管理、经营固有财产的人员。我们认为正确认定此类人 员的范围，必须准确把握委托关系。贪污罪中的委托与民法意义上 的委托不尽相同，其具有如下特点：其，委托主体具有特定性。 即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 等国有性质的单位。受托人是国家工作人员以外的人员。其二，委 托关系具有合法性。即委托人必须具有委托的资格，国家机关、单 位中的个人委托，或超越权限的委托，以及不依法进行的委托，都 不具合法性。其三，委托关系具有行政隶属性。即委托人与受托人 之间不是民法上平等主体之间的委托关系，而是行政隶属关系，受 托人在受托范围内接受委托人的监督和管理。其四，委托的内容具 有具体性，即受托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经 营活动，而不是劳务活动，也不是从事对其他非国有财产的管理、 经营活动。 受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，实践巾常见 的形式是承包和租赁经营管理。 ( 1 ) 承包经营 承包有经营权型承包和劳务型承包：经营权 型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承 包者为主经营管理的承包。l “1 在这种承包形式中，承包实体的牛产 资料仍属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗 取等手段非法将单位的生产资料、资金、上缴利润、职 工资等占 为己有的，应以贪污论。劳动型承包是指发包方与承包方围绕某一 种工作任务，就劳动报酬规定各自的权利和义务，以劳动者实现所 承包的最终生产经营成果指标作为分配依据的承包。”。对劳务型承 包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定 资产、运转资金等警有资产，是否构成贪污器，有不黼认识。一种 观点认为劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经 营活动，其侵占国有财产的刁i 能以贪污论。”另一种观点认为应构 成贪污嚣。瞳们笔者汉为不以贪污器淦为妥。阂为劳务型承包关系的 最主要特点是承包入接触、使阁等“经手”国有财产豹过程，是一 种生产过程而不是管理活动。他们履行承包合同的过程就是从事劳 务的过程，这一特点决定了劳务型承包人不能成为贪污器主体。实 践中，翔果承包方非法侵占发毯方财物，可以依法构成其他犯雾翔 职务侵占罪等。 ( 2 ) 租赁经营租赁经营也是国有财产委托、管理的主要形 式。覆鬟经营是经济体割改革过程中，国有企监蜃确权羁经营权相 分离的产物。根据国务院全民所有制企业小型工业企业租赁经营 暂行条例规定的精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质 的条件f ，对企业豹国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方 涛金监中的国有羹孝产有期限遗交给承程方经营，承租方离出租方交 付租金，并依据协议对企业实行自主经营。在此，承租人承租的是 企业的经营管理权，而非劳务。因此对这种租赁经营国有财产的承 疆人，他们剩溺职务之倭萼法授占租赁企监财产鲮，可以构成贪污 罪。 3 、“国有保险公司工作人员”的认定 刑法篪1 8 3 条箨2 款规定，霆有保险公司j f 作人员和国有保险 公司委派到菲潜有绦险公司中从事公务瀚入员，剽用职务上的便 利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自 己所有的，以贪污罪论处。 笔者议为，国有保险公司委滚裂j 国有绦险公司铁枣公务瓣入 员是国有公司委派别非国有公司中从事公务人员的- 一种，因而不应 单独作为一种贪污罪主体来讨论。而国有保险公司工作人员是否属 予独立游一种贪污鼗主体程? 有些学者认为，量有保险公司工作人 员应是种独立的贪污罪主体。他们认为：“国有傈除公司 _ 作入 晏”秘“髫有保险公司中扶事公务鳃人员”摆比是另夕 _ + 个概念， 按照刑法第9 3 条的妮定，曩家工作人员有鼹类：一类是国家机关 中从事公务的人员。另一类是以国家工作人员论的人员，具体包括 三种人：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员； 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到菲淘有公司、企业、 事翌单位、社会团体铁事公务的人员；其他依照法律从事公务的人 员。一“只要将“国家工作人员”与“国有保险公司一l 一 乍人员”进 行简单对比，可以发现，在字面意义上，国有公司、企业、事业单 位、人民团体中只有从事公务的人员才以国家工作人员论。那么， 国有保险公司工作人员是否都麓从事公务的人员呢? 如果都是从 事公务麓入员，那么为什么不直接怒定为“国家工作人员”或者“国 有保险公司从事公务的人员”恧j 暑要规定为“国有保险公司王作人 员”? 按照常识，“工作人员”的外延显然要大予“从事公务的人 员”的外延。因此，两者不能简单地划等号。同时，“国有保险公 司工作人员”与受阐家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体委托管毽、经营国有簧苕产酶人员在概念麓内涵上也是， i 闻的两种 人。鼹者之阗不能等月。因此，他们认为“国有保险公司工作人员” 季4 用职务便利，虚假理赔、骟取国有保险公司的“保险金”归自己 所有的行为在j 融罪主体上已经超越了第3 8 2 条贪污罪犯罪主体的范 围。因而，应成为贪污罪特殊独立主体。 w 笔者汲为，根据刑法第1 8 3 条第2 款之规定，将闺有保险公司 工作人员列力贪污罪黪特殊主体的观点馕得裔槎。按照该条的裁 定，虽然其表述只是“国有保险公司的工l 乍人员”，但实矮e 指蛉 是在国有僳险公司中从事公务的人员。因为只有从事公务的人员才 有可能利用职务之便，实施廉假璐赔，骗取保险金进行贪污的行为。 翔梁是从事具体劳务行为的工作人员绝不可能利用职务之便去实 旌上述行为。因此，从这个意义上讲“国有保险公司的二【= 作入英” 仍然属于“国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人 员”那一类，不应作为独立的贪污罪主体来对待。 二、关乎贪污罪客观要素的认定 贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵 吞、窃取、褊敬或者以其德手段 法占有公共财物，以及受国家瓿 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员，刊用职务上的便利，侵褥、窃取、骗取或者以其他手段 法占煮熏青魏产醣行力。这一表述可巅分为遁令层次：其一，剽 用职务上的便利；其二，非法占有公共财物。这两个方面，既互相 联系，又各自独立，内涵丰富，共同构成贪污罪的客观特征。 “利用职务上便利”的理解 1 、“利用职务一卜便利”的含义 贪污罪中的“利用职务上的便利”究竟是指什么? 学界对此存 在不同的理解。大致有三种较有代表性的意见： 一是认为，贪污罪的“利用职务上的便利”是指利用其职权范 围内的合法条件，而不是利用与其职权或者职责无关的条件，如因 工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员的身份，较易接近作案目 标或对象的方便。” 二是认为，贪污罪的利用职务上的便利，是指直接利用本人职 务上的便利，既包括直接利用职务，还包括凭借职务的直接影响， 通过人情、人事关系等实施贪污的情形。2 鲫 三是认为，贪污罪的“利用职务上的便利”，是指利用职务权 力和地位所形成的主管、处置、经营、经手公共财物的便利条件”。 主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物职务活动；管 理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动； 经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职 务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。 笔者认为，上述这些关于贪污罪“利用职务上的便利”的解释 都存在着外延过窄或过宽等问题。 第一种观点强调“利用职务之便”必须是利用其职权范围内的 “合法条件”，排除了职权范围内的“不合法条件”，外延过于狭窄。 以贪污私设的“小金库”公款为例。按照有关部门规定，任何国家 机关、企事业单位、人民团体都严禁私设“小金库”、搞“帐外帐”。 但有关财务主管或管理人员，利用职务之便私设了“小金库”、搞 “账外账”，然后又进行贪污。在这里，私设“小金库”、搞“账外 账”是不合法的，是行为人利用其职权范围内的不合法条件所实施 的非法行为。对于这种利用职务上的不合法条件所实施的侵吞“小 金库”公款的行为如果不认为是“利用职务之便”，不定贪污罪， 显然有悖法理。 第二种观点把“人情、人事关系”都包括在“利用职务之便” 的范围之内，对“利用职务之便”的含义解释过于宽泛。利用职务 之便必须是以“职务”为前提和基础，否则淡不上“职务之便”。 如果基于人情等关系不能视为职务之便的含义。 第三种观点的“利用职务之便”的范围限制在“主管、处置、 经营、经手公共财物”的直接以财产作为职责内容或对象的职务范 围之内，排除了“不直接以财产为职责内容或职责对象”的职务之 便，范围也过于严格。实践中，有一部分贪污犯罪就发生在“不以 主管、处置、经营、经手公共财物为职责内容或工作对象”的国家 工作人员身上，如果将这些人员的贪污排除在外，不利于打击贪污 j = ：l 罪。 所谓“职务”，按照汉语大词典的解释，是指“职位规定 应该担任的工作”。现代汉语词典也同样解释为“职位所规定应 该担任的工作”。而该词典对“职位”有两种解释：一是“官位、 官衔”；二是“机关或者团体中执行一定职务的位置”。因此，从语 词学角度来看，“职务一词具有多重含义。有人认为：职务就是 指官位、官衔；有的认为职务不仅指官位、官衔，而且还包括官位、 官衔派生出来的相应权力，因为官位、官衔同权力是紧密相连的： 也有人认为“职务”就是“工作”，或者说等同于工作。 由_ 丁对“职务”一词在理解上有分歧，所以，在理论界和司法 实践中，人们便对“利用职务之便”的理解出现了分歧。有人认为： “利用职务之便”等同于“利用工作之便”；有人认为两者含义在 外延上大小不同。“利用工作之便”既包括利用职位和权力范围内 的便利条件，也包括行使权力所带来的一切方便，包括对工作环境、 工作程度等的熟悉和了解。而“利用职务之便”的含义只限于前者。 笔者认为，对这个问题的研究在修订刑法之前如果说是有意义的， 那么，在新刑法修订之后，再研究这个问题已经没有意义了。原冈 是目前法律上已经没有了关于“利用工作上的便利”的规定了。在 理论上和实践中只要正确理解和准确把握“利用职务上的便利”的 含义即可，没有必要再把它同“利用工作之便”去对比研究了。况 且，两者也没有本质上的区别，只是外延大小不同。关于“职务” 的确切含义，笔者认为，所谓职务，从法律意义上讲，意味着获得 一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管 理性质的事务。“职务”应具有三层含义：法定身份即职位( 包括 官位、官衔) ；法定职权( 官位、官衔赋予和派生的权力) ；法定职 责三者的统一。因此，贪污罪中的“利用职务之便”应指利用职位、 职权和职责形成的便利条件。包括由职位所形成的无形影响力和职 权、职责带来的约束力之方便都属于利用职务之便的含义。 2 、正确理解“利用职务上的便利”所注意的问题 ( 1 ) 利用职务上的便利是一种滥用职权的行为。它表现为贪污 罪主体在自己的职权内，利用执行合法职权和有利条件，实施了非 法占有财产的行为，在实质上是滥用职权，违反其职责的行为，没 有正确行使自己的职权。形式一卜- 似乎是在行使其正当的职权，而实 质| ：，l i 象1 9 5 2 年惩治贪污条例第2 条所表述的那样：贪污 器是国家工作人员利用职务上的便利“假公济私违法取利的行为。” ( 2 ) “剃耀职务之馒”必须是有意识的行为。由予疏忽丽在 客浚主造成u 裂魇职务馁剩侵吞、液密、诈骗事实麓，翔粱麓确认 是出于疏忽，就不能认为是利用了职务之便。例如某大型电厂负责 人被查出重复报销了2 万元人民币的发票，符合贪污罪的行为特征。 但本a 坚决蠢毫是有贪污躲藏意，声猕是忘记了会计已经将2 万元瓣 借据从帐上冲销，因而在发票上签字报销。并且，经查证漆实上也 确是如此，就不能认为怒利用了职务之便，因为主观上不怒有意识 褥嚣为。管理、经营者被剿夫剩熏，懿受蒙骗筒予吸签字掇销，被 潮人虚报霹领，这罩孛过失行为不耩予贪污罪髀利羯职务之使。行为 人受上级、领导指示、批准而实施的利用职务便利的非法侵吞、盗 窃、诈骟行为，如果行为入在上述行为中得到了赠物，应以贪污罪 的芙犯埝处；如果行为入只是篷予讨好、骚从弱实麓，本大并未褥 剑财产，是滨职行为，不认定为贪污。另外，还有一种情况，行为 人利用同事的疏忽，侵吞、盗窃公共财产的，是否属于利用职务之 菠? 要裰嚣本人职务、业务活动豹藤嘲清嚣具体分析，区剩对待。 例如会计作假帐，利用主管审批领导的疏忽而骗取国家单位钱财 的，或者购销人员利用会计的疏忽燎报冒领的，都属于利用本人的 职务、业务便剩鳇骧取行为，符合贪污霉戆行为条件。 ( 3 ) “利用职务 二的便利”不强调必须怒合法的职务便利。 有的提出，利用职务，i ：的便利，其职务必须具有合法性。“1 也有的 提出，贪污嚣的利用职务上的便利楚指利用其职权范围内的合法条 僻。笔者汉为，一般情况下，要求贪污罪中的“利焉职务 ：的便 利”是合法臼勺职务便利是符合情理的。因为，贪污罪不仪仪是侵犯 财产的犯罪蕊更主要的是渎职性的，渎职犯罪主要侵害的是职务的 潦洁性。如梁职务本身是菲法懿，酃就谈不上嚣哭务廉洁性。但是在 强调职务的合法性时，究竟是指现行存在的职务具有合法性还是从 根源上看其有合法性? 合法性是形式的合法性还是实质的合法 性? 对此必须进行分析。笔者认为，在要求利用职务上的便利的职 务合法；鏊时，只镜是臻行存在豁合法性瑟且合法性也必姥是形式上 的合法性。换言之，如果一个人最初是通过欺骗组织而取得了某种 职务，甚至是通过行贿买官但是该职务是经过组织任命或者经过考 察嚣选举产生的，该骂哭务在形式上裁具畜合法性。对外，这静职务 具有公信力，其职务权力行使产生的法律效果与其他合法取得的职 务没有区别。如果否定这种职务的合法性，也是不现实的。斟为， 社会成员如果经过缀织任命或卷经过组织考察后选举产生的职务 都必须进行实质合法判断是不可麓的。因而，对这静情况，应当褫 为是“利用职务之便”。 c ) 非法占有公共财物方式的把握 贪污器的另一髯程要素，裁是写 法占有财物，剩耀职务上静餐 利非法占有公共财物的手段，是多种多样的，概括起来可分为四种 基本类型：侵吞型非法占有、窃取型非法占有、骗取型非法占有以 及其毽类型酶棼法占有。 1 、侵吞塑非法占有 侵吞型非法占有是指行为人利用职务上的便利，将自己 管、 管理、经手、使用的公共羹孝物非法占为己有( 包括直接南失己有或 者菲法转归他人所有) 。在司法实践中常见的形式有将翻己合法管 理或者使用的公共财物加以扣留，应交公而