（刑法学专业论文）职务犯罪预防问题研究.pdf

a b s t r a c t t h ep o s tc r i m eh a sb e c o m eam o s t l ys e r i o u sp r o b l e mw h i c hd i s t u r b i n gt h ew h o l e i n t e r n a t i o n a ls o c i e t y i nt h ep a s tf e wy e a r s ，ju d i c i a r yd e p a r t m e n t si no u rc o u n t r ya r ep u t t i n g m u c hm o r ee m p h a s i so na t t a c ko ft h ep o s tc r i m e b u tt h er a t eo fp o s tc r i m es t a y sh i g ha n dt h e p r o b l e mb e c o m e sm o r es e r i o u s l y t h i ss e r i o u ss i t u a t i o nt e a c h e su st h a tt h et r a d i t i o n a lw a y s ， w h i c hf o c u so n s o l v i n gt h ep r o b l e mb ya t t a c k i n g ，h a s n o tm e tt h en e wt r e n do f i n t e m a l i z a t i o n a sar e s u l t ，t h ep u r ea t t a c ka n dp u n i s h m e n tc a n n o te l i m i n a t et h ec r i m e sa n d r e a c ht h ea i mo fe f f i c i e n ta d m i n i s t r a t i o n t h ep r o b l e mc a n tb es o l v e du n l e s sa t t a c ka n d p r e v e n t i o na r eo r g a n i z e di n t oa no r g a n i s mo f d i a l e c t i cu n i t y ，i n 、h i c ha t t a c ki st h em e a n sa n d p r e v e n t i o ni st h ee n d p r o m o t i n gp r e v e n t i o nt h r o u g ha t t a c k ，c o n s o l i d a t i n ga t t a c kt h r o u g h p r e v e n t i o n ，a n di m p l e m e n t i n ga t t a c k a n dp r e v e n t i o n s i m u l t a n e o u s l y ，a l lt h e s e a r et h e a p p r o a c h e st oc o n t r o la n dr e d u c et h e s es o r t so fc r i m e s a tp r e s e n t ，a l t h o u g h ，t os o m ee x t e n t t h ep r e v e n t i o no fp o s tc r i m ei no u rc o u n t r yh a sp r o v e dt ob ee f f e c t i v e ，t h es o c a l l e d “s u n s h i n e ”s t i l l l e a v e sm a n ye s s e n t i a lp r o b l e m su n s o l v e d t h i sa r t i c l e ，b yd i s c u s s i n gi t sc h a r a c t e r i s t i c s ，c a u s e s ，h a r m f u l n e s so ft h ep o s tc r i m ea n d t h ep r o b l e m si np r e v e n t i n gc r i m e ，p u tf o r w a r dt h a tar e l a t i v e l yp e r f e c tc r i m ep r e v e n t i o nl a w s y s t e m ( 1 a wr e g u l a t i o n s ) a n da s e to fw o r k i n gm e c h a n i s m ( p r a c t i c a le x p e r i e n c e ) s h o u l db e e s t a b l i s h e d t h ea i mi st oa t t a c kp o s tc r i m ea ti t ss o u r c e ，c r e a t eac l e a n ，h i g he f f i c i e n t g o v e r n m e n ta n db u i l daf l o u r i s h i n gs o c i e b c l e a ro fc o r r u p t i o n k e yw o r d s ：p o s tc r i m e ；p r e v e n t i o n ；p r o b l e m s ；m e a s u r e s 目录 引言1 一、职务犯罪概述一2 ( 一) 职务犯罪的概念及其特征2 ( 二) 职务犯罪产生的原因及其危害8 ( 三) 职务犯罪的可预防性1 2 二、职务犯罪预防概述一1 3 ( 一) 职务犯罪预防的概念及其特点1 3 ( 二) 职务犯罪预防的功能1 4 ( 三) 职务犯罪预防的意义1 7 三、国外职务犯罪预防之经验1 8 四、我国职务犯罪预防之实践2 0 五、我国职务犯罪预防中存在的问题一2 2 六、职务犯罪预防的完善对策2 3 ( 一) 完善职务犯罪预防法律体系2 3 ( 二) 建立职务犯罪预防工作机制2 6 结语一3 0 参考文献3 1 后记3 3 ) 二l 日! j舌 职务犯罪，自古有之。历代统治者无不深知其害，“明主治吏不治民”、“得人 者昌，失人者亡”，都表明统治者深知官吏在立法、执法、治民中的重要性。1 9 5 2 年，两颗警示性的子弹结束了刘青山、张子善的生命，这既表明了党和政府惩治腐 败、打击职务犯罪的决心，也对腐败分子敲响了警钟。但是，职务犯罪并没有随着枪 声的消失而销声匿迹，特别是从上个世纪木开始，大有愈演愈烈之势。尽管我们的执 法机关在查处职务犯罪方面加大了打击的力度，也取得了一定的实效，但是职务犯罪 率仍然居高不下。近几年我国的许多高官，如陈希同、王宝森、胡长清、成克杰、李 纪周、李嘉廷、程维高等的纷纷落马，以及湛江走私案等一大批大案要案的查处有力 地证明了这一点。这不能不引起我们对职务犯罪严重性的高度重视。我们在加大打击 职务犯罪力度的同时，也越来越意识到，职务犯罪仅仅光靠严厉的打击是不够的，对 遏制犯罪分子仍具有局限性，职务犯罪发案率仍然居高不下。“一个良好的立法者关 心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风格多于施用刑罚”。因此，在强调对职 务犯罪严厉打击的同时，更应该注重的是打防并举，标本兼治，重在治本，对职务犯 罪发生的原因、特点、规律进行科学分析、研究和总结，建立健全监督机制，积极探 索治理职务犯罪的治本之策，努力从源头上遏制和防范职务犯罪，实现对职务犯罪 “惩治于既然，防患于未然”，从而创造廉洁、高效的政府，实现无腐败的繁荣。 基于上述考虑，本文试从对我国目前职务犯罪的特点、产生原因、危害以及职务 犯罪的可预防性分析入手，阐述职务犯罪预防的重要性，论证如何实现“打防结合， 标本兼治，重在治本”，从源头上遏制职务犯罪，消除和减少职务犯罪滋生的土壤， 为今后职务犯罪预防提供理论支持。 “啊秉讼：职务犯罪的颅防1 j 惩治中困方币版i ：1 9 9 9j l 二6r 版，输i ! 。 。盂碧斯鸠：论法的精神。商务e 1 j 书馆1 9 6 1 年版，第8 3 负。 一、职务犯罪概述 ( 一) 职务犯罪的概念及其特征 l 、职务犯罪的概念 科学界定职务犯罪的概念，是研究职务犯罪预防的前提和基础。 严格地讲，职务犯罪在我国刑法中并不是一个法律概念，而是对就职务犯罪而为的 犯罪的总称。我国理论界对职务犯罪的概念从犯罪学、刑法学、社会学等不同的角度 进行了不同的阐述。本文仅从刑法学的角度，对职务犯罪的概念加以分析。目前，理 论界对职务犯罪概念的阐述主要有以下五种观点： 第一种观点，认为职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用 职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑 法处罚的犯罪行为的总称。 第二种观点，认为职务犯罪是指具备一定职务身份的人利用职务上的便利，滥用 职权、玩忽职守，破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损 失的一类犯罪行为的总称。 第三种观点，认为职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员的人利用职务上的 便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受 到刑罚处罚的行为。 第四种观点，认为职务犯罪是指国家工作人员利用职务和工作上的便利条件进行 犯罪，或对工作严重不负责任，致使国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为。w 第五种观点，认为职务犯罪是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上 的便利，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务活动 的管理职能，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的 行为。 以上五种对职务犯罪概念界定的观点，都不同程度地存在着不足之处，主要表现 在对主体的界定不明确和对客观行为的表述不全面两个方面。在主体的界定上， “具 m 孙谦：国家t 作人员职务犯罪概论法律版礼1 9 9 8 年版第2 l ! 。 。冯殿荚：关十职务犯罐的概念、特征和类型，载于山东人学学报，1 9 9 9 年第3 期，第】0 3 负。 m 樊风林、宋涛：职务犯罪的法律对策及治理，中国人民公安人学版社1 9 9 4 年版，第l l l 贝。 “赵脊举：榆察学湖南人民版礼1 9 9 8 年版，第3 3 8 贝。 “刘佑生：职务j u 锥研究综述，法律版社1 9 9 6 年版，第4 贝。 备一定职务身份的人”泛化了职务犯罪的主体，容易造成对主体理解的扩大化。“国 家公职人员”或“视同公职人员”虽然细分了职务犯罪的主体，但无论从语言形式还 是实际内容上都不如“国家工作人员”的界定明确。而“国家公职人员”的范围又过 大，可能会引起对职务犯罪主体范围的不适当理解和扩大。根据我国刑法第9 3 条的规 定，“国家工作人员 这一概念的内容已经相当具体，外延也十分明确，因此，应当 直接将职务犯罪的主体界定为国家工作人员，这样可以免去许多不必要的歧义和争 议。 从职务犯罪的客观方面分析，以上五种观点，都从一定程度上揭示了职务犯罪客 观方面的特征。但这几种观点也都存在着论述不够全面的不足。主要是采取列举式表 述职务犯罪的客观行为，很容易出现遗漏的情况，而且会因为层次不清，出现相互包 含、重复的问题，会出现以偏概全。 基于上述分析，本文认为职务犯罪的概念应该表述为：职务犯罪是指国家工作人 员利用职务上的便利实施的贪污受贿或者不履行职责、不正确履行职责，致使国家和 人民利益遭受重大损失，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应受刑罚处罚的 犯罪行为的总称。职务犯罪在国外也称作“公务员犯罪”或“白领犯罪”。 2 、职务犯罪的特征 只有深入分析和把握职务犯罪的特点，寻找其发生规律，才能“对症下药”，制 定出职务犯罪预防的合理对策，以便有效地预防职务犯罪的发生。 任何犯罪都具备社会危害性、违法性、应受刑罚惩罚性三个基本的特征，职务犯 罪也不例外。除此之外，职务犯罪还具有其自身的特点： ( 1 ) 主体的特殊性。即职务犯罪的主体只能是国家工作人员，这是职务犯罪有 别于其他刑事犯罪的重要特征。 刑法第9 3 条规定的国家工作人员由下列四类人员构成： 国家机关从事公务的人员。即在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检 察机关、军事机关中从事公务的人员。在中国共产党各级机关、人民政协的各级机关 中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。 国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或 者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2 个以上5 0 个以下国有 投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有 限公司。国有资本控股或参股公司不属于国有公司。国有企业是指财产属于国家所有 的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。包括科技、教育、文化、卫生、体 育、新闻、广播、出版等单位。国有事业单位是指受国家机关领导，不实行经济核 算，所需经费由国家划拨的部门或单位。人民团体是指由若干成员为了共同目的而自 愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。包括工会、妇联、 科协、共青团、侨联、台联、工商联等。 在上述单位、团体、组织中担任公职的人员，属国家工作人员。 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员。 非国有公司、企业、事业单位、社会团体是指不占国家编制、不由政府划拨经 费、依法登记成立的公司、企业、事业单位和社团组织。在上述单位、团体、组织中 担任公职的人员，属国家工作人员。 至于其原来是否具备国家工作人员的身份，在所 不问，只要符合国有单位委派人员的条件，就可成为职务犯罪的主体。 其他依照法律从事公务的人员。 即依照法律规定，由选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员。包括依 法履行职责的各级人民代表大会的代表、各级人民政协委员、人民陪审员、村民委员 会、居民委员会人员。这些人员只是在依法履行公务职责时爿具备国家工作人员的身 份。 ( 2 ) 职务的相关性。这是职务犯罪最基本的本质特征。 并非所有具有职务身份者所实施的犯罪都是职务犯罪，只有犯罪行为与职务之间 存在必然的联系时，才属于职务犯罪。行为人虽然具备国家工作人员的主体身份，但 其犯罪行为与其职务无关的，只能按刑法的其他条款定罪，而不能以职务犯罪论。 刑法意义上的“职务”，是指行为人因依法或受委托从事公务而取得的法律身 份，以执行相应的公务为内容。具备一定的职务，即意味着取得了代表国家、集体或 2 黄京、i t ： 刑法学，中困人民火学“l 版祉2 0 0 3 年版，第6 6 3 贝 社会公共团体依法为定的具有管理性质的公务行为的资格。职务与职权、职责是密 不可分的。即具备一定职务身份的人，必然对其所从事的工作享有一定的职权，同时 还必须要对其工作负有一定的职责。职权包括行使或参与、协助行使的管理权、决定 权、执行权，它与职责共同构成职务的基本内容。职务犯罪就是具备一定职务身份者 利用其职务上的便利实施的贪污受贿或者对其职务工作严重不负责任，不履行或不正 确履行职责而构成的犯罪。 ( 3 ) 客体的双重性。 职务犯罪客体的双重性表现在：无论职务犯罪的表现形式如何，都无一例外地侵 犯了国家对职务活动的管理职能，这是职务犯罪客体的特定性之所在。同时，职务犯 罪往往还要侵犯其他的具体社会关系。如，贪污罪同时还侵犯了国家工作人员职务行 为的廉洁性；刑讯逼供罪同时还侵犯了公民的人身权利。 3 、新形势下职务犯罪的特点 ( 1 ) 高级别国家工作人员职务犯罪数量增多，且犯罪年龄趋于年轻化。 近年来，涉及职务犯罪的中高级干部犯罪数量增多。特别是1 9 9 7 年查处的原北京 市市委书记陈希同、2 0 0 2 年处决的全国人大常委会原副委员长成克杰和江西省原副省 长胡长清，创下了共和国反腐败历史上惩治高官之最。仅2 0 0 1 年，就有1 6 名省部级干 部因违法违纪被查处。云南省原省长李嘉廷、公安部原副部长李纪周、海关总署原副 署长王乐毅、沈阳市原市长慕绥新等一大批高官又纷纷落马，充分表明了这种上升态 势。与此同时，职务犯罪年轻化的趋势也越来越明显2 0 0 2 年，全国检察机关共立案 不满3 5 岁的国家工作人员贪污贿赂案件7 3 3 1 件，占全年立案数的1 9 8 ：共立案不满 3 5 岁的国家工作人员渎职案件2 8 2 0 件，占全年立案数的2 9 1 4 。河北省原国税局副 局长李真就是其中最典型的代表。 ( 2 ) 职务犯罪涉及的领域广泛，带有明显的行业性。 一些新的领域，特别是经济领域职务犯罪成为高发领域，如金融、证券、信息、 房地产、高科技产业等领域。这些领域发生的职务犯罪不但数量多，而且一经查出， 就是大案。据有关数字统计，1 9 9 6 年仅金融系统涉及1 0 0 力元以上的大案就有1 1 5 件， 涉及1 0 0 0 万元以上的大案有1 9 件。值得注意的是职务犯罪正由经济部门向党、政、 一陈兴良：职务j 匕雅认定处理实务伞书，中困方正版礼1 9 9 6 年版，第2 4 贝。 二参见愉察l i 报，2 0 0 3 年9 月2 7 。 军、政法机关、组织人事部门蔓延，买官卖官、贪赃枉法的恶性案件屡屡发生。从近 几年查处和披露的案件看，职务犯罪几乎扩展到所有的职权部门，即从最初的生产、 流通领域，发展到一些事业单位、经济管理部门和行政执法部门，最后发展到司法部 门和党政机关，其覆盖领域逐步扩大。 ( 3 ) 职务犯罪发现难、立案难。 职务犯罪之所以发现难、立案难，在很大程度上取决于它的隐蔽性和欺骗性。经 济性职务犯罪尤其是贿赂犯罪，大多数情况下往往是受贿者和行贿者之间心照不宣的 巧妙“合作”，行、受贿双方的权钱交易、权物交易一般都是在秘密状态下进行的， 双方之间存在着连带关系和“一损俱损”的风险意识，一般行贿人不告发，受贿的犯 罪事实就很难被发现。此外，职务犯罪不同于普通的刑事犯罪，其犯罪主体是拥有公 共权力的管理者，具有“智力型”的特点。犯罪分子一般具有较高的文化水平，掌握 一定的专业知识和法律常识，因此，作案手段狡猾，反侦查能力强，容易迷惑视线， 不易被识破。在渎职性职务犯罪中，犯罪的主观方面既有故意犯罪，也有过失犯罪， 表现为国家机关工作人员履行职责上的作为或不作为，都是发生在公务活动中，是渎 职还是工作失误，不进行深入分析，一般难以辨别。从渎职犯罪侵害的客体来看，其 侵害的是国家机关正常的管理秩序，侵害的对象又大多是公共财产、公众利益，案发 后往往难以被及时举报，再加上发案单位故意隐瞒不报，希望大事化小，小事化了， 这就使案件更难被发现。由于对渎职犯罪的社会危害性认识不足，特别是“为公不犯 法”的错误思想作怪，一些渎职犯罪行为被错误地认为不是犯罪，从而混淆了渎职犯 罪与官僚主义和工作失误的界限，导致一些本应追究刑事责任的渎职犯罪行为被作为 违纪行为处理，或由主管部门作一般行政处罚了事，使该立案的案件得不到及时立案 或者根本就得不到立案。 ( 4 ) 职务犯罪处理难。 职务犯罪处理难主要表现在取证和固定证据难。如贿赂犯罪中的行贿人和受贿人 之白j 是单线联系，很少有第三者在场，证据多为“一对一”，双方在犯罪时往往订立 攻守同盟，致使直接证据的真实性极差，证据也很容易发生变化，难以固定和保全， 常使办案人员对案件事实处于欲定不能，欲否难为，进退维谷的境地，处理起来难度 较大。再比如渎职罪有些是过失犯罪，所造成的危害后果往往不是一个人的作为或不 6 作为，有时是由多个人的作为或不作为所导致的，造成办案中对行为人的责任难以区 分，取证困难。此外，在职务犯罪中，犯罪嫌疑人携款潜逃的现象相当普遍，甚至还 有不少犯罪嫌疑人潜逃至境外。据统计，近几年来，仅宁夏金融领域职务犯罪嫌疑人 携款潜逃人员就多达1 5 人，占此类案件人数的2 6 。虽然检察机关加大了追逃力度， 一些潜逃的犯罪嫌疑人已缉捕归案，但仍有相当一部分潜逃的犯罪嫌疑人逍遥法外， 不能得到及时起诉、判决，这样在客观上也增加了司法机关对这类案件的处理难度。 所以从诉讼的角度看，职务犯罪发生后，通过刑事诉讼予以追究的难度越来越大，即 使依法对犯罪人追究了刑事责任，实施了刑罚惩罚，而刑罚对职务犯罪预防的作用也 显得十分有限。 ( 5 ) 职务犯罪中的贪污贿赂犯罪与渎职犯罪交织现象突出。 目前，贪污贿赂犯罪与渎职犯罪相互交织的情况同益突出。大多数滥用职权、徇 私枉法等渎职犯罪背后隐藏着行贿、受贿等贪利型犯罪。如公安部原副部长李纪周既 犯受贿罪又犯玩忽职守罪；海关总署原副署长王乐毅因收受贿赂、非法占有财物和接 受他人贵重礼品而滥用职权，干扰下属海关正常执法，甚至指使下属海关为走私犯罪 分子提供便利。重庆綦江虹桥坍塌案、四川合江沉船案、河南焦作“天堂”大火案等 就是此类案件的典型。 ( 6 ) 群体作案比较普遍，犯罪主体呈多元化趋势。 近年来，随着管理和监督机制的逐步完善，犯罪分子单独作案已不易得逞，往往 需要诸多环节的相互利用、协作，靠利益均沾的办法才能实现，表现出职务犯罪作案 的群体性。群体性职务犯罪是掌握公共权力的特定群体，在共同私利的驱动下，形成 利益联盟，在责任扩散、法不责众、从众，心理的作祟下，使得本应服务或服从于公众 利益的公共权力发生了异化，从而使权力逐步被私有化、商品化。由于社会变革与转 型过程中的社会子系统非均衡发展和公众利益决策的普遍性与决策部门团体利益的狭 隘性之间的矛盾，为群体性职务犯罪提供了得以发展的环境条件和存在的客观基础， 这就使得此类犯罪呈现出巨额性和团伙性特点。过去查处的职务犯罪，涉案几个人就 已算是不少了，而现在几十人，甚至上百人的案件已屡见不鲜。不少职务犯罪案件都 是一拎一串，一逮一窝，有时会发现案中有案，后台后边有后台。有些令人触目惊心 。摘自：宁夏榆察，宁夏酬族自治区榆察院内部刊物，2 0 0 2 年4 月刊 的大案要案毁掉了一大批干部，表现出窝案、串案多，团伙作案多，内外勾结作案多 的特点。就犯罪的主体而言，既有胡长清、成克杰这样的个人特大腐败案件，也有湛 江特大走私受贿团伙犯罪案( 该案受查处的涉案人员共3 3 1 人，其中国家工作人员2 5 9 人) 。还有广东省英德县公安局长张文列贪污案( 此案涉及科级干部6 0 人，一般干部 2 2 1 人) 。从这些案件中不难看出，职务犯罪主体确实呈现多元化的趋势。 ( 7 ) 职务犯罪与黑恶势力犯罪相互交织现象增多。 近几年，充当黑恶势力后台和保护伞的国家工作人员的职务犯罪案件逐步增多。 犯罪主体主要为司法干警、海关、工商、税务和市、县的政府主要负责人。从犯罪性 质上看，玩忽职守或滥用职权放纵走私的多：在诉讼环节徇私枉法、以案谋私，充当 犯罪分子“保护伞”包庇罪犯的多。事实证明，国家工作人员与黑恶势力相互勾结， 充当其后台和保护伞，对其进行纵容、包庇，加剧了黑恶势力的猖獗，并呈扩张、蔓 延之势，加重了职务犯罪的腐败性和危害性，二者相互渗透，恶性循环，对我国社会 治安构成严重危害，对公共权力的公正性、廉洁性造成严重侵害。震惊全国的沈阳市 刘涌黑社会性质犯罪就是典型的例子，该案涉及2 0 余名副局级以上党政干部。 ( 二) 职务犯罪产生的原因及其危害 1 、职务犯罪产生的原因 任何一种犯罪的产生总是同一定社会发展阶段的政治、经济、文化等外在因素及 其个体的内在因素有着密切的关联，职务犯罪也不例外。 职务犯罪产生的原因是多方面的，既有宏观原因也有微观原因。 在客观原因里，主要包括政治因素、经济因素、思想道德文化因素、法律因素。 政治因素表现在现行的政治体制不完备，权力运行中存在弊端，国家公务人员管理上 存在漏洞等：经济因素表现在落后社会生产力的局限，经济体制转换过程中的权力冲 突，市场竞争机制的局部紊乱，社会物质利益分配失调等因素：思想道德文化因素表 现在思想、文化消极因素的影响，道德领域的缺陷与不足对职务犯罪的影响等：法律 因素主要是指对职务犯罪追究、惩处的立法和司法上存在缺陷。 在微观原因里，主要包括客观因素和主观因素。客观因素表现在各种管理制度上 存在的漏洞，社会不f 风气的侵袭，社会舆论导向的偏轨，执纪不严，执法疲软，国 家监督机制运转不力等。主观因素是指个人需求失控、欲壑难填；人生观腐朽，价值 观颠倒；私欲恶性膨胀，利令智昏，公仆意识淡漠；特权思想严重，对工作不负责任 盘占 寸。 以上从宏观和微观两方面对职务犯罪产生原因的分析，是客观和现实的，本文不 再赘述。由于国家工作人员职务犯罪在本质上是一种滥用权力、亵渎权力的行为，是 权力运行过程中发生的权力异化和失控现象。因此，本文试从职务犯罪的本质来对职 务犯罪产生的原因加以分析。 在现代国家中，政府与官员的权力都来源于人民的授予，这是民主政体的基础和 原则。根据民主政治的原理，人民是现代国家权力的主体，公职人员只不过是权力的 代行者。人民通过法律的方式赋予国家工作人员以管理社会的公共权力，其目的是为 增进公共利益而实施必要的社会管理。然而，权力一旦产生，它就有了相对的独立 性，如果权力在运行中偏离了法律规范的轨道，被用来服务于个人或小集体的意志和 利益时，权力就会蜕变成个别人实现私欲的手段，成为被滥用的对象。 由于我国的体制和制度中存在着诸多弊端，人民通过法律的方式赋予国家工作人 员以管理社会的公共权力也就不可避免地存在着被其代行者滥用的风险。权力的滥用 说明现行的权力体制对授权后权力行使过程的控制力和约束力不足，使得用权人有较 大的个人随意行为的空间。而权力失控后，加之经济和社会的诱因，必然发生滥用的 情形，正所谓“绝对的权力绝对腐败”。 职务犯罪产生的原因究其根本是权力的失控。主要表现在： ( 1 ) 权力过分集中。 权力过分集中是我国领导体制中传统的弊端。过分集中的主要表现就是往往把党 的领导变为个人领导，这必然会造成官僚主义，必然要犯各种错误。一些人白恃大权 在握，其权力难以受到限制，他人又对其惟命是从，因而他们专横跋扈，违法乱纪， 贪污受贿，最终滑入腐败的深坑。诚然，腐败分子的堕落有其主观因素，但是过分集 权的体制为某些掌权的人提供了自由用公的可能。过大的权力膨胀了他们的个人意 志。而且，权力过分集中还使得纠f 权力过错的代价大大提高。在实践中，很多腐败 苇鑫：围家公务员犯罪及j e 防治，成都科强“j 版社1 9 9 5 年版，第l5 9 负。 。孙谦、尹 ：十君：固家t 作人员职务犯摧论钱十法学例f 究1 9 9 8 年第4 期第5 4 爽。 “程燎原、江山：法制1 j 政治权威清# 人掌版礼2 0 0 2 年版，第1 8 2 畎 陈兴良： | j ；5 败的成| 大l 及j e 探索，红旗版砖1 9 9 6 年版，第8 2 9 负 9 活动在其初期已被群众发现和举报，但集权体制为其提供了排兑障碍的力量，且- t - 。：违 法行为不可收拾，对国家和人民造成极大损害，爿受到制止和追究。 ( 2 ) 权力行使缺乏监督 监督机制是防止国家权力滥用的重要保障，不受监督的权力必然导致腐败。目 前，在我国的政治生活中，人大监督、党内监督、司祛监督、行政监督、群众监督、 舆论监督都不同程度地存在监督不到位和监督乏力的问题。在诸多的监督中，舆论监 督被世界各国的实践证明在预防和揭露犯罪方面具有明显的作用。如美国的“水门事 件”和日本的“利库路特丑闻”均是被媒体最先发现和揭露，最终导致腐败的政府领 导人下台。在我国，舆论部门对政治活动的监督深度和广度还相当有限，主要表现为 正面宣传多，负面报道少；现象介绍多，深刻分析少，客观上导致舆论监督的作用未 能得到充分发挥。正是由于监督权和被监督权之间的明显失衡，使得监督机制受到很大 限制。权力运作的规律表明，权力越大、越关键，就越是应当予以规范和约束。而现实 权力体制中的情况却是相反，权力地位越高，受到的制约和监督却越弱。正因为制约 监督不力，才使得某些人有恃无恐，肆意妄为。因受贿罪被判处死缓的泰安市原市委 书记胡建学私下曾不无感慨地说过：“官做到我这一级，就没有人能管得着了。” ( 3 ) 权力运行过程不透明 公开是最好的防腐剂，犹如阳光可以杀死霉菌。在公开和透明的权力运行体制 下，公职人员通过权力垄断与滥用获取特殊政策和特权，进行短缺资源幕后交易将难 以实现。在些主要发达国家开展的以立法的形式设定一定范围的国家工作人员的义 务，强制其如实申报个人财产、来源及各种投资活动而被称之为“阳光立法”的运动 被证明是一项行之有效的制度。警告、预防，必要时治罪，正是“阳光立法”的精神 所在。我国也曾推行过“财产申报制度”。但此项制度只是以政策形式出现j 并不具 有法律规范的约束力，因此也就无法使国家工作人员的私人财产始终处于政府和公众 的监督下，始终“公开、透明”。还有，在一些地方推行的诸如“政务公行”、“村 务公开”、“厂务公开”等改进措施，也不能有效地解决存在的问题。权力运行“暗 ：d 杨书文、陈正云： 中外职务经济罪案实录，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 0 9 页。 留李雪勤： 民主与改革，中国方正出版社2 0 0 2 年版，第3 i 页 x 年承军：职务犯罪控制论，法律出版社2 0 0 3 年1 月版，第1 9 9 负 1 0 箱操作”现象仍十分普遍，有些环节还比较严重。这就给一些国家工作人员利用手中 的权力进行权钱交易、权物交易提供了更为隐蔽的犯罪条件。 2 、职务犯罪的危害 职务犯罪从性质上可以分为贪污贿赂等经济犯罪、侵权犯罪、渎职犯罪。与一般 刑事犯罪相比较，职务犯罪具有更大的社会危害性。这种危害性主要表现在： ( 1 ) 损害了国家和人民的利益。 、 一方面，职务犯罪侵害了国家对职务行为的管理活动，破坏了国家法律，损害了 公务活动的公正性，影响了政府机构的工作效率；另一方面，职务犯罪中的贪污犯 罪，直接导致国家经济利益的损失，从根本上看，也直接蚕食了人民群众创造的财 富。受贿、玩忽职守、徇私舞弊等职务犯罪，也往往间接地带来国家和人民的经济利 益、政治利益的损失。职务犯罪都是以牺牲国家利益，特别是国家经济利益，造成国 有资产流失为表现特征的。 ( 2 ) 破坏社会稳定。 职务犯罪的泛滥，无论在政治上，还是在经济上、道德上都给社会稳定带来极大 的破坏。由于多数职务犯罪行为人，在社会群众心目中，是代表国家和政府行使权力 的，其犯罪行为给党和政府的声誉和形象造成了极坏的政治影响，导致社会群众对政 府官员和其他管理者的政治素质和道德水平产生普遍怀疑，继而与政府产生对立。 ( 3 ) 破坏正常的市场经济秩序 从经济上讲，职务犯罪是权力的设租活动，必然加重经济生活中的矛盾和问题， 破坏社会资源按照市场规律优化配置，导致资源浪费和资金流失，最终阻碍经济的发 展。职务犯罪“产生于权力资本，而权力资本自身具有迅速扩张的递进倾向和极 强的示范效应，这是由权力资本的形成所需成本极低而受益却很高的特点所决定 的”。从一定意义上讲，职务犯罪所体现的分配原则是按权力分配，即按权力大小和 滥用次数的多少决定分配的原则。犯罪所得往往与其工作成绩无关，而与权力大小成 f 比例关系。这恰恰违背了市场经济按劳分配、兼顾公平的原则，从而严重阻碍了社 会发展的进程。而且，职务犯罪对经济最直接的影响是给国家和社会造成的巨大损 失。 刘倍：腐败成闪效心，1 9 9 7 年3 门版，第6 3 负 ( 4 ) 对价值观念的误导 职务犯罪现象对人们的思想观念和心理结构产生很大的影响，进而对社会文化造 成危害。首先，影响公平与正义观念。因为职务犯罪是与国家权力的滥用相互联系 的，滥用国家权力的行为在给一部分人带来利益的同时，必然会给国家或另一部分人 带来不公平，而势必影响社会的公平正义。当这种倾斜达到一定程度时，很可能引发 社会的动乱。其次，滋生自私自利的观念。当一些国家工作人员看到职务犯罪人在犯 罪获得收益后未得到及时惩处，或虽然遭受形式上的惩处却得到了实质上的收益，就 会产生心理上的不平衡，滋生对国家利益和公共利益不占白不占、不拿白不拿的自私 自利之风。再次，毒化社会风气。职务犯罪与普通犯罪相比，其危害性不仅表现在毁 掉一大批干部，造成巨大经济损失，还表现为腐蚀人们的思想，打破公众心理均衡， 冲击社会价值观念，造成思想混乱，败坏党风、政风。 ( 三) 职务犯罪的可预防性 在人类历史发展的特定阶段，犯罪现象虽然无法消除，但是却可以通过运用各种 措施将之控制在一定的合理限度之内。职务犯罪是一种特殊类型的犯罪，但它也不例 外，有着属于其独特的可预防性。其理由在于： 1 、职务犯罪原因的可预防性 根据犯罪学原理，任何犯罪的产生都是有其一定原因的，而且定的原因总是在 一定的条件下引起相应的犯罪。没有促使犯罪产生的原因，就没有犯罪这种结果的发 生。这种因果关系原理为职务犯罪预防提供了客观的基础。因此，消除、抑制或避免 促使职务犯罪产生的各种因素，可以防止职务犯罪的发生；消除、改变或控制促使职 务犯罪产生的各种因素发生作用的条件，可以限制职务犯罪的规模，防止其蔓延。因 此，职务犯罪是可预防的。 2 、职务犯罪趋势的可预防性 犯罪学的基本原理表明，任何犯罪都是在特定的社会环境中发生的，犯罪的增多 与减少主要受各种致罪因素增减和社会控制的强弱的影响。由此，犯罪的致罪因素的 变化影响着犯罪的发生总量，犯罪的社会条件的变化也促使犯罪手段等方面发生相应 变化，人们可以通过对致罪因素和社会控制力的分析，预测犯罪的变化形势，并进一 下承军：职务犯罪控制论，法律版礼2 0 0 3 年l 厂j 版，第5 7 贝 。下承车： 职务犯罪控制论，法律版朴2 0 0 3 年l ，j 版，第6 0 负 步制定相应的预防和控制犯罪对策。根据犯罪学的这些原理，我们可以通过分析当前 我国政治、经济、法律、文化等各方面的情况，客观评价这些因素对职务犯罪的影 响，对于未来一定时问内社会上可能出现的职务犯罪的数量、类型、形态及其发展趋 势进行预测，以此制定科学的预防对策。 通过上述分析，我们不难看出，职务犯罪是可以预防的。职务犯罪作为一种社会 现象，有其产生的政治、经济和社会各方面的原因与条件，而职务犯罪预防就是要着 力于消除职务犯罪产生的原因与条件。因此，深入研究职务犯罪预防问题就显得尤为 重要和必要了。 二、职务犯罪预防概述 ( 一) 职务犯罪预防的概念及其特征 1 、职务犯罪预防的概念 从文字意义上看，“预”是指事先、预先，“防”是制止、防范的意思。“预 防”即“事先防范”之意，指的是在不断加大对犯罪打击力度的同时，深入分析犯罪 产生、发展、蔓延的规律和趋势，寻找其内在原因，提出有效对策，从根本上预防和 控制犯罪。职务犯罪预防，就是要做到事先防范职务犯罪的发生。一般来讲，职务犯 罪预防包括广义的预防和狭义的预防。狭义的预防是指与打击相对应的防范活动，即 针对一定时期职务犯罪的状况、特点、原因和条件，结合案件的办理，对职务犯罪发 生的原因、背景和规律进行分析总结，提出有针对性的预防对策，调动社会一切积极 因素和力量，综合采取政治的、经济的、文化的、教育的、行政的和法律的措施和手 段，以遏制和减少乃至最终消除职务犯罪的防范活动。广义的预防除狭义的预防之 外，还包括打击。是指一切防止职务犯罪产生的措施及其防范活动和过程，不只限于 犯罪发生之前的预防，还包括犯罪发生后的惩罚和改造以及其他预防措施，是 “打”、“防”、“治”等方面的结合。本文所论述的是狭义上的预防。 2 、职务犯罪预防的特征 对职务犯罪预防特征的分析和总结，是相对于惩治而言的。惩治，是在职务犯罪 发生后所采取的直接针对具体职务犯罪分子进行打击和制裁的手段，具有直接性和治 搿勇：犯罪学原理，湖南人学版礼1 9 9 8 年3 版，第7 5 负 标不治本的特点，不能从根本上遏制和减少职务犯罪。与惩治相比，预防具有以下特 占 、 ( 1 ) 职务犯罪预防具有前瞻性。预防一方面可以针对高发多发的犯罪或者犯罪高 发多发的单位、行业、区域、人群进行，提出预防措施和对策，以遏制和减少犯罪的 高发和多发。这是一种亡羊补牢式的预防。另一方面可以根据犯罪发案规律和特点， 通过举一反三的科学分析预测，对那些目前犯罪极少或者没有，但将来可能多发易发 的单位、行业、区域、人群积极开展预防，以防止犯罪的发生。这是一种未雨绸缪式 的预防。u ( 2 ) 职务犯罪预防具有间接性。由于预防措施大多数不是针对犯罪人或犯罪行为 的本身，也不是针对犯罪分子所采取的直接措施，而是强调制度建设、加强管理、道 德培养和强化监督等。因此，相对惩治而言，具有间接性。 ( 3 ) 职务犯罪预防具有根本性。预防是针对导致犯罪的内在原因、条件而采取的 防范措施和对策，这种措施和对策一旦落实，就会较为彻底地消除犯罪诱因。所以， 对于犯罪来说，采取预防措施就等于釜底抽薪，切断源头，铲除滋生犯罪的土壤，发 挥的作用具有根本性。 ( 4 ) 职务犯罪预防具有长期性。由于预防措施和对策是在对带有规律性的问题进 行分析和总结的基础上形成的，注重的是对某些具有苗头性、倾向性问题的研究，对 于铲除犯罪诱因、对犯罪机会的剥夺，不是权宜之计，而是具有治本性。因此，预防 的作用具有长期性。 ( 5 ) 职务犯罪预防具有综合性。预防的目标是减少和遏制犯罪，预防的内容也是 围绕这一目标，但是预防的措施和对策却是针对产生犯罪的环境，包括政治、经济、 社会、文化、法制、心理等展开的，所以，预防的效果必然是综合的，即在减少、遏 制犯罪的同时，提高民众的道德素质、加强单位管理、整治社会治安。 ( 二) 职务犯罪预防的功能 职务犯罪预防的功能，就是指职务犯罪预防在社会中所起的功效和作用。正确理 解职务犯罪预防的功能，对全面、准确认识和把握职务犯罪预防的重要性有着积极的 意义。 摘自：中困刑事法杂忠，2 0 0 3 年8 门2 5i | ，第7 臾 职务犯罪预防功能主要包括：防范职务犯罪、控制职务犯罪和预警职务犯罪三大 功能。 1 、防范职务犯罪。职务犯罪预防的最终目的是防止职务犯罪的发生，即防止职务 犯罪“从无到有”。职务犯罪预防的防范功能主要体现在两个方面： ( 1 ) 自律。即自我约束、自我制约，是指行为人主动消除内心职务犯罪的动机，严 格约束自己的行为，不去触犯刑法所规定的禁止性规范。自律的实质是行为人主观上 对自己行为的一种精神抑制，建立在个人良好的思想意识或对法律威慑的恐惧基础 上。职务犯罪预防对自律意识的建立和提高有着巨大的推动作用。宣传、教育和咨询 是职务犯罪预防的重要方式，通过普及法律知识，充分揭露职务犯罪的社会危害性和 应受惩罚性，有力地提高国家公职人员的法律意识、廉政意识、公仆意识和思想道德 觉悟，增强“免疫力”，或使其对职务犯罪的后果和所付出的个人、家庭方面的代价 有完整地、清楚地认识，进而产生恐惧感和威慑感，抑制犯罪念头的产生，或打消犯 罪念头，使自己不屑、不愿、不想或不敢实施犯罪，从而防止职务犯罪的发生。 自律有其局限性。主要表现在：其一，受社会环境以及公职人员个体自我约束、 自我制约的程度不一；其二，自律本身无强制性。因此，预防职务犯罪更应该加强他 律的作用。 ( 2 ) 他律。即通过外部强制使行为人被动放弃实施职务犯罪。他律是客观条件对 犯罪行为的一种抑制，建立在完备的制度基础之上。通过调查研究，对社会主义市场 经济条件下职务犯罪发生原因、特点、规律进行分析，准确揭示产生职务犯罪的深层 次原因和条件，对苗头性、倾向性的问题进行前瞻性研究，预测职务犯罪的发展趋 势，积极提出建立健全工作机制和管理监督等防范和遏制职务犯罪的对策和建议，寓 预防于重大决策、重大工作部署之中，建立“不能犯”防线，不能给想实施职务犯罪 的人以可乘之机，使犯罪成本提高，风险增大，收益减小，机率降低，促使其被迫放 弃犯罪，有效防止职务犯罪的发生。 在预防职务犯罪上，要将自律和他律有机地结合起来，以他律为主，辅之以自 律，才能将职务犯罪预防的功能发挥到最佳。 2 、控制职务犯罪。职务犯罪预防的控制功能体现在可以有效控制职务犯罪的规 模、次数、结构和危害程度上，防止其“扩大”。即在犯罪行为发生后或发生过程 中，及时采取除依法打击以外的有效遏制措施，对其次数、规模、危害程度进行控 制，防止次数由小扩大，危害程度由轻变重，犯罪结构由单个作案变成群体性作案， 有效避免犯罪行为继续发展或再次发生，把犯罪控制在一定程度内。控制功能侧重于 对职务犯罪的被动防守和事后处置，是一种“亡羊补牢”式的预防。即有效遏制行为 人已经着手实施的犯罪继续发展恶化。 如何将已经存在的职务犯罪的规模控制到最小，犯罪次数减到最少，危害程度降 到最低，给国家、社会、人民的损失减少到最小就成为一个现实的、亟需解决的问 题。职务犯罪预防在控制犯罪上有着独特的不可替代的作用。通过开展职务犯罪预 防，促使有关部门、单位强化管理、加强监督、完善制度，内控制度得到健全和完 善，筑起一道控制犯罪的“防火墙”和“隔离带”，有效设置职务犯罪“扩大”的障 碍制度，切断职务犯罪“扩大”可以利用的客观条件和链条，使犯罪的发展和再次发 生受到强有力的遏制。 3 、预警职务犯罪。职务犯罪预防的预警功能，就是通过采取有效措施，增强发现 犯罪、揭露犯罪的能力和及时提高职务犯罪的破案率。这种功能包括： ( 1 ) 主动式预警。即对刚着手实施的职务犯罪( 现行犯) 及时发现、遏制，防止其 犯罪的得逞或继续