（国际法学专业论文）论跨国银行的并表监管.pdf

中文摘要 中文摘要 现代金融全球化和自由化的背景下，跨国银行业长足发展，海外分支机构的 设立与银行国际业务的多样化，使各国经济产生千丝万缕的联系，为全球金融体 系的稳定带来挑战。并表监管是对跨国银行监管的核心原则。它以合并帐表为基 础，从整体上评估、识别跨国银行及其海外分支机构的风险。作为跨国银行持续 性监管的重要方式，并表监管的合理性显而易见。在我国跨国银行业高速发展的 今天，并表监管法律制度仍存在诸多不足。本文从并表监管的涵义、特征及发展 脉络入手，分析并表监管引发的相关法律冲突，提出解决方案，并以欧盟、美国 为代表，介绍了各国并表监管的法律实践，希望从中得到借鉴，完善我国并表监 管法律制度。 关键词：跨国银行；并表监管；东道国监管；解决机制 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t g l o b a l i z a t i o na n dl i b e r a l i z a t i o na r et h ep o i n t so fm o d e mf i n a n c e m u l t i n a t i o n a l b a n k sh a v em a k ec o n s i d e r a b l ep r o g r e s sd u et ot h ee s t a b l i s h m e n to fo v e r s e a sb r a n c h e s a n dt h ed i v e r s i t yo fi n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s c o u n t r i e sa r em o r ec l o s e dt h a ne v e r , w h i c h b r i n g sc h a l l e n g ef o rt h es t a b i l i t yo ft h ee 墨o b a lf i n a n c i a ls y s t e m i sac o l ep r i n c i p l eo f c r o s s b o r d e rb a n k i n gs u p e r v i s i o n i ta c c o u n t sf o r mt h eb a s i so ft h em e r g e r , f r o mt h e o v e r a l la s s e s s m e n t 、i d e n t i f yt h er i s ko fc r o s s b o r d e rb a n k sa n dt h e i ro v e r s e a sb r a n c h e s t h er e a s o n a b l e n e s so f s u p e r v i s i o ni so b v i o u s 镐a ni m p o r t a n tc o n t i n u i n gs u p e r v i s i o n o fm u l t i n a t i o n a lb a n k s t o d a y , t h ed e v e l o p m e n to fc r o s s b o r d e rb a n k i n gi sr a p i di no u r c o u n t r y b u tm a n yi n a d e q u a c i e si ss t i l le x i s ti nc o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n 、c h a r a c t e r i s t i c sa n dd e v e l o p m e n to fc o n s o l i d a t e d s u p e r v i s i o n ，a n a l y s i n gc o n f l i c to fl a w s ，p r o p o s i n gas o l u t i o n i n t r o d u c e dn a t i o n a ll e g a l p r a c t i c e si n c l u d i n ge u r o p e a nu n i o na n dt h eu n i t e ds t a t e sr e p r e s e n t a t i v e h o p i n gt o i m p r o v eo u rc o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n k e y w o r d s ：t r a n s n a t i o n a lb a n k s ；c o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n ；h o s tc o u n t r ys u p e r v i s i o n ； s e t t l e m e n tm e c h a n i s m 1 i 一 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 删喻 签字日期：a ，。年易月j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉婆太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉塑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：旅艚确 导师签名： 签字日期：2 , o l o 年6 。月皇日签字日期：啪年 西月歹日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 钿 绪论 绪论 一、问题的缘起及选题的意义 2 0 0 8 年金融危机给世界经济带来重创。回顾往昔，不难发现，金融危机与银 行兴衰像一对“孪生姐妹，银行业的繁荣会带动全球经济高速增长，银行业的衰 落也会使世界经济前进的脚步戛然而止，任何一个国家无不严密监控银行业的发 展动向。由于电子网络的发展，信息的传递速度更加自由和快捷，由此带来的是 银行海外分支机构的建立和跨国业务更加多样化。跨国银行的发展带来了世界经 济的空前繁荣，但原本存在于单独银行内部的风险，随着海外分支机构的建立而 。 被无限放大，在世界经济的网状结构中，任何一个国家都不可能独善其身，各国 协调一致，争取在全球范围内堵塞银行监管漏洞，才是避免危机发生的上策。并 表监管正是以跨国银行的总行及其海外分支机构的合并帐表为基础，排除对分支 机构单一监管可能产生的资本重复计算等问题，从跨国银行整体上监控其风险， 而不论机构注册于何地，因此是针对跨国银行监管的核心原则。我国银行业发展 较晚，并表监管法律制度亦起步较晚。近几年，随着我国加入w t o ，越来越多的外 资银行进入我国市场，在激烈的竞争中，银行业发展迅速，截止2 0 0 8 年，仅中国 银行已在全球2 9 个国家和地区建立8 0 0 多家分支机构，与此同时，我国并表监管 法律制度虽有一定的进步，但仍存在很多问题。本选题试图借鉴国际上并表监管 的先进做法，更新我国并表监管理念，完善相关法律制度。 ( 一) 以欧盟和美国为主，介绍其他国家并表监管的法律实践 在世界各国的并表监管实践中，欧盟和美国的做法最具代表性。欧盟是成文 法系国家，因此并表监管的相关法律十分完善。欧盟1 9 8 3 年并表监管指令确 立了并表监管原则，1 9 9 2 年并表监管指令在前者的基础上，细致规定了指令的 适用范围、并表监管的一般原则、负责实施并表监管的主管当局、并表的形式和 范围、监管信息的获取及核实，以及对非欧盟成员国的并表监管。研究欧盟的并 表监管实践，对我国并表监管法律的制定具有借鉴意义。 黑龙江大学硕士学位论文 再说美国，虽为判例法国家，但银行监管方面却以制定法为主。这给我们一 定的启示，银行业务不断推陈出新，为防范其风险，监管银行的法律应当具有一 定的超前性和稳定性，以不变应万变。美国并表监管的一大特点是将并表监管与 银行的资质评级结合在一起，监管机关通过“骆驼评级系统 来综合评价银行面 临的风险，对不同等级的银行采取不同的措施。另外美国还拥有其他社会评级机 构，与前者相比在评级目的与强制性方面有所不同，因此美国先进的评级体系具 有重要的借鉴意义。 ( = ) 分析并表监管带来的相关法律冲突，更新我国的并表监管理念 并表监管带来的相关法律冲突集中在两方面，一是母国并表监管与东道国单 一监管的协调，另一个是信息披露与信息保护之间的冲突。这两个问题的解决有 利于并表监管的有效实施，也有利于更新我国并表监管的理念。有坚实的理论作 为基础，并表监管法律制度才能发挥最大的作用。 2 0 0 8 年全球金融危机使许多国际性大银行在瞬间土崩瓦解，笔者寻找对跨国 银行监管的方式，由此对并表监管产生极大的兴趣。可以说，并表监管不仅是一 个法律问题，也包含了许多经济学方面的知识，在全球经济复苏的背景下，笔者 通过研究跨国银行的并表监管，以期能对我国并表监管法律制度的完善提供思考。 二、文献综述 并表监管紧随于跨国银行的产生和发展。根据传统的属地最高权，母国管辖 境内跨国银行总行，东道国管辖境内跨国银行分支机构，这种分别监管的方式割 裂的跨国银行整体性，也使某些风险得以隐匿。因此研究并表监管的文章绝大多 数集中在并表监管带来的冲突问题上，包括如何协调母国并表监管与东道国单一 监管和信息披露与保护。2 0 世纪九十年代，我国刚刚确立并表监管制度，因此对 于母国并表监管与东道国监管之间的关系，更注重对东道国单一监管的规范，如 东道国与母国对跨国银行监管的比较研究兼论对我国境内跨国银行的监 管( 熊波，载国际金融，1 9 9 9 年第1 0 期) ，我们可以看到东道国对跨国银行 的管制应严格市场准入条件，加强现场检查等，但对于母国并表监管，只是列举 绪论 i i _ m li mm n lim - mmi i i i i i i i i i i 了其他国家中并表监管原则的确立。之后的文章如论跨国银行并表监管的基本 理论问题( 蔡奕，载金融与投资，2 0 0 2 年第2 期) 介绍了并表监管的涵义、 特征、前提条件，以及厘清并表监管与其他监管模式的关系。论国际银行的并表 监管( 李仁真，载经济评论，2 0 0 3 年第3 期) 介绍了并表监管的特征、有效 并表监管的要素，同时就如何解决并表监管与银行保密法之间的冲突，如何协调 并表监管与东道国监管之间的关系提出了解决方案。跨国银行并表监管与金融隐 私权的冲突及制衡( 陈义顺，载海南金融，2 0 0 7 年第9 期) 则注重于研究跨 国银行并表监管与金融隐私权冲突的表现形式，二者需要协调的原因，以及协调 的途径。试论并表监管与金融隐私权冲突( 唐珍，载合作经济与科技，2 0 0 9 年8 月) 同样阐述了并表监管与金融隐私权冲突的根源及解决途径。 在研究并表监管的文章中我们可以看到，学者多数倾向于借鉴欧盟的并表监 管法律实践。如欧盟银行并表监管立法实践对我国的启示( 刘雯，载江苏警 官学院学报，2 0 0 7 年第5 期) 系统介绍了欧盟1 9 9 2 年并表监管指令，如何规 定并表监管的适用范围及主管机关，并表的范围，信息的获取及核实等，对其进 行价值评析及对我国的启示。另外还有蔡奕的欧美跨国银行并表监管立法与实 践及对中国的借鉴，被其后的许多学者引用，可见欧盟与美国的并表监管具有借 鉴意义。在完善我国并表监管体制的文章中，多数着眼于制定并表监管法律来树 立此原则的权威性，并对并表监管的各方面进行细化。2 0 0 8 中国银监会关于印发 银行并表监管指引( 试行) ，掀起理论界研究并表监管的新一轮热潮，如论 我国跨国银行并表监管体制之构建( 马华，载福建论坛，2 0 0 9 年第1 0 期) 、 论我国银行业并表监管体制的构建( 张玉龙，载福建财会管理干部学院学报， 2 0 0 9 年第3 期) 与银行集团的并表监管：国际经验与中国实践( 陈璐，载财 经科学，2 0 0 8 年第2 3 8 期) 。可以说，指引借鉴了许多国外的经验，标志着我 国并表监管的一大进步，但许多细节问题仍没有解决。如何建设更加符合中国国 情的并表监管制度，为学界提出新的挑战，也为本文留下研究的空间。 黑龙江大学硕士学位论文 ii i 三、本文的主要研究内容及研究方法 ( 一) 主要研究内容 本文第一章首先从跨国银行并表监管的概念入手，阐述并表监管的涵义。并 表监管是以母国监管机关为主，监管对象是将本国的总行与海外的跨国银行分支 机构作为整体进行监控，综合分析其风险。因此可以说，母国监管机关的权力已 经具有一定的域外效力，但并表监管毕竟为各国国内法所规定，由于各国的法律 制度及政策传统不同，对并表监管的规定必然各具特色，因此在世界范围内规定 一个统一的并表监管概念并不现实，也很难做到。并表监管的涵义虽然难以统一， 特征确是共通的，它是以母国并表监管为主东道国单一监管为辅，以合并帐表为 基础，对跨国银行或者银行集团持续性监管的手段，具有在全球范围内堵塞监管 漏洞的目的性。梳理跨国银行并表监管的发展脉络更能发现其存在的合理性。 本文第二章研究了其他国家的并表监管实践，以欧盟与美国法律实践为主。 欧盟各成员国拥有一定的自主权，整体上又具有高度的经济政治一体化，这样的 特点决定了欧盟的并表监管实践成为区域合作监管的典范。虽然在世界范围内其 他国际组织不可能达到这样一体化的程度，但欧盟对于并表监管的法律规定和各 成员国之间的协调一致仍值得借鉴。不同于其他国家将非现场检查作为并表监管 的主要手段，美国的特点在于充分发挥了现场检查的积极作用，研究美国的并表 监管，有助于完善我国的现场检查制度。 本文第三章从跨国银行的特殊风险入手，挖掘出并表监管存在的必要性，进 而研究并表监管必要性的背后所带来的理论冲突。首先集中在母国并表监管与东 道国单一监管的冲突如何解决，其次有效并表监管需要母国能够及时获得海外分 支机构的相关信息，但由于银行业的特殊性，东道国会有相应的银行保密法来保 护银行客户的金融隐私权。客户对银行的信任是银行存在的根基，如何使金融隐 私权能够得到保护，银行保密法又不会成为并表监管的障碍，这需要一个完善的 法律机制来权衡。 本文第四章首先通过梳理我国并表监管法律制度的现状，找出存在的问题， 绪论 在前文基础上，借鉴其他国家先进经验，通过比较分析，以期能够对如何完善我 国并表监管法律制度提供解决方案。 ( 二) 研究方法 本文首先采用文献分析的方法，笔者搜集了以往关于并表监管的期刊文章及 硕士博士毕业论文，从并表监管的基本理论切入，掌握并表监管的发展脉络及理 论研究的现状。其次通过历史研究的方法，从并表监管的产生和发展适应了金融 全球化和自由化的需要，对并表监管的存在和价值进行评析。再介绍以欧盟和美 国为主的其他国家的并表监管实践，同时对我国有关并表监管的行政法规、部门 规章等进行梳理，尤其是2 0 0 8 年银监会发布的银行并表监管指引( 试行) ，通 过比较分析的方法，总结出我国并表监管的现状及存在的不足，在此基础上，提 出完善建议。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章跨国银行并表监管概述 跨国银行在推进国际金融一体化和自由化的进程中占有重要的地位，对其监 管的问题也日益得到关注，并表监管就是针对跨国银行监管的重要方法。随着金 融一体化的进一步加深，并表监管原则被越来越多的国家所接受，并被认为是监 管跨国银行的核心原则，在其涵义、特征及发展脉络中，并表监管的价值可见一 斑。 第一节跨国银行与并表监管概念界定 并表监管原则是随着跨国银行的发展而产生的，如何对跨国银行进行界定， 决定了并表监管的涵义。 一、跨国银行的涵义 关于跨国银行的定义，在各国都没有明确的界定。联合国跨国公司研究中心 1 9 8 3 年在世界发展中的跨国公司：第三次调查中指出，跨国银行是设立在两 个或两个以上的国家，在一个共同的决策体系下进行经营，各个实体之间通过股 权或其他形式建立密切联系的两个以上的实体，跨国银行是跨国公司的一种特殊 形式，基本标准是跨国银行至少应设立5 个分支机构或附属机构，但关于“五个” 的数量尚存在争议，美国哈佛大学“美国多国研究项目 认为“六个 附属机构 才能达到跨国银行的规模。联合国经社理事会关于跨国银行的定义比较宽泛，认 为只要是在两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构并从事国际信用业务 的金融机构，都应当被看做跨国银行。英国银行家杂志将跨国银行的认定标 准确定为两个：首先，实缴资本或实缴普通股本和未公开储备之和超过十亿美元； 其次，派出一定的境外工作人员，在伦敦、纽约和东京设有分支机构，境外业务 在其全部业务中必须占有一定份额。 综上所述，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附 属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下 第一章跨国银行并表监管概述 进行经营活动的银行。跨国银行在不同的国家和地区设立分支机构，必须按照当 地的法律取得相应的许可和主体资格，因不同国家和地区的法律发展水平、对待 外资的制度政策均有不同，同在一个决策机构之下的跨国银行分支机构的待遇会 有差别，分别侧重不同的业务。跨国银行纷繁复杂的内部结构，导致跨国银行在 全球面临多种类的风险，远复杂于在同国境内的公司所面临的风险，也决定了 对跨国银行监管的特殊性和必要性。 二、并表监管的涵义 并表监管作为一项针对跨国银行监管的首要原则，起源于西方发达国家金融 监管的法律实践。上世纪7 0 年代以来，世界各大银行不断海外扩张，业务不断创 新，全球银行业的风险性空前增强，使得国内乃至世界范围内金融体系的稳定面 临严峻考验。各国金融监管当局逐步意识到，只有把银行的母行与其国内外分支 附属机构的资产负债表、损益表及其它一些必要的数据进行整理合并，对其全部 业务进行有效监控，将银行总行和各分支机构作为一个整体来综合考虑，才能客 观评价一个银行的风险程度和经营状况，为此，巴塞尔委员会提出把跨国银行总 行、国内外分行、附属机构作为一个整体，从全球角度综合考察其资本充足性、 流动性、清偿能力、外汇活动和头寸的银行监管原则。这就是并表监管的萌芽。 并表监管( c o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n ) ，也称合并监管或综合监管，目前关 于并表监管的表述较为集中的体现在巴塞尔银行监管委员会文件体系中。1 9 7 9 年 3 月，巴塞尔委员会发布了银行国际业务的并表监管( c o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n o fb a n k sf o r e i g ne s t a b l i s h m e n t s ) ，将并表监管理解为母国监管当局对其所负 责银行或银行集团的全球业务进行汇总性的风险状况和资本充足性监管。1 9 9 7 年 有效银行监管的核心原则( c o r ep r i n c i p l e so fe f f e c t i v eb a n ks u p e r v i s i o n ， 以下简称核心原则) 虽将并表监管确定为银行持续性监管的首要原则，但只是 。岳彩申跨国银行法律制度研究【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年3 月第3 页 。邱永红国际银行业并表监管方式探析【j 】海南金融，1 9 9 7 , ( 7 ) 黑龙江大学硕士学位论文 将其简要表述为“在并表基础上收集、审查和分析银行的审慎报告和统计报表”o 。 我国2 0 0 8 年银监会发布的银行并表监管指引( 试行) 将并表监管定义为：“并 表监管是在单一法人监管的基础上，对银行集团的资本、财务以及风险进行全面 和持续的监管，识别、计量、监控和评估银行集团的总体风险状况。 跨国银行是分支机构位于不同国家的银行的集合体，每一个分支机构所在的 东道国基于属地管辖原则都对其领域内的分支机构享有管辖权，此为银行的单一 监管，而并表监管是相对于单一监管的另一种监管方式，是由母国监管当局综合 考量其全球业务面临的风险及对资本充足性进行汇总性监控与检查的一种方法。 因此基于各国的金融状况和监管实践存在差异，各国只能根据其国情采用适宜的 监管手段，如果强行规定适合于世界各国统一的并表监管标准，只会适得其反。 在1 9 7 9 年巴塞尔委员会发布的银行国际业务的并表监管之前，欧美一些发达 国家已经进行了一定的并表监管实践，各自积累了一套较为成熟的并表监管标准。 因此只要实际效果良好，能够达到并表监管的目标要求，未必一定要创制一套划 一的监管手段，事实上，将既有的各国监管标准统一起来的难度也非常之大。基 于上述原因，迄今为止尚未有正式的法律文件对并表监管做出系统、完整、明晰 的定义。 第二节跨国银行并表监管特征及构成要件 随着金融一体化的发展，跨国银行急剧扩充海外市场，引起国际银行法的变 革。在金融自由化的要求下，许多西方发达国家积极推动放松对跨国银行市场准 入，这己成为不可阻挡的趋势。然而，许多跨国银行为了赚取高额利润，从事高 风险的规避性经营和投机活动。上溯至上世纪3 0 年代，美国经济危机就是首先从 银行倒闭开始，而最终席卷全球。因此，增强对跨国银行的国际管制也成为不可 忽视的问题。为了避免跨国银行的过度膨胀威胁国际金融市场的稳健与安全，十 。蔡奕跨国银行监管的主要法律问题研究f m 】厦门大学出版社2 0 0 4 年第3 l 页 第一章跨国银行并表监管概述 国集团成员纷纷通过修改其国内法加大了并表监管的力度。与此同时，基于并表 监管原则的合理性，许多新兴的市场经济国家也在其国内法中引入了并表监管， 将有效地母国并表监管作为银行监管的首要原则。那么，并表监管有何特征使之 能被各国银行监管机关青睐，有效并表监管的要素又有哪些，以下分述之。 一、并表监管的特征分析 跨国银行的监管有诸多原则，其中并表监管原则无疑占有最为重要的地位， 在金融全球化、一体化和自由化的今天，此观点已得到大多数国家的认同。但是 目前为止，跨国银行的并表监管原则还没有一个明确的定义。并表监管是指对一 银行或银行集团面临的所有风险，无论其机构注册或成立于何地，均应从该银行 或银行集团的业务总体角度予以全盘考虑。 并表监管原则的阐述主要集中在巴塞 尔委员会的相关文件中，从中我们可以了解到并表监管有以下特征： ( 一) 母国为主东道国为辅 并表监管是以母国监管为主，东道国单一监管为辅。并表监管只能由跨国银 行的母国监管当局来实施，这是在并表监管发展过程中逐步形成的。跨国银行母 行和母国具有并表监督的职权主要包括几个方面，首先跨国银行母国具备完备的 内部控制机制，具备将总行和世界范围内分支机构的资产负债表等报表进行并表 的能力，其次母国监管当局承担并表监管的主要职权，将跨国银行在整体上评估 其资产质量、资产充足率、银行内部管理人员的素质、银行抵御风险的能力等等， 并通过现场检查和非现场检查等方式进行监管。由母国来承担并表监管的主要职 责，有以下原因：首先，跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，此观点被许多学 者认同，因此跨国银行与跨国公司同样，其经营方式和战略性计划等相关信息都 由总行掌握。其次，基于国际法原理，东道国有权基于属地管辖权对位于境内的 跨国银行分支机构进行监管，母国有权基于属人管辖对位于本国领域外的跨国银 甄十国集团”成员括美国、英国、比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、荷兰和瑞典等国。“十国集 团”是巴塞尔委员会的发起者。对跨国银行的国际监管起到了积极推动作用，促进了金融自由化。 。蔡奕跨国银行监管的主要法律问题研究【m 1 厦门大学出版社2 0 0 4 年第3 l 页 9 - - 黑龙江大学硕士学位论文 1 行分支机构进行监管。但由于银行业的特殊性，跨国银行之所以将业务涉足其他 国家，是为了更多的利用资金以有利于整个银行集团的发展，其母国会获得更多 的利益。因此有母国来承担并表监管的责任更加合理。 ( 二) 目的性 作为一种被多数国家接受的监管原则，并表监管有部分强制性要求，如1 9 9 7 年巴塞尔核心原则第1 9 项原则要求银行监管当局必须借助实地审查或通过外 部审计师，来独立查证监管资料。而对于监管手段和实施标准，各国可以根据其 国情和法律制度来制定适合自己的规则。只要能够保障银行的稳健经营，达到审 慎监管的目标即可。并且对于强制性要求的实地审查和非现场检查及外部审计的 频率，也可以根据银行的经营情况，酌情决定。如果银行定期报送的报表显示其 无任何不安全隐患，可以适当减少次数；相反，如果发现银行的内部监管有可疑 之处，则可以增加次数。 ( 三) 以帐表合并为基础 有学者进一步将广义并表监管细分为狭义并表监管和并帐监管。前者是指资 产负债的表内外业务应合并汇报，属于业务并表的范畴；后者是指跨国银行及银 行集团应将其本身和附属机构的全部经营活动合并汇报，属于地域并表的范畴。 业务并表的范围非常广泛，只要母国及其分支机构所从事的业务活动会对银行集 团的稳健经营产生影响，就应该包括在并表的范围之内，包括表内业务和表外业 务。地域并表的对象是银行母行及其海外分行、子行、参与行等，一定条件下还 包括银行下属的非银行金融机构及其所涉及的金融集团，其监管范围一般视母行 有效控制( 持股或参与) 的程度而定。圆由于跨国公司通常结构复杂，因此母公司 与其他分支机构之间交叉持股和内部交易现象经常发生，存在资本充足率的重复 计算和监管套利，帐表合并有利于反映跨国银行集团整体的风险情况。 ( 四) 持续性 并表监管的实质在于：通过制定和实施审慎监管法规并运用一定持续性监管 。钟伟、李冰从对冲基金和跨国银行看国际金融监管体系的重建ij 】经济理论与经济管理1 9 9 9 , ( 4 ) 。蔡奕跨国银行监管的主要法律问题研究i m 】厦门大学出版社2 0 0 4 年第1 2 2 页 第一章跨国银行并表监管概述 ki f i i i i 手段( 如现场检查与非现场检查) ，对银行及其跨境机构在全球范围内所从事的业 务活动进行监督，使银行经营的内在风险在总体上受到监控。并表监管不同于期 间性检查，也有别于临时性的抽检，而是种长期的有计划的监管安排，其目的 主要是通过长期不懈的跟踪、监控和检查，发现跨国银行潜在的风险，达到“防 患于未然”的效果。 ( 五) 定性监管与定量监管结合 定量监管主要针对银行集团各项风险状况，如资本充足状况、信用风险、流 动性风险、市场风险、大额风险暴露等风险进行识别、计量、分析和检测，进而 在并表的基础上对整个并表主体进行量化的评价。定性监管是对银行集团的公司 治理机制、内部控制、风险管理情况的总体评价，对管理层经营管理能力、合规 风险、操作风险、信息系统建设、风险传染、声誉风险和监管套利等无法量化的 因素进行审查和评价。两者均为并表监管不可分割的组成部分。 二、有效并表监管的构成要件 由于并表监管是一种目的性监管，各国的历史文化传统和法律制度不同，因 此并表监管的实施手段自然有所不同。很多国家对外资银行的准入进行审批时， 都会将其母国是否拥有有效的并表监管机制作为许可条件之一。但作为母国，如何 算实现了“有效并表监管”，作为东道国，又如何认定某一母国正在实施“有效并 表监管 ，均无统一的标准可循。为了解决这些技术难题，巴塞尔委员会与离岸银 行监管者组织等经过多年的努力，提出了一系列建议和协调方案。综合分析有关建 议和方案，有效并表监管至少应包括下列基本要素： ( 一) 母国监管当局应有权对跨国银行实施全球性并表监管 具体而言，法律赋予母国监管者以相应的监管权力，有权对其境内的银行和银 行集团组织( 包括其银行的外国分行、子行和合资机构等) 在世界各地所从事的所 函蔡奕跨国银行监管的主要法律问题研究【m 1 厦门大学出版社2 0 0 4 年第1 2 3 页 毒丁慧银行集团并表监管的理论与实践探讨l j l 经济社会体制比较2 0 0 9 , ( 3 ) 。李仁真论国际银行的并表监管l q 经济评论，2 0 0 0 年3 ) 黑龙江大掌硕士学位论文 有业务实行充分监控并适用审慎要求，包括能够使银行机构的资本充足率及各类 业务风险在国际层面上受到总体监管和评估，有权禁止故意妨碍并表监管的公司 结构，能够确保银行组织具有完善的内部控制机制，以确保母行对其海外分行、子 公司和合资机构实行着充分控制，能够获得有关银行及其海外机构经营的充分而 及时的信息，并能通过现场检查和非现场监督定期核实所获信息的准确性。 ( 二) 建立信息联系机制并交换信息 母国监管当局应与其他有关监管者建立信息联系机制并交换信息。并表监管 是母国监管当局对跨国银行总行和各分支机构的信息进行汇总、监测、评估的过 程，因此母国监管者能否得到相关信息对于并表监管的实施至关重要。巴塞尔委 员会还认为，这种信息交流和共享，最好是制度化和长期的，而非随机的临时性 的。因此，跨国公司母国和东道国可以签订有关信息交流的双边协议，谅解备忘 录等。而且如果东道国的银行保密法阻止了这种信息的交流，那么母国可以考虑 禁止在其境内开设分支机构。 ( 三) 堵塞监管漏洞 母国与东道国监管者应当就监管范围协商一致，堵塞监管漏洞。为了吸引投 资赚取利益，东道国监管当局可能会放松对境内的跨国银行分支机构的监管，当 东道国的监管不充分，不能保障当地跨国银行分支机构的安全稳健经营时，母国 可及时通过现场检查或外部审计手段减少或防范当地分支机构的经营风险，当所 有的应变手段均难以奏效时，母国监管当局应考虑及时关闭相关海外经营机构。 第三节跨国银行并表监管法律制度之历史溯源 并表监管的特征决定了并表监管有其合理性，因此会被世界上越来越多的国 家接受。但这一法律制度的产生同样经历了漫长的历史过程，了解并表监管是如 何产生和发展，对认识其价值有重要的作用。 。李仁真论国际银行的并表监管l j l 经济评论, 2 0 0 0 , 0 ) 。蔡奕跨国银行监管的主要法律问题研究【l 川厦门大学出版社，2 0 0 4 年第1 2 6 页 第一章跨国银行并表监管概述 一、跨国银行并表监管法律制度的产生 ( 一) 跨国银行的发展 跨国银行的产生起源于西方发达国家。伴随着自由资本主义的产生和发展， 跨国公司为了占有海外市场赚取更多利润而将业务拓展到海外，银行业务此时也 随着跨国公司的发展走向世界。如1 8 6 8 年荷兰的尼德兰阿尔格明银行在伦敦开设 分行。1 8 8 7 年美国的大通曼哈顿银行在伦敦开业。再后，法国里昂信贷银行在莫 斯科，巴黎国民贴现银行在孟买、加尔各答和墨尔本，米兰银行在伦敦、纽约等 地相继开设分行。这一时期银行的跨国经营基本职能限于货币汇兑与资金融通。 1 8 6 5 年英国2 5 家银行在世界各地有2 4 0 家分行：2 0 世纪初也出现了一些跨国银 行，如英国巴克莱银行，美国摩根银行等，但数量较少并且业务有限，与现代跨 国银行不可同日而语。现代跨国银行是从2 0 世纪6 0 年代在美国首先发展起来的， 之后随着美元地位的衰落，欧洲国家的货币和日元在储备货币和国际结算中的地 位不断上升，6 0 年代后期欧洲、日本的跨国银行有了显著的发展，加上许多国家 的银行共同组成联营银行，加强相互间的合作，打破了美国跨国银行的垄断地位， 开始形成多极化的局面。圆因此跨国银行是以国内银行为基础，在海外开设分支机 构从事国际业务的银行集团。跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，这一观点已 在很多学者中形成共识，这在跨国银行的发展过程中也得到到印证。 2 0 世纪后期，发展中国家逐步发展起来，为了筹措资金，也开始在国外设立 跨国银行分支机构。随着世界金融一体化和自由化的发展，在w t o 的推动下，各 国对跨国银行市场准入逐步放松控制，数量增多的同时，跨国银行更注重调整经 营战略。伴随着电子化和网络化的兴起，业务范围和种类不断变化，已经突破了 传统的存款贷款业务，更涉足证券和信托投资业务。在欧洲市场上银行可以开通 包括证券发行和承销等1 3 项业务，成为名副其实的全能银行。各跨国银行除了在 业务范围和种类上不断创新之外，还通过跨国并购来扩充市场，如2 0 0 4 年1 月， 。连伟经济全球化下跨国银行监管法律问题研究l d 】大连海事大学 。宗良跨国银行风险管理i m l 中国金融出版社，2 0 0 2 年，第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 美国两大商业银行摩根大通公司和第一银行公司宣布合并。合并后的银行以1 1 万亿美元的资产总额一举超过美洲银行，成为规模仅次于花旗集团公司的美国第 二大商业银行。2 0 0 5 年1 1 月，日本金融厅批准东京三菱银行与日本联合银行于 2 0 0 6 年1 月1 日合并，合并总金额约3 8 0 亿美元，合并后的三菱东京联合银行总 资产额达到1 8 万亿美元，成为世界上最大的银行。商业银行的并购行为影响到 金融机构数量，加速银行业的集中进程，从而导致经济规模的扩大和银行业务活 动的合理化。也给整个金融体系的效率带来深刻的影响。在世界范围内，金融系 统形成了错综复杂的局面，机会应运而生，风险也同时潜藏其中。现代社会，信 息技术的进步和管理科学的发展促进了银行业务领域和范围的进一步扩展，金融 领域出现了业务多元化和组织集团化的趋势。银行、证券和保险三个领域的机构 互相涉足业务，形成了一个金融机构经营银行、证券和保险至少两种业务的的局 面，这样的金融机构被称为多元化金融集团，受多个监管部门的监管，遵守多个 部门法规。联合论坛于1 9 9 9 年2 月发布了多元化金融集团监管的最终文件， 对金融集团的资本充足性监管提出了三种方法：分类度量法、以风险为基础的扣 除法和汇总法，主要目的就是避免资本额的重复计算。 2 0 世纪7 0 年代，国际金融市场空前繁荣，跨国银行迅速发展，母国对跨国银 行的监管责任进一步加大。许多跨国银行由于监管不力的倒闭事件导致了一次又 一次的金融危机，各国逐渐认识到，只有对一个银行的风险和经营状况在全球范 围内做一个全面的调查、评估和检测，将跨国银行的总行和海外分支机构作为一 个整体来考虑，才能有效的规避风险。 ( - - ) 并表监管的产生 1 9 7 6 年9 月2 6 日，巴塞尔委员会通过的的第一个文件对银行外国机构的 监管，即巴塞尔协定，其主要内容是有关母国和东道国监管责任的简单要求： 强调任何银行的海外分支机构都不能逃避监管；母国和东道国应共同承担银行的 海外分支机构的监管责任；东道国的责任主要在于监督国外分行的流动性和子银 。曾梓梁论银行并购对金融体系效率的促进m 金融经济 第一章跨国银行并表监管概述 行的清偿能力，母国的责任主要在于监督国外分行的清偿能力和子银行的流动性； 母国和东道国应该加强信息交流和分享，尽量消除合作存在的各种法律制度障碍 等。此协定朦胧提出了并表监管原则，但是过分强调了东道国的监管责任。 1 9 7 9 年3 月，巴塞尔委员会发布了银行国际业务的并表监管，在这份文 件中首次提出“并表监管是银行监管的一项基本原则”，建议“所有母国监管机构 都应在自身的监管体系内和现有条件下，有效实施下述公认原则，即所有银行的资 本充足率和经营风险都应在其国际业务总体层面上受到监管和评估，同时，东道国 应尽其所能为上述监管活动的实施提供方便。 明确指出各银行监管当局应当使 银行业务在全球范围内得到监控，不能满足于单个银行的稳健。该文件虽未就并 表监管原则的基本内涵及实施方法作详细说明，却是在真正意义上提出并表监管 原则。 二、跨国银行并表监管法律制度的发展脉络 并表监管原则的发展主要体现在一系列巴塞尔文件中。通过对巴塞尔系列文 件的梳理，就可以发现并表监管原则的历史进程。 ( 一) 1 9 8 3 年巴塞尔协定 由于1 9 7 6 年的巴塞尔协定在母国和东道国对跨国银行的监管方面规定比 较简单抽象，使母国和东道国互相推卸责任。1 9 7 8 年巴塞尔委员会颁布了综合 资产负债表原则，将跨国银行的总行、分行、子行和附属机构视为一个整体，在 全球范围内综合考察其资本充足性、流动性、清偿力、贷款集中程度和外汇风险 等内容。 1 9 8 2 年意大利最大的私人银行罗西诺银行因其子公司不谨慎经营( 主要涉及 其拉美子行价值达14 亿美元的不慎贷款) 而被意大利政府强制清算；1 9 8 3 年西德 s m h 银行，由于在卢森堡子公司过份集中地向一建筑厂商提供巨额贷款而倒闭。对 这些银行监管不力促使巴塞尔委员会对1 9 7 5 年巴塞尔协定进行修改。一改1 9 7 8 母柏杨跨国银行监管法律制度研究一以巴塞尔协议体系为中心【d 1 中国海洋大学 口见1 9 7 9 年银行业务的并表监管的结语。 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i l i 宣i i u i i ii i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 年协定中关于并表监管的笼统规定，1 9 8 3 年巴塞尔协定勾勒出并表监管的基 本框架，确定了母国监管与东道国监管之间的关系，即母国监管当局应当作为并 表监管实施的主体，东道国从附属公司的清偿力、流动性和外汇头寸等方面给与 配合。按照此协议，巴塞尔委员会建议，母国当局应对整个银行或银行集团的全球 业务活动总体负责实施全面监管，并应将其银行的海外机构作为其银行整体的各 个组成部分加以监管。 ( 二) 1 9 9 0 年 银行监管当局之间的信息交流与1 9 9 6 年 跨境银行监管 b c c i 的倒闭被称为“世界金融史上最大的丑闻”，关于并表监管与金融隐私 权冲突的问题同时浮出水面，引起巴塞尔委员会的重视。金融隐私权是指银行应 当保护客户的金融信息。如果对于客户的相关信息保护不力，就可能发生银行挤 提，但如果过分的保护银行经营信息，又会发生b c c i 倒闭这样更大的灾难，因此 针对如何平衡金融隐私权的保护与并表监管相关信息的流通与获取，就成为不容 回避却必须调和的问题。 巴塞尔委员会在1 9 9 0 年银行监管当局之间的信息交流即巴塞尔补充 协定和1 9 9 6 年跨境银行监管文件中，提出了母国与东道国应当就信息交流 建立相关机制，来平衡金融隐私权保护与并表监管之间的冲突。从而促进了并表 监管原则的进一步发展，有利于其有效实施。 ( - - ) 1 9 9 2 年对国际银行集团及其跨境分支机构监管的最低标准 作为对b c c i 事件的回应，巴塞尔委员会发现虽然制定统一的并表监管实施 标准并不现实，但是也必须对并表监管做一个最低限度的规定，因此于1 9 9 2 年制 定并发布了对国际银行集团及其跨境分支机构监管的最低标准( 即巴塞尔最 低标准) 。巴塞尔最低标准细化了并表监管原则，首先，所有国际银行或银行 集团都应受到一个有能力实施并表监管的母国监管当局的监管；其次，任何跨境 银行机构在设立前都必须获得母国和东道国监管当局的许可：再次，母国监管当 局有权收集银行海外机构经营的相关信息，以便实施并表监管；最后，如果东道 。见1 9 8 3 年巴塞尔协定第三部分第8 段 第一章跨国银行并表监管概述 国监管当局有证据证明某一外国银行机构的母国监管当局未实施或未有效实施并 表监管时，基于保护金融体系的稳定可以对该机构的设立予以限制或禁止。 ( 四) 1 9 9 7 年 也积极参与。 o 巴塞尔委员会1 9 9 7 年9 月， 有效银行监管的核心原则第1 6 至2 0 条原则 黑龙江大学硕士学位论文 i i - i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 有权分享其母国监管当局所需的信息。 本章小结 并表监管，是对跨国银行母行及海外分支机构的综合监管，总整体上评估其 面临的风险，而不论机构注册于何地的监管方法。它是以帐表的合并为基础的目 的性监管，只要能达到有效监管的目的，各国可依据本国国情确定适宜的并表监 管手段。并表监管具有持续性，采用定性监管与定量监管相结合的方法。同时并 表监管具有以母国监管为主，东道国单一监管为辅的特殊性。赋予母国监管机关 并表监管的职权，保证母国与东道国之间信息交流顺畅，是并表监管能否有效实 施的前提。 第二章世界各国有关跨国银行并表监管的法律实践 第二章世界各国有关跨国银行并表监管的法律实践 并表监管起源于西方经济发达的国家，因此研究西方发达国家的并表监管具 有重要意义，最具代表性的就是欧盟和美国的并表监管实践。由于欧盟为成文法 国家，因此其并表监管的实施主要依赖于完备的法律体系。美国虽未判例法国家， 但在并表监管的规定上却制定了很多法律，不仅仅是依靠判例来确定并表监管原 则。美国并表监管的另一特点就是银行评级体系的灵活运用，保障并表监管的实 施。 第一节欧盟并表监管实践 欧盟并表监管实践具有区域合作和协调的特点。鉴于其特殊的经济、政治和 法律背景，母国与东道国如何协调堵塞监管漏洞在欧盟经济一体化过程中得到完 美的展现，代表了并表监管原则的理念。 一、并表监管的相关立法 1 9 5 7 年罗马条约签订后，欧共体致力于内部商品服务市场一体化的建立。 1 9 8 6 年通过了“欧洲一体化行动计划，这计划将欧盟市场定义为“一个没有内 部边境的地区，商品、服务、人员和资本能够自由流动。”欧盟的并表监管立法与 实践也与欧洲一体化和自由化同步进行。关于并表监管有两个重要立法，1 9 8 3 年 并表监管指令和( 1 9 9 2 年并表监管指令。共同体引进并表监管原则之前，各内 部的国家对银行的监管仍实行单一监管，但由于各国银行保密法的阻碍，各监管 当局不能获得对银行监管所必须的信息，无有效的信息传递使得监管当局对跨国 银行的监管缺乏系统性，上述银行的倒闭事件给欧共体敲响了警钟，同时也不利 于共同体单一市场的建立。欧共体委员