（国际法学专业论文）论航次租船合同条款并入提单的若干法律问题.pdf

摘要 探讨航次租船合同条款并入提单这一命题，应首先从提单和航次租船合同等 基本概念入手。提单是国际贸易和海上货物运输中的重要单证。它本身及其功能 在不断发展和完善。它是重要的可转让有价证券，法律保护提单的准流通性和信 用。航次租船合同是海上货物运输合同的一种，简称为航次租约，其下签发的提 单为航次租约提单，其本质是提单，它的特殊性在于与航次租约并存，并受航次 租约影响。 提单法律关系调整的是承运人和提单持有人之间的关系。在法理上如何对这 种关系进行解释，尚无定论。一种观点认为，这是一种合同关系。另步 一种观点 主张法定说，笔者基本认同法律规定说。在我国海商法中提单法律关系是法 律直接规定的，独立的债权债务关系。对这种法律关系的内容以及当事人和各相 关方的权利义务海商法第四章都作了规定。它和运输合同关系是对立统一的， 两者互相影响，互相制约。 对并入条款，我国海商法并无明确定义。除概括性条文外，也并无具体 操作条文，这可以借鉴英国判例法对并入条款的一套操作方法。常用的并入条款 用语简明扼要，通常只用一两句话来表述。具体的有承运人责任条款，装船、运 输、交货条款，责任终止与留置权条款，仲裁条款和罢工、战争险及冰冻条款等。 英国判例法对并入条款采取合同整体解释原则的同时，又确立了一系列具体解释 原则。从这些具体解释原则，总结出现在英国判例法确定的并入条款有效的三个 条件和具体解释新趋向。 含有并入条款的提单是不利于国际贸易的，并且时常被拒绝接受。国际商会 对使用并入条款并不十分支持。从国际贸易通行的c i f 和f o b 方式分析得出结 论：如果买卖合同买卖双方用合并航次租约或者其他明确的方式达成某种协议， 并且所签发的提单中又并入了航次租约时，应当能够确定作为航次租约第三方的 买方或卖方受让了该租约中的部分权利义务。 我国海商法将航次租船合同归在海上货物运输合同一章，突出了其为海 上货物运输合同的特点，并对其作了一些特别规定。把提单和航次租船合同等运 输单证所证明盼运输合同并列，从而把两者放入同一海商法中来加以规范， 使两者的内在统一有了法律基础。但我国海商法对两者的规定是严重失衡的， 有着内在的矛盾，导致航次租船合同条款并入提单时的矛盾。将出现靛次租船合 同条款在并入提单时高于提单条款效力的一边倒情况，这将导致船、货双方权利 与义务不均衡，对于信赖提单文意的提单持有人来说，显然是不合理的，最终将严 重影响提单的信用。并入条款在我国海商法中适用的矛盾同时表现在具体条 款上。 解决上述矛盾的方法就是协调提单条款与航次租船合同条款的效力。两者首 先都受海商法第四章调整；或是对并入条款，优先适用约柬握单的法定条款。 在法律无规定时，按约定处理。对约定部分，依靠借鉴英国判例法的做法，改进海 商法第9 5 条，对并入条款的具体内容明确化，列出可适用的具体条款和加入概 括性的条款。最后采取立法和司法方式解决上述问题。 关键词：提单，航次租船合同，并入条款，失去平衡，解决方法 a b s t r a c t w h e nw ed i s c u s st h ep r o b l e m so fi n c o r p o r a t i o nc l a u s e ，w es h o u l df i r s t k n o wt h ec o n c e p t i o n so fb i l io fl a d i n ga n d v o y a g e c h a r t e rp a r a 酬io fi a d i n g i sa ni m p o r t a n td o c u m e n tf o ri n t e r n a t i o n a l t r a d i n ga n ds h i p p i n g 。t h ef u n c t i o no f i ti sd e v e l o p i n ga n d p e r f e c t i n gg r a d u a l l y 1 ti sm a i nt r a n s f e r a b l es e c u r i t i e s i t s s u b n e g o t i a b i l 耐a n dc r e d i ta r ep r o t e c t e db yl a w v o y a g ec h a r t e rp a r t yi so n e s o r to fc o n t r a c to f c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，f o rs h o r ti sn a m e dv o y a g ec p b i l l o fl a d i n gs i g n e du n d e rt h ec h a r t e rp a 哪i ss on a m e da c c o r d i n gt oi t sw o r d m e a n i n g s i t se s s e n c ei s b i l io fi a d i n g i t sp a r t i c u l a r i t yi i e si n c o e x i s t i n gw i t h a n d b e i n ge f f e c t e db yv o y a g ec h a r t e rp a r t y t h el a w f u ir e l a t i o n s h i po fb i l jo fl a d i n gr e g u l a t e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h e c a r r i e ra n dt h eh o l d e ro fb i l io fl a d i n g t h e r ei sn ov e r d i c tf o rh o wt o l e g a l l y e x p l a i nt h i sr e l a t i o n s h i p f o ro n ep o i n t ，s o m e o n ec o n s i d e ra sas o r to fc o n t r a c t r e l a t i o n s h i p w h f l es o m e o n e c o n s i d e ra sas o r to fl e g a lr e l a t i o n s h i p ia g r e e w i t ht h el a t t e r u n d e rm a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n at h i s r e l a t i o n s h i p i s r e g u l a t e dd i r e c t l yb yf a wa n di t i s i n d e p e n d e n tr e l a t i o n s h i p b e t w e e nc r e d i t o ra n dd e b t o r n o to n l yt h ec o n t e n to ft h i si e g a ir e l a t i o n s h i pb u t a l s ot h e r i g h t sa n do b l i g a t i o n s o fa l lc o n c e r n e dp a r t i e sa r er e g u l a t e d b y c h a 【p t e ri vo fm a r i t i m e c o d eo fc h i n a t h i s r e l a t i o n s h i pi s0 p d o s i t ea n du n i t i v e w l t hc o n t r a c to f c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，e f f e c t e da n d r e s t r i c t e db ve a c ho t h e r f o rt h ei n c o r p o r a t i o n c l a u s e ，t h e r ei sn oc l e a rd e f i n i t i o na n ds p e c i f i c c o n c r e t eo p e r a t i o n a la r t i c l e se x o e p tt h es u mo n ei nm a r i t i m ec o d eo fc h i n a w e m a y u s ef o rr e f e r e n c ef r o mo n es e to fh a n d l i n gw a yo fe n g l i s hi a w d i c t i o n f o rt h e i n c o r p o r a t i o n c l a u s ei nc o m m o nu s ei s c o m p a c tw h i c h i s u s u a l l y e x p r e s s e db yo n eo rt w os e n t e n c e s a n df o rt h ec o n c r e t ec l a u s e s t h e r ea r e c a r r i e rr e s p o n s | b i | i t i e sc l a u s e 1 0 a d i n g t r a n s p o r t a t i o n - d e l i v e r yc l a u s e ，c e s s e r a n di i e nc l a u s e ，a r b i t r a t i o nc l a u s ea n do ns t r i k e ，w a rr i s ka n di c ec l a u s e ，e t c t h et o t a ip r i n c i p l ef o re x p l a n a t i o nt h ei n c o r p o r a t i o nc l a u s ei sa d o p t e db vt h e e n g l i s hp r e j u d i c a t i o nj a w ，a n d m e a n t i m es o m ec o n c r e t e p r i n c i p l e s a r e f o u n d e d w h e nw el o o ki n t ot h i sp r i n c i p l e sw ec a nc o n c l u d et h et h r e ee f f e c t c o n d i t i o n sa n dn e w t e n d e n c yf o rt h ei n c o r p o r a t i o nc l a u s ei ni t i ti sn o tb e n e f i c i a if o rt h ei n t e r n a t i o n a it r a d ef o rw h i c ht h eb i l l so fl a d i n g i n c l u d i n gi n c o r p o r a t i o nc l a u s e a n dm a yb er e j e c t e du s u a l l y t h eu s ef o rt h e b i l l so f 【a d i n gi n c l u d i n gs u c hi n c o r p o r a t i o nc l a u s e sc a n n o tb es u s t a i n e db v i n t e m a t i o n a fc h a m b e ro fc o m m e r c e u n d e ri n t e r n a t i o n a lt r a d e i fa g r e e m e n t c a nb e a g r e e db ys e l l e r sa n db u y e r sa n d t h ei n c o r p o r a t i o nc l a u s ei n c l u d et h i s a g r e e m e n t ，s u c hi n c o r p o r a t i o nc l a u s e sa r er e a s o n a b l e ， t h ev o y a g ec h a r t e rp a f t yj so n es o r to ft h ec o n t r a c to fc a r r i a g eg o o d sb y s e aa n dt h es p e c i a ip r o v i s i o n sa r er e g u l a t e di nm a r i t i m ec o d eo fc h i n a t h i si s t h es p e c i a l t yf o rv o y a g ec h a r t e rp a r t y t h eb i l l so fi a d i n ga n dc a r r i a g ec o n t r a c t w h i c hp r o v e db yv o y a g ec h a r t e rp a r t ya r ea p p o s e da n dc a nb ea d j u s t e db yt h e s a m em a r i t i m ec o d e t h e r e f o r et h ei n h e r e n tu n i f i c a t i o no fb o t hh a s l e g a lb a s i s b u ti ts e v e r ei o s st h e i rb a l a n c ei nm a d t i m ec o d e t h e p r o v i s i o n sf o rt h eb o t h a r ei n h e r e n t l yp a r a d o x i c a ia n dl e a dt oi o s sb a l a n c ef o rt h ec l a u s e so fv o y a g e c h a r t e r p a r t y w h e n t h e y a r e i n c o r p o r a t e d i n t ot h eb i l l s o f l a d i n g t h e i n c o r p o r a t i o n c l a u s ew i l li e a dt ou n b a l a n c ef o r r i g h t s a n do b l i g a t i o n so f s h i p s i d ea n dc a r g os i d e f o r t h eh o l d e ro fb i l io fi a d i n gw h ob e l l e fi ni t ss ur f a c e t e r m s i tl sa p p a r e n t l yu n f a i ra n dw i l i s e v e r e l ye f f e c tt h ec r e d i to ft h eb i l l so f l a d i n g f r o mt h ec o n c r e t ea r t i c l e s w ec a nf i n dt h el o s so fb a l a n c e f o rv o y a g e c h a r t e rp a n va n db i l lo fl a d i n g t os e t t l ea b o v e p r o b l e m s ，t h ew a y i sl oa d j u s t t h ef o r o eo ft h ea r t i c l e sf o rb i l l so fl a d i n ga n d v o y a g ec h a r t e rp a r t y f i r s t b o t h s h o u l db er e g u l a t e db yc h a p t e rl vo ft h em a r i t i m ec o d eo fc h i n a t ot h e i n c o r p o r a t i o nc l a u s e ，t h ea r t i c l e st oa d j u s tt h eb i l l so fi a d i n gs h o u l db eu s e d f i r s t l y i fn or e g u l a t i o nb yt h ec o d e t h ea g r e e dc l a u s es h o u l db eu s e d f o rt h e c l a u s e so fa g r e e d t h ew a yo fe n g l a n di a wc a nb eu s e df o rr e f e r e n c et o i m p r o v ea r t i c l e9 5 ，1 1 1 ec o n t e n to ft h ei n c o r p o r a t e dc l a u s es h o u l db ec l e a r a n d t h em a t e r i a ic l a u s e sc a nb ei i s t e do f f a n dt h es u m m i n gu pa r t i c l ec a nb e a d d e d a ti a s t t h i s p r o b l e mw i l l b es e t t l e dt h r o u g hw a yo fi e g i s l a t i o na n d j u s t i c e k e y w o r d s ：b i l lo fl a d i n g ，v o y a g ec h a r t e rp a r t y ，i n c o r p o r a t i o nc l a u s e ， l o s sb a l a n c e ，w a yo fs e t t l e m e n t g r a d u a t es t u d e m ：b ix i a n gl i n d i s c u s s i n gt h el a w f u lp r o b l e m s o fi n c o r p o r a t i o nc l a u s e w h e n v o y a g e c h a r t e rp a r t yc l a u s e si n c o r p o r a t e db i l lo fl a d i n g d i r e c t e db y ：p r o f e s s o rs h e nq i um i n g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他帆祷已经发丧或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贯颤均巴在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 储豁通虹址咖丝三寥 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的耱意即- 掣被有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅l 学校w u t i = 晦公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复髓甓敷舔霭娩文保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名：j f 盈址日期t 芝华 论航次租船合同条款并入提单的若干法律问题 引言 本文要论述的是航次租船台同条款并入提单的若干法律问题。探讨这一命题， 论文将从提单制度入手，更多地从收货人和提单持有人的角度进行分析。之所以这 样切入命题，是考虑到在国际贸易中，尤其是很多进口贸易都采用c f r 或c i f 方 式，国内的很多收货人和提单持有人对航次租船合同的规定并不十分明晰，其往往 依据买卖合同支付了货款后，又面临着与运输有关的费用，尤其是由于提单上的并 入条款带来的费用。系统地探讨这一问题，对于保护收货人和提单持有人的利益， 对于提单的转让等都是有实际意义的。同时可使承运人正确的理解和运用并入条 款。 要探讨这一命题，首先涉及对基本概念的理解。基于此，文章先从提单和航次 租船合同等概念入手。 海运提单是国际贸易和运输中的重要单证，其条款的效力直接影响到提单有关 方的权利和义务。海上运输中一般都要签发提单，而在航次租船合同下签发提单， 要涉及到对提单法律关系的认识，涉及到对提单和航次租约相互关系的认识，更涉 及到对并入条款本身的认识等。航次租约提单的签发，使得履行运输职责的承运人 受航次租约和提单的双重制约。因此，承运人( 出租人) 为了减少自己面临的风险， 达到以航次租船合同条款同样约束提单持有人的目的，常常在航次租船合同下提单 中订入援引该航次租船台同的条款。这种条款，称为“并入条款”( i n c o r p o r a t i o n 并入条款的目的在于保护承运人( 出租人) 的利益。而往往是承租人通过并入条 款把其责任转嫁给非承租人的收货人、提单持有人。以航次租约条款来处分提单条 款的内容，往往会损害提单持有人的利益。 并八条款通常并不像其他条款那样具有明确的文字表述。仅仅是约定将提单对 应的航次租船合同条款“并入”到提单中。并入条款涉及不同的当事人，其内容须 借助所 i 述合同的内容才能确定，条款本身所具有的不确定性和涉及多方利益性， 促使人们必须对其予以认识，并进行规范，以达到提单各有关方利益的均衡。 国际航运实践和司法实践中，对于提单的并入条款形成了一套独特的操作理 论。这套操作理论的典型代表是英国判例法，其基本上是基于英美判例法合同自由 原则来建立的，而且越来越呈现出重视提单持有人利益的趋势。其虽然并不完全适 合我国，但英国判例法对并入条款总结出的解释规则，以及有效并入的三个条件对 于我们正确处理航次租约和提单的关系有借鉴和启迪作用。我国海商法中只有 一条概括性的航次租船合同条款并入提单条款的规定，缺少具体可操作性的条文。 本文将分析相关法律规定，从论题所涉及的基本概念入手，揭示出航次租约提 单的概念和特性：探讨提单法律关系的实质，对提单并入条款可能引发的法律后果 做深入分析；结合国际上的通行实践对提单并入条款的效力在我国法中的矛盾状况 进行分析；同时，结合国际贸易的特点，提出符合国际贸易发展要求的提单并入条 款解释原则；最后，对我国海商法有关航次租船合同规定中存在的问题以及对 解决并入条款问题提出一些初步看法，探讨一些可行思路。 第一节提单概述 第一章提单与航次租船合同 要探讨航次租船合同条款并入提单所涉及的法律问题，首先要从提单和航次租 船合同的基本概念入手。 一、提单的概念和分类 提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以 及承运人保证据以交付货物的单证。这是我国海商法第7 1 条对提单的定义，这 一定义是根据汉堡规则中对提单的定义而来的。汉堡规则是第一次在国际 公约中对提单下定义，在此之前的海牙规贝f j 和海牙一维斯比规则的适用都 是与提单的签发紧密联系在一起的，但却都没有设定提单本身的定义。 关于提单的分类，实际使用中的提单各不相同，主要可分为以下几种： ( 一) 已装船提单和收货待运提单。这种分类是根据提单签发的时间是在货物装 船以前还是以后。收货待运提单在货物实际装上船后可以换成已装船提单。 ( 二) 可转让和不可转让提单。这是根据提单是否可以转让进行的分类。这一分 类可用另一分类代替，即记名提单、空白提单和指示提单。提单和票据一样，可以 开给特定人，给持单人，给特定人指定的人。根据提单表面记载的不同抬头，提单 分成记名提单、空白提单和指示提单。记名提单是记载了收货人名称的提单。空白 提单是在收货人栏未作任何记载的提单。指示提单是在牧货人一栏记载凭指示交 货的提单。空白提单和指示提单是可以转让的，记名提单不可转让。 ( 三) 清洁提单和不清洁提单。这是根据提单上对货物外表状况的记载不同进行 的分类。清洁提单是未对货物外表状况作不良批注的提单。不清洁提单是记载了货 物外表状况不良的提单。 ( 四) 运费预付提单和运费到付提单。这是根据提单上记载运费是在装货港支付 还是在目的港支付进行的分类。 二、提单的业务流程 提单是在海上货物运输中签发的。一般的业务流程是，承运人携货或托运人定 舱，承托双方达成一致意见后签订运输合同，根据运输合同，托运人将货物运交承 运人指定的地点或直接交到船上，承运人签发装货单。装货单一般由三联组成，其 中联为收货单，返还给托运人作为承运人已收取货物的凭证，托运人凭收货单向 承运人换取提单。托运人取得提单后，即将提单寄交目的港的收货人，以便收货人 能凭提单提取货物( 收货人往往就是提单持有人) 。如果是买卖合同下的运输，托 运人也可能不是直接将提单寄交收货人，而是根据买卖台同中的付款协议，将提单 寄给作为付款中介的银行，再由银行将提单转交给买方。如果货物尚在运输途中时 发生了转卖，提单就可能通过转卖的买方、银行再转交给最终的买方。买方作为提 单持有人或买方背书转让提单后的提单持有入向承运人提货。承运人交付货物时，必 须收回提单或在提单上作作废的批注。至此，提单在运输中的任务已完成。但其贸 易领域的任务并不随之终止，必须经过一个“合理期限”，通常这一期限到凭提单 交付货物后终止。 三、提单的发展历史和发展前景 提单在海上货物运输中的使用已经有很长的历史，其形式和内容也经过了几次 重大改变。最初的提单在公元1 2 世纪到1 4 世纪之间出现。当时由于海上贸易的形 式经历了从航商合- - n 航商分离的变化，商人不再派遣自己的代表随船出海，商人 在将货物交给船主运输时，希望船主能出具一份表明收到货物的证明文书，由此形 成了提单的雏形。早期的提单形式很简单，功能也很单一。到公元1 7 世纪，随着海 上运输向规模化发展，承运人开始将他与托运人签订的运输合同的条款记载于提单 背面，并且为方便起见，不再为每笔货物逐一制定提单，而是制定统一的标准格式 提单，提单背面印制好运输合同条款，收货时只在提单正面记载每笔货物的情况后 就发给货主。以后，提单又被做成一式两联，从骑缝处分开，承运人和托运人各执 一联，在目的港拼接起来，能对上就交货，成为承运人交付货物的唯一凭证。由于 持有提单的人能在目的港最终收取货物，提单就和货物密切联系起来，于是商人们 又赋予提单一种新的功能，即用于代表途中的货物，并代替货物本身进行转让。现 在的提单被越来越多的学者认定为准流通的有价证券。 由此可见，提单的功能是在实践中不断被扩充和完善的。随着提单功能的增 加，特别是当提单被认为能代表货物后，其作用范围也不断扩大，开始在当代国际贸 易中发挥重大作用。一方面，提单交付可推定为货物实际交付，使国际贸易从单一 的实物交易发展出可用纸张代替货物进行转让的单证交易这种新的交易形式；另一 方面，在国际结算( 目前国际贸易一般采用跟单信用证方式) 中，由于提单能代表 货物，可用来作为一种担保，使得银行提供银行信用成为可能。这些都极大地促进 了国际贸易的发展。 提单在国际贸易中起着举足轻重的作用，但目前关于提单的前景却产生了分 歧。提单面临着困境，甚至发展到了提单制度存废之争的程度。提单面临的困境首 先是它存在的基本前提受到挑战。这主要是由于科技的进步，航运速度加快，单据 的流转有时跟不上货物的运输速度，这样由提单代替货物进行快速转让的基础被动 摇了。提单陷入困境的第二个原因是提单法律规定不完备，虽然有三个运输公约， 但主要着眼于运输，对提单的转让等问题规定不够。有的国家的国内法一定程度上 弥补了这种不足，如英国1 8 5 5 年提单法和1 9 9 2 年海上货物运输法。美国 1 9 1 6 年提单法。但我国没有专门的提单法，海商法在这方面的规定又很 少，不能满足实践的需要。法律规范的缺乏导致提单欺诈泛滥成灾，严重动摇了提 单制度的基础。提单陷入困境的第三个原因是提单制度本身有不甚合理的地方。 面对提单存在的困境，人们提出了一系列应对措施。提出措施的学者大致可分 为两派，即在现有提单基础上采取各种补救措施的“改良派”和彻底摒弃现有提单 的“革命派”。提出废除提单观点的一派以英国法官a n t o n y 为首，主张用海运单代 替提单。当买卖合同当事人不打算转卖在途货物，因而也不要求提单转让时，一般 会约定使用海运单。随着海运单的发展，其在短途和集装箱运输中的作用越来越明 显；从长远看，电子提单也会相应在集装箱运输领域占据一席之地。这都很可能减 少提单的适用范围，使提单更多地应用于较长航线的不定期船运输中。但提单存在 的优点和其基本原理却是海运单不能代替的，因为海运单不是物权凭证，不能转 让。建立在提单基础上的单证交易的好处是显而易见的，提单使抽象的权利表现在 具体的单据上，使其易于被识别，易于被转移，从而简化了交易，为从业者提供了 极大的方便。提单持有人只要持有提单就可行使权利。同时权利和提单结合在一 起，转让提单就转让了提单代表的权利，避免了一般权利转让中的种种麻烦，手续 简单方便。其次，它减少了国际贸易中的商业风险。提单的存在使各方都不同程度 地因为提单的存在而获得了交易的安全感。第三，提单促成了财产权的迅速转移， 有利于社会经济的迅速发展。正如著名学者杨良宜先生指出的：“在国际贸易的过 程中，提单的转让是极为普遍的，这些单证的转让亦等于货物的买卖一样，是贸易 繁荣的现象。” 提单对国际贸易形式的改变及由此给交易带来的快速、灵活、方便等好处事实 上是“权利证券化”的表现之一。“权利证券化”即把权利表现在证券上，使权利 与证券相结合，它有各种好处，被视为社会经济发展的趋势之一。提单的发展正好 符合权利证券化的大趋势，它的原理与汇票、支票、本票等有异曲同工之妙。提单 发展的这一趋势对提单尤其是对航次租船合同条款并入提单的影响是巨大的。它要 求对待提单不能只局限在运输领域中，必须从更广泛的国际贸易和流通的角度对其 加以考虑。 四、提单的性质和功能 从提单的定义可以分析出其具有的性质和功能。提单是托运人和承运人之间订 有国际海上货物运输合同的证明：提单是承运人接收货物或货物装船的收据；提单 是货物的物权凭证。我国法律并没有对提单的物权性明确规定。只有从提单的定义 和实际使用情况中推知其权利属性。除了和承运人产生直接的权利义务关系外，提 单持有人还因为提单的持有而同时取得可以对所有人主张的对货物的物权。按照提 单的定义，承运人要按提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人 的保管或占有之下的；其次，只要不是记名提单，提单就可以转让即在市场上同有 价证券一样转让，善意受让提单的持有人即可凭以向承运入提货。上述两点可以充 分说明提单的物权凭证性质。 提单既是一份业务单据，又是重要的法律文件。它首先是运输单据，是海上货 物运输中最重要，最有特色的单据。可以说海上货物运输法的特殊性很大程度上就 建立在提单的特殊性上。但提单又不仅是运输单据。“从更广泛的角度看，它是整 个国际贸易中起作用的贸易单据，是重要的有价证券。”“证券根据其代表的权利 不同分为物权证券和债权证券。关于提单到底是物权证券还是债券证券也是存在争 议的。提单由于代表货物本身，赋予其持有人占有货物本身的权利，是占有权的体 现，因此是一种物权证券；同时它又代表债权，代表提单持有人和承运人之间的债 权债务关系。提单中两种证券的地位和作用也是需要进步探讨的问题。它还是要 式证券，即其上的记载必须依据法律规定而为；文义证券，即其所代表的权利以文 件书面记载为准；准流通证券，即可通过交付或背书加交付自由转让：缴还证券， 即单据上权利的实现必须以交还单据为要件。 笔者认为，提单的性质在其和其他运输单证，尤其是海运单的比较中更明确， 使人对提单的有价证券的认识会更充分。海运单是由承运人签发的不可转让单据， 不仅是货物的收据，也是运输合同的证明。从中可以看出，提单区别于海运单的特 性，在于其是物权凭证，是有价证券。当然，如果认定提单是有价证券，这里涉及 一个记名提单是否为有价证券的问题。由于记名提单不可转让，因此不能认定其为 有价证券，但记名提单又区别于海运单，其为物权凭证。所以，对提单应这样理 解，提单不仅是运输单据，从更广泛的角度看，它是整个国际贸易中起作用的贸易 单据，是物权凭证，可转让提单是重要的有价证券。 ( 1 ) 尹东年、郭瑜著海上货物运输法，人民法院出版社2 0 0 0 年版弟2 2 7 页 4 五、提单的转让 ( 一) 提单转让的规则 提单是可以转让的单据。我国海商法第7 9 条对提单的转让规定了三种情形： “ u c p 之所以如此修改，是因为租约提单被广泛地使用，而u c p 原先的 做法与贸易习惯不一致。”面i n c o t e r m s 2 0 0 0 出版时其版本为u c p 5 0 0 的要求。比之 i n c o t e r m s l 9 9 0 版本，在c i f 部分的a 8 项，已没有了任何须提供租船契约的文字。 下面，笔者将从国际货物买卖实务的角度对提单并入条款做一简要分析。 第二节国际货物买卖实践中的提单并入条款 通过提单并八条款将航次租约中承租人的义务转给包括收货人或其他提单持有 人在内的第三方，可能对第三方不公平，因为并入条款不是航次租约当事人与第三 方的直接约定。 并入条款本身是经过出租人和承租人达成的协议在提单上的体现。他们双方运 输协议条款作为第三人的收货人或提单持有人是否同意，则并不能从并入条款本身 得到证明，他们之间更明确的约定主要体现在国际货物买卖合同( 以下简称买卖合 同) 中。国际货物买卖合同中最常用的价格术语有三种，即c l f 、c f r 和f o b 。这三 种价格术语均采用海上运输方式，又都被认为属于“象征性交货价格条件”，因为 它们有一个共同特点，就是约定货物装运后由卖方向买方提交提单，买卖双方承认 提单交付能推定为货物实际交付，买方接受提单( 即使尚未收到货物) 即视为接受 实际货物并应支付货款。这样，卖方在交付提单后不须等到货物到达目的港就能得 到付款，买方在取得提单后就可得到货物的支配权和处分权，如需转卖货物，只要 转交提单即可完成。以下，笔者主要从当今国际货物买卖所普遍采用的c i f 和f o b 两种方式对并入条款进行分析。 一、c i f 方式下的提单并入条款 买卖台同如采用c i f ( 包括c f r ) 条件，货物运输由卖方安排，即卖方( 或委托其 ( 6 6 ) 参见i n c o t e r m s l 9 9 0 的c i f 部分中的a 8 条款。 ( 6 7 ) 参见c a n j i a ns i a d id e lf e r r ovt r a d a xo v e r s e as a 1 9 7 8 1 2l l y o d sr e p p 4 9 2 ( 6 8 ) 参见u c p 5 0 0 第2 5 条a 款( j ) 项 ( 6 9 ) 参见p a u lt o d d b i l lo fl a d i n ga n db a n k e r sd o c u m e n t a r yc r e d i t s2 n de d i t i o n ，l l p ，1 9 9 3 ，p1 4 0 他人) 作为承租人与出租人订立航次租约。根据航次租约，有关货物装卸方面所产 生的费用通常由作为买卖合同卖方的承租人负责。而根据c i f 条件下的买卖合同， 除非另有特别约定，一般卖方负责在装货港装上船，货物在装港越过船舷后包括在 卸港的风险和费用( 保险费和运费除外) 均由买方负担。这样，一般的c i f 买卖合 同与租约就会出现不一致。“”为了进一步明确买方要承担的义务，卖方就会将航次 租约中必须由卖方( 承租人) 负责而在买卖合同中可以由买方承担的义务，如滞期 费或亏舱费等，在买卖合同中明确约定由买方负责，或由买方直接与出租人结算。 这种约定最简单的做法，就是在买卖合同中“合并”租约的有关内容。与租 约并入提单一样，合并的措辞可以非常简单，如“滞期费依照租约” ( d e m u r r a g e a s p e rc h a r t e rp a r t y ) 。由此产生的问题是，在订立买卖合同时卖方并没有开始 租船，也就不存在航次租约，此时买卖合同中合并航次租约的条款是否有效? 根据 英国的判例，订立买卖合同时租约是否存在对合并并没有影响。正如c l a r k e 法官所 说，“合并的租约是指货物将据以运输的租约，只要该租约的确是一种商业安排， 则买卖合同订立时租约尚未起草并没有关系”。”即使买方对卖方要订立的租约 的内容不了解，但买方既已同意将受租约约束，不了解租约内容不能成为其抗辩理 由，而且，买卖合同如按照i n c o t e p & i s l 9 9 0 订立，买方有权向卖方索要租约。“3 这 样，买方就已在买卖合同中同意受租约的约束，也就意味着要承担承租人在租约中 的有关义务。随后，卖方与出租人订立租约，又将租约并入到出租人签发的提单 中。当这份提单再转让到作为收货人或其他提单持有人的买方手中时，尽管出租人 是依据提单向买方主张权利，但买方承担提单义务是以买卖合同为基础的。 如果买卖合同中没有合并航次租约的内容，也没有就有关内容做出约定，买方 是否要承担该租约下承租人的义务则是不明确的。虽然买方接受并入了租约的提 单，即表明其接受提单中包括并入条款在内的条款的约柬，也能体现买方接受租约 约束的意愿，因为买方在签订买卖合同及开信用证时，都可对签发何种提单以及提 单的内容做出规定，如果提单所并入的租约条款不合理，买方可以拒绝接受提单。 ”4 但买方此时应受租约约束，并不意味着买方当然有义务承担卖方在租约下的责 任，还要看租约条款的具体规定以及对并入条款的解释。如租约没有规定责任终止 和留置权条款，或者租约中有关承租人的条款没有规定可由提单当事人代替，则买 方就不应承担此种义务。 如果买卖合同中没有合并租约，却约定了双方各自应承担的装卸方面的义务， 在不同的条件下会有不同的后果。若卖方根据前述原则未能转移其在租约中的义务， 买方也应按照买卖合同的约定承担相应的义务，因该义务源自不同的合同，与提单 如何并入租约无关。o ” 而若卖方通过并入条款将其在租约中的义务转移给买方，则既使该义务与买卖 合同规定的不同，买方也只能先按航次租约的规定向出租人承担责任，然后再根据 买卖合同向卖方追偿。实践中，买方常在买卖合同中合并租约的有关内容，同时规 ( 7 0 ) 在采用c i f 价格条件时，买卖双方当事人还可以就卸货费用如何负担另行安排约定，并产生出c i f 的几种 变形，如班轮条件( c i f l i n e r t e r m s ) 、卸至岸上( c i f l a n d e d ) 、舱底交货( c i f e xs h i p s h o l d ) 等，若 采用这种变形的c i f 条件，卸货费用有可能由卖方负担，此时租约与买卖合同是一致的。参见黎孝先主 编：国际贸易实务，对井经济贸易大学出版杜，1 9 9 4 年版，第1 8 页。 ( 7 1 ) 意同“并入”，便于与提单井入租约相区别，笔者注。 ( ，砷参见g i l l d u f f u sv r i o n d a 1 9 9 4 1 2 l l o y d sr e p 6 7 ( 7 3 ) 参见i n c o t e r m s l 9 9 0 c i f ( 7 4 ) 冉瑞雪：论提单仲裁条款的效力 ( 7 5 ) 参见杨良宜著：国际货物买卖 ，载中国海商法年刊1 9 9 5 年，第4 5 页。 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 6 0 页。 2 7 定自己将承担某种义务的最高限额，在按照航次租约履行义务后，对于超出限额的 部分，依据买卖合同要求卖方补偿。 此外，国际贸易中所广泛使用的信用证，对于确定买方是否应承担航次租约义 务也会产生微妙的影响。例如，买卖合同规定采用班轮条款( l i n e rt e r m s ) ，即船 方负责装卸货，而卖方在租船时却可能采用船方不负责装卸货的f 1 0 ( f r e ei na n d o u t ) 条款，并将这样的租约内容并入提单。按照并入条款的解释原则，即使最一 般的并入条款用语也能有效并入租约中与货物运输、装卸或卸货以及支付运费有关 的条款，因此这种并入应是有效的，尽管买方对于租约的具体内容并不知晓，但其 作为提单持有人必须要承担租约中有关卸货的费用。而如果买方在信用证中要求所 用提单必须注明班轮条款，以表明其愿意受到约束的租约中不得含有与之相反的内 容，卖方再出示没有显示此内容的提单，就说明卖方通过并入条款所转移的义务不 符合买方的意愿，同时，也会被银行认为单据不符点而不被接受，”这样买方就能 够有效地避免此种风险，不须在自己支付卸货费用后再去要求卖方补偿。否则，在 不对提单做特别要求的情况下，即使信用证要求出示与租约提单有关的租约，银行 也不负责审核租约的内容，”7 从而使买方不得不受这种租约的约束，不能按其本来 的意愿让船方负责卸货。 二、f o b 方式下的提单并入条款 在f o b 条件下，有关风险和费用的划分与c i f 条件是一致的，即由卖方负责在 装货港将货物装上船，货物在装港越过船舷后包括在卸港的风险和费用均由买方负 担。所不同的是，货物运输