（国际法学专业论文）备用信用证欺诈例外法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着经济全球化的发展，备用信用证以其独立性的特点，普遍被用做债务的 担保方式，并越来越受到国际和国内经济交易当事人的青睐，它能为受益人提供 更强大的保障，并使开证人在备用信用证项下的责任明确而清晰。但备用信用证 的独立性也为不法商人利用备用信用证欺诈提供了极大便利。面对受益人的欺诈， 大多数国家的法律都承认了欺诈例外原则，允许法院签发止付令以禁止开证人付 款。但如果随意扩大欺诈的概念，备用信用证正常功能的发挥必将受到严重减损， 因此摆正备用信用证独立性原则和欺诈例外原则的位置具有重大的理论和现实意 义。 。 在我国对外经济交往中，备用信用证必将越来越多地被应用，但国内关于备 用信用证的研究还处于起步阶段。笔者撰写本篇论文的目的是对备用信用证欺诈 例外原则的运用发表一些自己的看法，并提出一些建设性意见，以期对完善备用 信用证方面的法律制度尽微薄之力。笔者通过几年来在银行从事的国际结算工作， 对备用信用证这一金融工具有了些从理论到实践的了解，在本文中运用了比较的 分析方法，综合了国际国内法律法规对备用信用证的规定及实务中的一些做法， 并参考了大量有关备用信用证以及商业信用证欺诈例外法律方面的资料文献。 本文正文分为四章。第一章介绍了备用信用证的定义，分析了备用信用证的 法律特征，并与商业信用证做了比较。第二章论述了备用信用证欺诈产生的原因 及表现形式，介绍了备用信用证欺诈例外原则，理性的界定了备用信用证欺诈概 念的范围。第三章提出备用信用证欺诈例外抗辩权行使的两个途径：法院签发止 付令和开证人主动拒付。第四章对我国备用信用证欺诈的司法救济措施提出自己 的建议。最后得出的结论是：应以法律形式明确备用信用证的法律地位并放宽备 用信用证的适用范围；在欺诈的认定上，我国应尽快加入联合国独立保证与备 用信用证公约，以其第十九条作为我国法院认定欺诈的依据；对于法院的救济措 施，我国应执行最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定中的 有关条款，以止付令取代以前的冻结令。 关键词：备用信用证；欺诈例外；止付令 英文摘要 t h er e s e a r c hf o r t h el e g a lp r o b l e m so f f r a u de x c e p t i o no f s t a n d b yl c a b s t r a c t w i t l lt h ed e v e l o p m e n to fg l o b a le c o n o m i c s t a n d b yu c i s 、i d e l yn s e da sam e a n s o f g u a r a n t e ef o rd e b t sb e c a u s eo f i t sc h a r a c t e r i s t i co f i n d e p e n d e n c e ，a n di tb e c o m e sm o r e p o p u l a rt ot h ep a r t i c i p a n t so ft h ee c o n o m i cu a n s a c t i o n s i tp r o v i d e ss l z o n g a rp r o t e c t i o n t ot h eb e n e f i c i a r ya n dm a k e st h eo b l i g a t i o n so ft h ei s s u e rm o l ed e f i n i t e h o w e v e r , t h e i n d e p e n d e n c eo fs t a n d b yl cp r o v i d e sg r e a tc o n v e n i e n c ef o rt h el a w l e s sp e r s o nt o c o m m i tf r a u d u l e n c e t h e r e f o r e ，t h ep r i n c i p l eo f f r a u de x c e p t i o nh a sb e e na d o p t e db yt h e l a wo f m o s tc o u n t r i e st oa l l o wt h ec o u r tt oi s s u ei n j u n c t i o n sa g a i n s tt h ei s s u e rt op a yt h e f r a u d u l e n tb e n e f i c i a r y h o w e v e r , i tm u s tb eh a r m f u l 幻t h er e g u l a rf u n c t i o n so fs t a n d b y l r ci ft h ei n t e r p r e t a t i o no ff r a u db ea m p l i f i e d t h e r e f o r e i ti sb e n e f i c i a lt or e a c ha b a l a n c eb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f i n d e p e n d e n c eo f s t a n d b yl ，a n df i a u de x c e p t i o n s t a n d b yu cm u s tb eu s e di n t e n s i v e l yi ni n t e r n a t i o n a le c o n o m i ct r a n s a c t i o n sb y o u rc o u n t r yi nf u t u r e , b u tt h er e s e a r c ho fs t a n d b yu ci sj u s to nai n i t i a ls t a g e n 圮 a u t h o r sp u r p o s et ow r i t et h i st h e s i si st oi s s u es o m ev i e w st oa p p l y i n gt ot h ef r a u d e x c e p t i o no fs t a n d b yl c ，a n dm a k es o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n st op r o v i d es o m e r e f e r e n c et om a | t h el e g a lr u l e sa l lr e g u l a t i o n so fs t a n d b yl cb e t t e r 1 1 舱a u t h o rh a s b e e ne n g a g e di ni n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n tf o raf e wy e a r sa n dh a ss o m ei n f o r m a t i o no f s t a n d b yl c n l ea u t h o rh a su s e dc o m p a r i n gm e t h o d ，c o m b i n c dt h el e g a lr e g u l a t i o n st o s t a n d b yl ca n ds o m ep r a c t i c ei nb a n k i n gw o r k , a n dh a v ec o n s u l t e dal a r g en u m b e ro f d o c u m e n t sa b o u tt h el a wo f f r a u de x c e p t i o nt os t a n d b yl ca n dd o c u m e n t a r yl c t h em a i nb o d yo ft h i st h e s i si sc o m p o s e do f4c h a p t e r s c h a p t e rlr e v i e w st h e d e f i n i t i o no fs t a n d b yl c 1 1 1 ec h a r a c t e r i s t i c so fs t a n d b yl ，ca r ee l a b o r a t e d c o m p a r a s i o nb e t w e e ns t a n d b yl ，ca n dd o c u m e n t a r yl a r ea l s om a d ei nt h i s c h a p t e r c h a p t e r2d i s c u s s e st h er e a s o nf o rs t a n d b yu cf r a u da n dt h ef o r m so fs u c h f r a u da n di n t r o d u c e st h ep r i n c i p l eo fs t a n d b yl cf r a u de x c e p t i o na n dg i v et h ef r a u da p r o p e rd e f m i t i o n c h a p t e r3d i s c u s s e st h et w ow a y st oe x e r c i s et h ef r a u de x c e 嘶o n ：t h e i s s u a n c eo fi n j u n c t i o nb yac o u r ta n dt h ei s s u e r sr i g h to fd e f e n c ea g a i n s t p a y m e n t c h a p t e r4p u t sf o r w a r ds o m el e g a ls u g g e s t i o n sa g a i n s ts t a n d b yl cf r a u di n c h i n a t h ec o n c l u s i o no ft h i st h e s i si st h a ti ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s h 也el e g a lp o s i t i o n o fs t a n d b yu ca n de x t e n dt h ea p p l i c a b l es c o p eo fs t a n d b yl c ；c h i n as h a l ls i g nt h e u 1 1 i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sa n ds m n d b yl e t t e r so fc r e d i t a ss o o na sp o s s i b l ea n dt a k ea r t i c l e1 9a st h eb a s i sf o rt h ed e t e r m i n a t i o no f f r a u d ；a sf o r t h em e a s u r e st a k e nb yt h ec o u r t w es h a l l i s s u ea ni n j u n c t i o nf o rp a y m e n ti n s t e a do f o r d e ro ff r e e z e k e yw o r d s ：s t a n d b yl c ：f r a u de x c e p t i o n ；i n j u n c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：垒届信日逛躯迮趔处洼徨衄题班荭：。 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名幸1 啼) p2 0 7 年尹月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 不保密矾请在以上方框内打“”) 日嘉善警蠡魏一名：觋f 勰 日期：却年7 月琴日 弋q 一” 各用信用证欺诈例外法律问题研究 引言 从起源上来讲，备用信用证的产生是出于替代银行保函的目的。美国银行界 为了规避法律不允许银行为第三人提供担保的规定而刨设了备用信用证，由于从 传统商业信用证衍生而来，备用信用证自产生之日即承继了信用证固有的独立性 特点。在当今社会奉行“无担保，无交易”的情况下，备用信用证的优越性得以 淋漓尽致的发挥，最近几十年间，备用信用证表现出惊人的发展潜力，迄今在全 球的交易量已数倍于传统的商业信用证。由于其本身法律制度的复杂性和独特性， 备用信用证一直是国际上研究的热点问题之一 但是，备用信用证的独立性是一把双刃剑。一方面，它是备用信用证得以存 在并具有生命力的基石，另一方面，它又为受益人进行欺诈性索款打开了方便之 门，从而破坏了法律机制追求的公平价值。因此，适当界定欺诈的概念，实务中 把握好欺诈例外原则适用的尺度，完善备用信用证欺诈的司法救济措旌，对于处 理备用信用证业务及纠纷将起到积极的作用。 我国关于备用信用证的相关立法与实践都相当零散，而且实践中由于对备用 信用证潜在风险的不了解还引起过较大的麻烦，加强对备用信用证欺诈例外法律 问题的研究在我国有着迫切的现实意义。有鉴于此，笔者选择备用信用证欺诈例 外作为论文选题，意在为我国备用信用证欺诈例外的法律实践提供一些参考。 第1 章备用信用证概述 第1 章备用信用证概述 在国际经济往来中，备用信用证因其内在的可靠性、便利性、经济性和灵活 性一直受到国际商业社会的追捧，其适用的领域也逐渐扩展。随着经济全球化的 发展，备用信用证越来越受到国际经济交易当事人的青睐。 1 1 备用信用证的产生背景及发展现状 备用信用证产生于1 9 世纪的美国。它的产生和使用归因为两个因素：首先， 美国法律禁止银行从事担保业务，这是它产生的直接因素。当时，美国银行法并 不赋予银行经营担保业务的权利，因此，银行为其客户提供担保将被认定为超权 行为，其所出具的保函也将被认定为无效合同。为了既能满足客户的需要，叉可 避开法律的禁止性规范，美国的银行遂将其传统的信用证业务扩大运用于担保领 域，从而形成一种金新的金融工具备用信用证；其次，英美法律关于担保( 保 证) 的局限性为备用信用证的出现提供了非违法依据。英美法律中，“保证”一词 通常是指从属保证，“所以英美国家长期公认银行不得提供保证的规则实际上是指 银行不得提供从属保证。而备用信用证属于独立保证，开证人的付款责任仅仅是 由备用信用证的条款和条件以及受益人提交的有关单据来认定，并不需要参照基 础合同的条款来确定。 据2 0 0 0 年第三季度的一项调查，当时美国最大的3 0 0 家银行在备用信用证项 下的负债为2 3 8 0 亿美元，而商业信用证项下的负债却只有2 8 0 亿美元。美国之外 的国家开立备用信用证的数量也很大。据2 0 0 1 年的一项统计，以调查时的时点为 准，美国以外的银行开立的以美国银行或企业为受益人的备用信用证的额度将近 4 5 0 0 亿美元，菲美国银行开立的以非美国银行或企业为受益入的备用信用证约为 1 0 0 0 亿美元，全世界2 0 0 0 年度的备用信用证总额约为7 4 8 0 亿美元。乜1 1 2 备用信用证的定义 备用信用证自诞生以来，其定义就引起了广泛争议。目前，有关备用信用证 的定义主要有法律定义和学理定义两种。 h t t p ：k s c n y a h o o ，c o m q u e s t i o n 1 3 0 6 1 2 1 6 1 5 9 4 9 h t m l “h t t p ：w e s t c h i n a l a w y e r c r e a d a r t i c l e a s p x ? a i d = 1 4 2 各用信用证欺诈例外法律问题研究 1 2 。1 法律定义 国际上第一次对备用信用证予以法律上定义的是美国联邦储备银行管理委员 会( t h eb o a r do fg o v e r n o r so f t h ef e d e r a lr e s e r v es y s t e m ) ，该委员会1 9 7 7 年在其 颁布的条例中对备用信用证下了一个定义。即；“备用信用证，不论其名称和描述 如何，是一种信用证或类似安排，构成开证行对受益人的下列担保义务：( a ) 偿 还债务人的借款或预支给债务人的款项；( b ) 支付由债务人所承担的负债；( c ) 对债务人不履行契约而付款”。伽但是该定义仅仅是对备用信用证个别特征和功能 的描述。 为了实现备用信用证法律适用的统一，国际商会银行委员会在1 9 8 3 年修订出 版的跟单信用证统一惯例( u c p 4 0 0 ) 中，将备用信用证纳入调整范围，并将 信用证的概念拓展至备用信用证，1 9 9 3 年修订的u c p 5 0 0 也继承了这一规定，即 “跟单信用证和备用信用证( 以下简称信用证) 意指一项约定，无论其名称或 描述如何，系指一家银行( 开证行) 应客户( 申请人) 的要求和指示或以其自身 的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：( 1 ) 向第三者( 受益人) 或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票；或( 2 ) 授权另一家银行付款， 或承兑并支付该汇票；或( 3 ) 授权另一家银行议付。”嘲丽2 0 0 7 年修订的u c p 6 0 0 在定义上并没有单独提到备用信用证，只是将其与商业信用证统一定义为“信用 证指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符 交单予以承付的确定承诺。”旧这两个定义显然与美国联邦储备银行管理委员会的 定义存在很大差异。国际商会银行委员会的定义主要强调了备用信用证与商业信 用证的共性即独立性和单据性，但没有突出备用信用证的独特特征，而美国联邦 储备银行管理委员会的定义主要反映了备用信用证作为独立保证的性质和特征， 暗示了备用信用证与独立保证有着密切的亲缘关系。 1 9 9 5 年1 2 月1 1 日联合国大会通过的联合国独立保证与备用信用证公约 鉴于备用信用证与银行独立保证有着共同的特点和功能上的等同性，跏虽然没有给 备用信用证单独下定义，但对类似备用信用证的承保( u n d e r t a k i n g ) 做了界定，即 埘左晓东信用证法律研究与实务北京：警官教育出版社，1 9 9 3 第1 4 0 页 ”h t t p ：l w w e e d o o r c o n c n z l 霄k 2 0 0 6 8 - 2 5 2 0 0 6 8 2 5 0 1 5 5 1 5 3 h t m l 跟单信用证统一惯佣( u c p 5 0 0 ) 1 9 9 3 第2 条 州跟单信用证统一惯例( u c p 6 0 0 ) 2 0 0 7 第2 条 ”笪恺国际贸易中银行担保法律问题研究北京：法律出版杜，2 0 0 0 第2 7 0 页 第1 章备用信用证概述 “承保系指一项独立的义务，国际惯例上称为：独立保证或备用信用证中的承诺 或义务。银行或其它机构或个人( 亦可称“保证人”) 签发此类保函或备用信用证 并承诺：一经请求或一经附其他单据的请求银行以符合保函的条款和任何单据条 件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或有限期的款项。付款已到 期，包括以下原因：不履行义务；另一随附义务；借款、预付款；任何由主债务 人申请人或另一人所保证的到期债务。”啪从以上可以看出，公约虽然没有对备用 信用证进行明确定义，但它还是揭示了备用信用证和独立保证的共性 国际备用证惯例( i s p 9 8 ) 作为国际范围内第一个专门规制备用信用证的 统一规则，本身并没有对备用信用证予以定义，而只是在其前言中指出“备用信 用证被用于支持贷款或预付款在到期或债不履行时或某一不确定事件发生或不发 生时产生的义务的履行。出于方便考虑，根据在基础交易中备用信用证的不同作 用以及一些不一定涉及备用信用证自身条款的其他因素，通常对备用信用证进行 描述性的分类( 这些分类对本规则的使用不产生操作的影响) ”。蛳i s p 9 8 未能对备 用信用证进行明确界定的最重要的原因在于备用信用证自产生以来，关于其定义 的界定就存在较大争议，尤其是自2 0 世纪8 0 年代以来，在资本市场上又出现了 用以保障借款人向债券或商业票据购买人支付借款本息的备用信用证。这种融资 备用信用证在规定违约付款的同时，还规定在正常情况下，本息也从备用信用证 中支付，这种直接付款的备用信用证使得原来关于备用信用证的定义之争更加激 烈。“”因此，i s p 9 8 回避了对备用信用证给予明确定义，而是通过规定备用信用证 的法律性质等来实现对其含义的界定。 在我国，有关法规对备用信用证做了如下定义，“备用信用证是开证行应借款 人要求，以放款人作为信用证的收益人而开具的一种特殊信用证，以保证在借款 人破产或不能及时履行义务的情况下，由开证行向收益人及时支付本利。”m 1 该定 义将备用信用证的功能仅限于对债务人借款的担保，如此规定不仅违背备用信用 证在国际上广泛运用的现实、不符合世界各国和国际惯例的规定，而且也不利于 备用信用证在我国的应用和发展。 联合国独立保证与备用信用证公约1 9 9 5 第2 条 叫国际备用证惯例1 9 9 8 前言 “”聂卫东国际备用信用证惯例( 1 5 p 9 8 ) 述评萄际贸易问题1 9 9 9 。1 2 ：5 1 - 5 7 “中国人民银行中国人民银行关于落实商业银行中问业务暂行规定有关问题的通知2 0 0 2 附件1 第4 条第2 款 备用信用证欺诈例外法律问题研究 i 2 2 学理定义 目前学者主要从两个角度对备用信用证进行定义：一是从备用信用证的功能 上予以定义。比如“备用信用证是不以清偿因商品交易所发生的贷款为目的，而 以融通资金或保证债务为目的所开发的信用证”“”，“备用信用证是应第三方( 申 请人) 的请求，由担保人或开证人开给另一方( 受益人) 的，规定在申请人不切 实履行有关合同的情况下，开证行或担保人有代为支付有关合同金额的义务的信 用证”“”，等等；二是从备用信用证的形式上予以定义。即“备用信用证是指开 证人根据申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。”“”这也是目 前大部分学者所持的观点。 1 2 3 笔者的观点 法律定义是其所指对象的本质特征的反映。以上对备用信用证所下的定义， 并没有完全揭示备用信用证的特征，也没有划定备用信用证的范围。备用信用证 的性质和功能随着实践的发展是不断发展的，而几种性质和功能不同的对象不可 能用一个定义来表达清楚。备用信用证作为一种金融创新工具，其产生至今已一 个多世纪，之所以能够一直保持活力，关键在于其本身一直能够允许实务界对其 功能不断创新。倘若有一天将其局限于一定范围，那就预示其生命力的终结。因 此，笔者认为没有必要刻意对备用信用证予以定义，只需明确备用信用证一定包 含两种含义：一是备用信用证是信用证的一种，它具有信用证的一般特点，即其 本身是一项独立文件，具有独立抽象性，独立于基础合同之外。同时它又具有单 据性，开证人付款仅以备用信用证条款为依据，受益人请求付款时必须提交与备 用信用证条款要求一致的单据，开证人从表面上审查单据是否合格；二是备用信 用证具有备用性。备用信用证般是备而不用的，它是否发生偿付取决于备用信 用证中约定的事项是否发生。 1 3 备用信用证的性质与法律特征 1 3 1 备用信用证的性质种特殊的信用证 备用信用证自从在美国出现之后，有关它的法律性质就存在很大争议，争议 “薛兆诚信用证实务大全香港：万谭财经资讯公司，1 9 8 3 第4 8 页 “”周斌辉，国际信用担保法律问题研究：( 博士学位论文) 武汉：武汉大学，2 0 0 1 第3 7 页 “”张林祥信用证原理与实务香港：万源图书有限公司，1 9 9 7 第1 2 6 页 第1 章备用信用证概述 的焦点是备用信用证到底是信用证还是担保。从有关备用信用证的定义可以看出， 无论是法律定义还是学理定义均将备用信用证归为信用证的一种。 目前，许多国家从备用信用证的功能和目的出发将备用信用证列为担保的一 种方式，作为当今国际商务中通用的四种单据担保之一。我国大部分人也认为备 用信用证就是一种新型的人的担保，而且这种观点也体现在我国有关法规中，如 1 9 9 6 年9 月发布的境内机构对外担保管理办法第2 条就将备用信用证作为对 外担保的一种。 备用信用证作为独立保证的替代品出现，它具有担保功能，当然是担保方式 的一种。但是将备用信用证定性为担保而不是信用证，笔者认为这种观点值得商 榷。备用信用证的功能并不限于担保，尤其是直接付款备用信用证的出现就更加 丰富了备用信用证的功能因此，它不过是一种特殊的信用证而已。我们不能因 为备用信用证拥有担保功能就将其归类于担保，这样未免有点以偏概全，会妨碍 备用信用证的进一步发展。 1 3 2 备用信用证的法律特征 l 、独立性 信用证的独立性原则是信用证制度的基石与支柱。它是指信用证的法律效力 不受申请人与受益人之间的基础交易、申请人与开证人之间的开证合同关系以及 开证人与受益人之间信用证以外的其他交易关系的影响，而是完全取决于信用证 条款本身的规定，开证人仅依信用证条款和受益人提交的单据自主地做出付款决 定，即信用证项下的义务不依赖任何关系。当然，作为信用证一种的备用信用证 也不例外地具有独立性。由于相对于商业信用证而言，备用信用证交易中更易于 发生欺诈，因此，强调备用信用证的独立性在实践中有非常重要的意义。 有关备用信用证的国际惯例对其独立性做出了明确规定，如适用于备用信用 证的u c p 6 0 0 第4 条a 款规定：“就其性质而言，信用证与可能作为其开立基础的 销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援 引，银行也与该合同无关，且不受其约束。因此，银行关于承付、议付、或履行 信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而 产生的任何请求或抗辩的影响。” 各用信用证欺诈例外法律问题研究 国际备用证惯例( i s p 9 8 ) 作为专门调整备用信用证的国际惯例，对备用 信用证的独立性特征更是作了详尽的规定。首先，其明确规定备用信用证具有独 立性。“备用证在开立后是一个独立的承诺，并且无需如此表明”。n 5 1 其 次，详细规定备用信用证独立性的具体表现。根据i s p 9 8 的规定，备用信用证的 独立性具体表现在备用信用证项下开证人的义务的履行不取决于：( 1 ) 开证人从 申请人那里获得偿付的权利和能力。“”实践中开证人可能以其与申请人之间的权 利和义务为由而怠于履行其对受益人的义务，i s p 9 8 用专门的条文强调备用信用证 的独立性不受任何适用的协议、惯例和法律下开证人对申请人的权利和义务的影 响。7 1 即不管备用信用证是否经申请人授权、开证人是否超越申请人的授权范围， 也不管开证人是否收取了申请人的保证金和手续费以及开证人付款之后是否能够 从申请人那里获得偿付，甚至备用信用证的开立是由于申请人的欺诈行为导致的， 都不能免除开证人对受益人的付款义务；( 2 ) 受益人从申请人那里获得付款的权 利、在备用信用证中提及的任何偿付协议或基础交易以及开证人对任何偿付协议 或基础交易的履约或违约的了解与否。“”事实上，如果备用信用证的履行与基础 交易有密切联系的话，那么在适用时将不是备用信用证而是担保。 2 、单据性 备用信用证的单据性是指备用信用证项下必须有一定的单据要求，开证人在 面对一项付款要求时，其义务被限制在审查受益人的付款要求和提交的单据，确 定付款要求与提交的单据表面上是否一致，与备用信用证条款是否相符。备用信 用证的单据性和独立性联系紧密。单据性是独立性的表现形式，是独立性的保证。 虽然u c p 6 0 0 对备用信用证的单据性没有做明确规定，但是它间接承认了备用信 用证的单据性。u c p 6 0 0 第5 条规定：“银行处理的是单据，而不是单据可能涉及 的货物、服务或履约行为。”而i s p 9 8 第1 0 6 条d 款则明确规定了备用信用证的 单据性，并明确各用信用证开证人的义务取决于单据的提示，以及对所要求单据 的表面审查。 3 ，备用性 “”国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 8 条a 款 n 国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 6 条c 款 国际备用证惯例1 9 9 8 ，第1 0 7 条 国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 6 条c 款 第l 章备用信用证概述 备用性是备用信用证的独特特征，是其区别于商业信用证的主要标志。由于 作为独立担保的替代物出现的备用信用证一般是备而不用的，它的使用与否取决 于备用信用证中约定的事项是否发生，因此备用信用证具有备用性。在实践中， 备用信用证的这一特征使其具有了担保功能，这一点已得到普遍认同。i s p 9 8 在其 前言中肯定了备用信用证的担保功能性，即备用信用证被用于支持贷款或预付款 到期或债不履行时、或某一确定事件发生或不发生时产生的义务的履行，这里的 “支持”就有保证和担保的意思。 但是，我们承认备用信用证的备用性在实践中主要表现在其具有担保功能的 同时，并不认为备用信用证的备用性等同于担保性。备用信用证的备用性即备用 信用证使用与否，往往取决于备用信用证中约定的事项是否发生，并不限于担保 性，其概念范畴比担保性宽泛得多。 4 、强制性 备用信用证的强制性是指“备用信用证和修改在开立后即具有约束力，无论 申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或相信备用信 用证或修改，它对开证人都是有强制性的。”“”强制性规定克服了英美法的合同对 价这一传统理论。针对实践中信用证因缺少对价而无法在英美国家获得强制执行， 英美法系国家为了摆脱传统理论的束缚，纷纷在司法实践中确立了“信用证无需 对价”的原则。美国统一商法典信用证篇( 1 9 9 5 年修订本) 第5 - 1 0 5 条明 确规定，开立、修改、转让或撤销信用证、信用证通知书或保兑书时，不要求有 对价。i s p 9 8 继承并发展了这一精神，任何缺乏对价、对价的失败等对备用信用证 项下的义务来说，都将不能构成抗辩。 5 、不可撤销性 备用信用证的不可撤销性是指在没有明确指明的情况下，备用信用证及其修 改自脱离开证人控制时起，在未征得有关当事人同意的情况下，开证人不能修改 和撤销。备用信用证产生的根本原因在于受益人对申请人的资信信心不足，开立 备用信用证的目的就是借助独立第三人的资信以代替申请人的资信，倘若备用信 用证能够随便撤销，受益人要求开立备用信用证的目的就无法实现。为此，u c p 6 0 0 “国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 6 条e 歙 h t t p ：b l o g c n e x p n e t m o r e a s p ? n a = e = b e a u t y j e s s i e & i d = - 2 3 5 1 8 备用信用证欺诈例外法律问题研究 一改过去的规定，在第2 条对信用证的定义里直接指出信用证是一项。不可撤销 的安排”，同时第7 条b 款规定，开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承 付责任。联合国独立保证与备用信用证公约第7 条也规定，备用信用证一经签 发，即为不可撤销，除非备用信用证另有规定。同时规定，备用信用证的修改若 要生效，必须是修改要求为受益人所接受，除非承保中另有相反规定。i s p 9 8 也明 确规定了备用信用证的不可撤销性，即“除非在备用证中另有规定，或经相对人 同意，开证人不褥修改或撤销其在该备用证下之义务。”锄1 1 4 备用信用证与商业信用证之比较 备用信用证作为一种特殊的信用证，它与同样出身于信用证家族的商业信用 证必然具有很多相似之处，在运作上并无大的差异。但备用信用证和商业信用证 由于产生的背景、发挥的作用不同，它们之间仍存在较大差异。 1 4 1 备用信用证与商业信用证的相同点 首先，备用信用证与商业信用证都属于信用证范畴，两者都可以适用跟单 信用证统一惯例( u c p 6 0 0 ) 。u c p 6 0 0 第1 条规定，u c p 适用于所有在其文本中 明确表明受本惯例约束的跟单信用证( 在其可适用的范围内，包括备用信用证) 。 其次，备用信用证与商业信用证都独立于基础合同，即使信用证( 备用信用 证或商业信用证) 中含有对基础合同的任何援引，信用证也不受基础合同条款的 约束。在业务处理上，备用信用证与商业信用证一样，都是以单据为准。即在索 偿上，两者都只是以受益人提交的符合信用证本身规定的单据为依据支付款项， 而对基础交易下的货物或者合同的履行与否等在所不问，两者都坚持了信用证的 独立抽象性原则和严格相符原则。 第三，备用信用证与商业信用证都属于银行信用，都是银行信用代替传统的 商业信用。开证人的根本责任是在受益人提交与信用证条款要求一致的单据请求 付款时，支付信用证项下款项。 1 4 2 备用信用证与商业信用证的差异 l 、功能不同 商业信用证是一种供受益人使用的付款机制。在商业信用证下，开证行承担 蜘1 国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 6 条b 款 第1 章各用信用证概述 第一性的付款责任，受益人发运货物取得相关单据后向银行交单索款。因此，商 业信用证一般以清偿货物的价款为目的，是国际货物买卖合同的结算方式之一。 可见，商业信用证首先充当的是合同价款的支付手段，它常常作为货款收付形式 出现在基础合同的支付条款之中。 备用信用证则一般用来作为债权实现的保证手段，并且作为基础合同所规定 的托收、汇款等商业信用的结算方式的一种信用补充手段和额外担保形式载入基 础合同。受益人在履行基础合同项下的义务后，他不会、也不应该首先去动用备 用信用证来实现其对申请人的权利，而是根据基础合同的规定要求申请人履行其 在基础合同中的义务，只有在申请人不按规定履约时才能回过头来寻求备用信用 证的保护。由此可见，备用信用证一般以融通资金并起到担保作用为目的，它是 在申请人未能履约时由开证人赔款，备用信用证充当的不是支付手段而是发挥了 一种担保功能。 2 、适用范围不同 商业信用证主要适用于国际货物买卖领域，它从产生那天起就与国际贸易领 域紧密相连。而备用信用证作为一种金融创新工具，可以广泛适用于所有申请人 对受益人负有支付或履行义务的国际经济交易，既用于支付金钱义务也用于支持 非金钱义务，为前者作支付保证，为后者提供付款来替代实际履行。j o h nd o l a n 教授在他1 9 9 6 年版的信用证专著中曾说：“对于备用信用证而言，其可以使用的 交易在种类上基本是没有限制的。原则上，备用信用证可以运用于任何当事人能 够履行的合同。”嘲 3 、开立的主体要求不同 商业信用证的开立者绝大多数情况下只能是银行，丽备用信用证的开立者并 不限于银行，还可以是自然人、合伙组织、公司等非银行机构。因此，i s p 9 8 以 “开证人( i s s u e r ) ”这一概念代替了“开证行( i s s u i n g b a n k ) ”这一表述。 4 、创新上的差异导致使用率的不同 随着世界市场的开放、国际金融服务的多元化、国际信用体系的建立以及国 际贸易法律规范的完善，现代国际贸易运作的理念和实践发生了较大变化，商业 “1 h t t p ：w w i o l a w o r g c n 1 i b r a r y s h o w n e w s a s p ? i d = 1 3 5 9 2 1 国际备用证惯例1 9 9 8 第1 0 9 条 备用信用证欺诈例外法律问题研究 信用证的固有缺陷日益凸显。据联合国贸易和发展会议1 9 9 8 年的统计数据。在国 际贸易结算中，商业信用证的使用率已经降至1 6 ，在发达国家甚至降至1 0 以 下。洲赊销记账交易( o a ) 、托收承兑交单( d a ) 等支付手段越发重要，这一 变化在发达国家尤为显著。商业信用证的问世和“独领风骚”满足了相对封闭的 条件下，远距离国际贸易对银行信用保障的迫切渴求，但其固有弊端在银行信用 的突出优势面前被掩盖和弱化了。所以随着全球经济的发展，国际支付领域中发 生变革与创新成为必然。其中，备用信用证的应用颇具代表性。 实践中，备用信用证不直接用于贸易货款和相关费用的支付，而是与o a 、 d a 等商业支付方式共同构成支付组合机制。 较之单一的商业信用证，支付组合机制体现出以下优点： 第一，兼顾了交易双方的利益。 国际贸易当事人通常倾向于选择利己的国际结算方式，而结算方式的功能特 性又决定了其难以同时满足交易双方的愿望，尤其是在使用单一结算方式的情况 下，更难兼顾双方利益。商业信用证以其安全性惠泽出口商的同时，其繁琐的程 序、高昂的费用以及严格的开证条件，又往往令进口商苦不堪言。o a + 备用信用 证、d a + 备用信用证的支付组合机制有效地融合了支付方式和风险保障的功能特 长，在辅之以备用信用证开证人独立的、不可撤销的付款保证的基础上，通过实 用、快捷、低成本的商业支付方式实现资金的跨国清算，交易双方利益得以兼顾。 第二，提高了交易运作效率。 现代国际商务愈发注重效率，商业信用证的“刻板”在某些场合已不合时宣， 进而影响了交易运作效率。尤其是在中短距离的国际贸易中，货物往往先于单据 到达进口地，进口商不得不承担等待单据或者借助提货担保提前提货的风险与费 用。而支付组合机制中，如o a 项下的单据由出i = i 商与货物一起直接转移至进口 商，而不是通过银行转交，备用信用证通常不要求受益人提交货运单据，进而大 大简化了支付程序，缩短了结算时间，提高了整体效率。 第三，降低了交易成本。 商业信用证业务程序相对复杂，实际运作中多家当事银行提供性质不一的服 务，所以结算费用不菲。而支付组合机制基于便捷的运作程序，具有明显的低成 h t t p ：s e a r c h ，s t u d a n e t g u o j i f a 0 6 1 0 0 5 1 4 1 2 0 3 2 9 h t m l 第1 章备用信用证概述 本优势，因而广受国际经济交易当事人的采纳。 第四，实现了风险控制的组合化。 风险控制是进出口企业选择支付方式的重要参考因素。实务中，一些企业更 多地以支付方式固有的风险倾向作为择用与否的主要依据，认为风险规避与高风 险支付方式的应用是一个两难选择。如o a 、d a 广受进口商青睐，但其高风险 特征又使出口商顾虑重重，在便捷的支付方式与风险规避的抉择中，出口商可能 更倾向于后者。事实上，即便是诸如商业信用证这样比较安全的支付方式，其风 险保障也绝对是有限的，而且过于追求支付安全的代价很可能是效率的低下甚至 商机的丧失。而多元化的风险控制策略较之单一支付方式更富实际效果，如出口 商在借助备用信用证等风险保障手段的前提下使用o a 或d i a ，既有助于业务的 发展，又转嫁和规避了风险，且符合国际潮流。 第五，有助于诚信意识的培养。 国际间债权债务的清偿过程，实际上是不同信用形式的作用过程。尽管以商 业信用为基础的支付方式具有便捷、低成本等突出优势，但出于对对方信用基础 的不信任，不少交易者仍然不愿贸然采用。于是，第三方约束( 如商业信用证) 即成为债权人赖以实现债权的一种传统选择。随着对债务清偿效率关注度的与日 俱增，商业支付方式的应用日益广泛，加上备用信用证等银行信用手段的“保驾 护航”，使得商业信用在国际债务清偿领域具有了更大的作用空间。更重要的是， 以商业信用为主、银行信用为辅，体现自我约束和外部约束有机结合的支付组合 机制，有助于交易者商业道德和诚信意识的培养以及国际商务信用体系的完善。 5 、适用的国际法律制度不同 商业信用证适用u c p 6 0 0 ；而备用信用证可适用u c p 6 0 0 的部分条文，见索 即付保函统一规则、联合国独立保证与备用信用证公约和国际备用证惯例 ( i s p 9 8 ) 。 6 、所要求的单据不同，导致开证人和申请人面临的风险程度不同 一般认为开证人和申请人在备用信用证和商业信用证中面临的风险程度不同 是二者的主要区别。商业信用证下，一般要求受益人提供符合信用证要求的正本 货运单据、商业发票、保险单等作为付款依据。货运单据通常是一种物权凭证， 它代表货物的所有权，开证行在支付货款后便控制了该物权凭证，申请人必须付 备用信用证欺诈例外法律问题研究 款赎单才能获得货物所有权。这样对开证人而言，可以降低在申请人不能或不愿 意偿付其所支付给受益人的款项时的风险。因此，商业信用证能切实保障开证行 取得偿付的权益。同时，商业信用证下要求的正本货运单据、保险单、商检单等 单据是不容易伪造的，特别是有些单据要求由独立第三人出具，这样能有效防止 受益人的单据欺诈，从而降低申请人面临受益人欺诈的风险。 而在备用信用证下，要求受益人提供的单据通常仅仅为受益人可任意出具的 书面声明( w r i t t e n s 诅t e m e n t ) 加附汇票、发票或简单的收据