（国际法学专业论文）论董事对公司忠实义务的法律规制.pdf

提要 ( t 竹j 刈公州的忠实义务是麓j f 义务体系，f 门币蜡内齐，它来沙： j 趋事与公司之间的法律关系。两大法系对一二者之间的关系有不同的学 说。竹f 崔啊心史义务的具体法律制腹方面，t 婴包 以p 内弈：( 1 ) 刈竞j f t 禁止的舰定。( 2 ) 不得利用公司机会澡利。( ：3 ) 避免利益冲突 交易的规定。两大法系的代表国家在董事忠实义务的实体内容和程序 i 5 2 计上均值得我国公司法借鉴。f 我国公司法x , i 董事与公词问 的法律关系末作规定。本文建议不妨先采用委任学说，爿：指出者关 系与委任关系并不等同。从完善董事忠实义务的角度看，我幽公刊 法存在以下几大问题：( 1 ) 公司机关权力设置不合理。比如对股东 会和董事会没有f 确定位，不应赋予公司经理法定职权，对有限责任 公司和股份有限公司董事会的职权不加区分以及监事会有名无实。 ( 2 ) 董事忠实义务的规定不全面且欠缺程序保证。例如缺少对利用公 司机会及关联交易等重要实体内容的规定，对董事与公司交易的规定 模糊不清以及对竞业禁止的规定过于呆板等。程序性规定很少并且不 能保证公司利益。( 3 ) 缺乏董事违反忠实义务的救济措施。比如对股 尔会行使罢免权设置障碍，不赋予监事会应有的权力等。针对上述问 题，体文提出如f 立法建议：( i ) 明确规定股东会罢免董事的权力和 梢应程序。( 2 ) 强化黼事会的监督职能。( 3 ) 调整列董事利益冲突交 易的有关规定，形式上放宽但是扩大认定范围。( 4 ) 重新划分董事会 和股东会的权力，在将公司的经营决策权交给董事会的同时，限制。羲 事长的权力并完全取消公司经理的法定权力。( 5 ) 逐步确迂法院对董 事违反忠实义务的审查权。 诠董皇盘金虽蛊塞墓叠鲍法往规剑 引论 公- _ 作为今世界卜最重要的商、l p 组织形式，埘纤济发j 挺所做l 门_ ! 献，l i i 小 r 低估的。公司法作为市场经济运行中的绢织法，对维护 j 场经济的l p 常发j k 所起的作用也是不容忽视的。在所有权与经营权f 1 益分离的现代公酬，股东 般4 i 呵能直接参与管理公司事务，而是由选举产生的董事会米管理企、业。从公 司权力的分配机制上说，股东会是公司的最高权力机关，董事会是权力执行机 关。尽管由于各国国情及其公司法律发展的历史步伐不同，我们很难刈肇事会 的权力进行明确的划分，但是实际上，从各囡的公司法律发展情况和司法实践 看将管理公司事务的权力排他性地赋予董事会是总的趋势。 既然董事会掌握了管理公司事务的权力，那么如何保证董事会成员时刻以 公司和股东的利益为重，为公司的不断发展尽心尽力，就成为摆在各圈公司法 律也法者面6 d 的首要问题。按照权利义务相对应的原则，董事有义务为了公ld ， ：最终为了股东的利益行事。大陆法系和英美法系的代表国家在其长期的公州 法律发展过程中，已经形成了一套基本完备的、舰范董事义务责任的标准，建 rr 成熟的法律制度。其中对董事忠实义务的规定，从实质i ：和程序i ：把握了 小断变化的公司组织形式的客观要求，较好地处理了董事与股尔、j 公rd 及2 i 第i 人的利益关系，在各国商业发展中起着重要的作川。 我国经过长期的准备，终于在1 9 9 3 年颁夼了中华人民共和幽公州沼i ( 以 卜简称公司法) ，它是改革丌放十几年经济小断发展的产物。从1 9 9 3 年争今 我【目的经济市场化进程逐步加快，出现了很多新问题。j i j 公州法白颁伽之 1 起没有进行过整体的修改，已不适应市场经济改革的要求。在董事忠实义务 ，j ，从仃 e 常原则r f ：的规定，没有在公r d 泄、框架i j , jj 肜成先榉f f j 姚范休系 峡战l lr 极f i 他j 嫌作，尤法制裁大：立和九的、利川泡。鼻地f 寸谋取私利、坝“公 及股东利益的行为，这种情况在一 ：市公司中卅：常普遍。从篪瓤责任义务的研 ，t 力后，虽然， i 关的理论著作和文章并小少她，似怂术蛇0 括问渺，- j 外 弛 多著作在论述董事义务时，多从国企改革相关问题探讨的角度去研究，并没囱 把董事义务作为公司法中不可缺少的内容加以研究。囤企改革“ 然重要但【是 耀造具有市场经济特征的市场主体更为重要，保证r h 场交易安命、一丁场经济顺 利发展更为重要。研究忠实义务的目的在于，为规范董事行为提供确定的法律 依据，并且结合我国实际情况，探讨我国公司法的具体修改方向。 鉴于上述情况，本文将力求解决以下几个问题：首先，通过对董事勺公叫 问法律关系和董事权力实质的论述，探讨我国公司法e 董事与公蒯关系的 性质，确定董事忠实义务的理论基础：其次，通过对两大法系相关立法例的分 析，揭示董事与公司潜在利益冲突的种类和忠实义务的基本内容；冉次，结合 我倒现行公司法的具体规定，探讨公司法的发展方向，提出修改意见。” 然，作为公司法中比较成熟的法律制度，忠实义务的内容相列比较固定，但是 两大法系在长期的发展中形成了各具特色、各有侧重的格局，这为我国在借鉴 外先进经验时提供了博采众长的可能。通过对上述问题的论述，能够在理论 明确我吲公司法在当前形势下的发展方向，解决实践中缺乏强有力的法 律1 j l 的问题，并通过对董事利益冲突的规范达到渐进式地修改公州法的 | i 的。 一、董事忠实义务的理论基础 ( 一) 董事与公司的法律关系 股东不能直接参与公司的商业运行过程的事实使董事会和其中的自然人一 2 9 9 域闻自- 钟，卉“、醒拌肌l ，止 竹j 亿公- , - j t t j i 利，特殊的地位。那么量何会、壤l 州公- d 之1 1 j 剑底足f 么刈、 l ；天系l 恺? 或扦进 步说，r 巾个崦事刈公州l 门义务j 、”7 i 的 l i ；i ：足f | 么? 定的权利义务关系总是作为相应的法律关系的内存存红的，羡事的义务利贵f 【 j s 竹涉及也十，捧剧害灭系人的j 1 泛领域，n l 足，它还址t l ；川j _ f j 公i i j 之川m 灭系m 产：生的，研究董事与公刮之川的法律关系是探讨董事义务的牲础利时提 条件。 天 r 董事与公司之f u 】的关系，两大法系历来就有不同的看法。大陆法系h 家中，德国法认为是代理关系。德国股份公司法第7 8 条规定：董事会成员 i i 丁被授权单独或与一名代理人共同代表公司。法国法对此没有明确规定，但是， 事实卜在法国公司中，董事是公司的代理人国。同本和我国台湾地区认为董事与 公司的关系适用委任关系。r 本商法第2 5 4 条规定：公司与董事之问的关 系，依照有关委任的规定。而相关的对于委任的舰定，则在f i 本民法典第 ， i 编“债权”中的“契约”罩。按照委任关系，委任人是公司，受任人是董事， 委任标的是公司财产的经营和管理，委任关系成立的依据是股东会的任命和莨 书的承潇任职”。委任关系成立的前提条件是当事人之问存在高度的信任关系， 双方均对委任关系的建立和存续承担义务。董事在依委任而取得公司的经营管 婵和业务决策的权力的同时，对公司负有善良管理人的注意义务和刘公刊的忠 实义务。总之，代理说和委任说是大陆法系对于董事和公司关系的基本学说。 蜒荚法 董事与公司1 1 日j 的关系手要有代理说、准信托蜕、特殊父系蜕。所 州代理，是指一方当事人依照他人授权，以他人名义，向第：人为意思表小， 或者受领第三人之意思表示，而该意思表示的法律后果归属于他人的比_ ! = i 法律 行为。英美公司法关于代理关系的理论是建立在公司法人拟制说的基础之l ：的。 公r d 是个拟制的主体，并无生命形式存在，本身没有行为能力，只能通过i 3 9 9 绒旧阶外济浊洲“小i 代圳人驯幢n 行事。按j 代理的般规定，如粜r 直书按照公川的一l 柑授r ，的权 限 j ：n | j ! | jj i 刈代表公id 进行的t r 们交易小乐封1 个人贞仃，似比如粜超越权限 个人就必须承担责任。 玳俯托灭系观认为，董事足公卅财产的准受托人。信托制度址蜒i j 4 发越 越来的一项重要的财产制度，它是指信托人将财产及其所有权交给受托人，受 托人依信托人的委托，为信托人的利益，对该财产进行管理、处分的制度。董 事虽然不拥有公司财产的所有权( 公司是公司资产的所有人) ，而且划董事n ：钝 理公司财产上的要求也不像对真币的受托人那样严格，在这方面似乎不具备受 托人的条件。但是，股东以公司章程将公司财产交由董事管理( 当然不限于管 理) ，股东是公司财产的委托人和受益人，董事只能按照公司章程规定的目的使 用公司财产，切实为了公司的利益行使职权，不允许个人利益与公司的利益发 生矛盾的事实又说明二者的关系仍然具有信托关系的某些特征。 j 在当代英美公司法理论中，还有一种比较有代表性的观点，它认为公卅董 剪j 公司的关系是一种特殊的法律关系。董事的权力是法定的权力，它j 般 代理关系中授予代理人的权力有明显的不同。首先，代理关系1 1 | 的本人能够对 代理人进行持续的控制，而股东对董事的权力却不能进行完全的控制；其次， 挺事会可以将所拥有的经营管理权交给管理层或所属的专、啦委员会行使而4 i 经 过股东会批准，代理权不经本人同意则不能交予他人行使；群次，节抒的牛义力 意味着责任，董事不仅对公司，而且对股东负有制定法i ：的义务平f i 托火系f ： 的受信义务，而这些义务与代理人的义务的性质有很大坷i 川。所以，赣g f0 公 州问的关系不能适用代理关系，只能算作一种特殊的法律关系。山此一- 址，小 的公司法理论对于董事与公司的关系有不同的学说，这种状况在为卜寓我n 公司法有关理论提供了众多参考的同时，也使我们在董事与公司关系的问题l ： 4 9 9 绂闱啪、蚪济 上醒“i “ 浮 je 小定，逃巡小能住法律f ： 吖确卜米。j 0 实，笔者认为圳究芹公- ，j 浊的f 父州沦然t 旺毖，似灶心陔石剑，小管我们会l ：这 叫题卜采川l ! f | 5 干l i 、；：+ 醣挪 j 、v 以关照所处的法律环境为前提。我国没有英美法主流学蜕所依托的法律传统 卫缺| 乏4 1 | j 域的文化背景，刈j 他幽适合的理沦j t ：小通j 、v 我叫的现实，【乏远水说 j 衄咳先行构筑我国的民法体系，完善有关民法理论，行则无法从根本卜解决问 题。f jd 口4 i 妨采用大陆法系阿韩等国的委任说，因为相对米u ，人陆法系的法 律传统埘我国法律发展的影响更大一些，实践中把握起来更容易。 ( 二) 董事权力的实质 英国的传统公司法理念认为，公司作为。种私法 ：的自治组织，法律赋予 它从事商事活动的资格和权力，至于公司如何行使这种权力以获取利益，是公 司成员自己决定的事情。而股东作为公司成员，是公司的最终拥有者和公司利 益的最终享有者，股东会是公司的最高权力机关，董事会只不过是公司的代理 人，董事执行公司事务须完全按照公司章程的授权和股东会的决议，董事会没 有独市于股东会的法定权力。但是从本世纪初丌始，1 系列判例确认的公司 法的发展表明，法律丌始承认董事会具有的独立性。英国的制定法也顺应了这 种变化，如1 9 4 8 年公司法就对董事会的权力作了这样的规定：公司事务席 “1 山董事予以管理，董事可以支付因发起和注册所花费的全部费用，在遵守i b 公刊股东会制定的规则以及英国公司法的规定的前提下，可以行使没有被 蜒f l 公r 法或相关规则要求山公司股东会行使的所有权力，m 公rdj j 3 尔会制定的规则不应当使董事会在该舰则制定之自u 的任何行为无效。 h 此。t j 她， 叫以认为只要某项权力没有被英国公司法、公司卷程或股东会制定的规则赋 f 股东会，那么此项权力即是董事会的权力。这l 二经把董事会的权力拓展到 个州、j 宽泛的范围了。 5 9 9 维硐，扦卅 上墚“肼i l 一 处小川，炎h 浊刈公剧事务铝i 呲权f 一洲； b 舭定常19j f i f r l ，如小范公 刈、n 讹h 争筇分f 蠢一f i 规定，所7 r 公i j 权 v “i | - 肯jc 会行使贼九它n j i 7 j + 下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但 二述切均j 电 一逻公川组彩 学撑中写明的限制的约束。特拉o # 卅 并通公r d 、7 i 鹕i4i 条( 。t ) 规定，除非本法或公司设立章程另有规定，公司的业务和事务鹿由董事会瞥叫 或在其指导f 进行管理。如果公司设立章程中另有规定，则应依照该章程规定 的范，山章程确定的人员来实施或履行本法授予或施加给董事会的权力年义 务。美国其他州的公司法对董事会的权力也都有相近的规定。从l ：述美困公刮 茳法中可看出以下的指导思想：股东会只享有制定法上明示的、公司章程规定 的权力，此外所有的权力归于董事会。在董事会权力法定化这点l ：，荚吲法 比英国法前进了一步，而且这样规定使法院在审理股东会干预董事会行使经营 管理权的案件时，有了确定的依据。 j 另外，在大陆法系国家，董事会也一样具有广泛的权力。例如德国股份 公i d 法在第7 6 条罩明确规定，董事会本身负责领导公司。在第7 8 条f f j 义胤 定，美事会在法院内外代表公司。f _ i 本的公司立法也规定，除了法律和公卅驻 程规定为股东会的权限外，其他的权力均由董事会执行。虽然在实际中，公h 的经营管理和决策的权力不可能由董事会包办，但是，各国公司法律将：述权 j 的大部分赋予董事会却是不争的事实。 所以，为了更进一步揭示公司与蘸事的关系以及董事义务的木源，订必。婴 埘董事会权力的性质作一探讨并进而论述董事会的权力如何成为美q # 义务的源 泉。西先，我们分析一下权力和权利的含义。按照佰莱克涮：律词典给十义力 f 的定义是：人通过做或不做某一给定的行为，从而改变种给定的法律天 系的能力。权力对于拥有者来说，并不意味着某种自由和利益，其实质柏：f 捌 6 9 9 级i q 断蚪j 卉过谍w “ i ” 仃十义f , j 人j i 仃段变他人法律笑系的能力；，i 町权利从- h l l 缘崽义i i 讲t “i f l 公 剧通德| i f f 1 - f | | 】一，化j 体的l 弋j _ _ i 伴天系l h 权利i f l 人刈他人n j种l 【 仃法律强制力的请求，以此请求他人必须做定的行为或不得做一定的行为。 厄论l | j 】| 5 种类型的十义利，刈f 享彳丁者水既都意味着某种自由或利鼯，埘j 棚刈人 来说都意味着某种限制或不利益，或者说是一种义务。 了解了权利与权力的概念，下面我们分析董事会卡义力的性质。美事会f 内十义 力来自f 法律规定和股东会的授权，它是为了公司的利益并且最终足为了股尔 的利益而存在的，它本质上是作为股东会的权力的对立面存在的，它是种耳j 务权力。这些意味着行使董事会权力的人必须行使该权力，不能像权利的捎 有 者那样可以行使，也可以放弃行使；必须适当地行使，即必须为了公司和股尔 的最大利益行使权力。由此看来，掌握董事会权力的人似乎有了一种义务。r i j 是，与义务人相对应的权利人是谁呢? 笔者认为是公司。公司这种拟制的人作 为民事主体拥有法律赋予的权利，具体来说就是，它因将公硎财产交予董事会 锊理而享有对管理公司财产的董事会的请求权，即它有权要求董事会为了公t _ 利益为或者不为一定行为，换句话说，董事会对于公司承担了种义务。n ，是， 羡事会的权力和i 董事的权力有何区别呢? 笔者认为，除了受董事会的委托而何 时享有一些董事会的权力外，作为董事职务上的董事没有属于他个人的权力， 莪书虽然是被股东选举并任命为管理公司的人，但是他行使的管理公司事务的 牛义j 属于蕈事会，他只是作为董事会的成员而共同参与公i q 的管理决策：| 务， 完全可以把他看成董事会这个公司机关的一部分，所以蘸事会的权力也足它的 部分的董事的权力，董事会承担的义务也是董事的义务。实际卜，综脱各删 的公司立法，很少单独就董事的权力作出明确规定，却均刈董事的义务f n 羊塔 的舰定，这说明在各国的公司立法思想上，更强调作为掌握公司事务管理权的 7 9 9 级】q 轴，纤，卉让雌 、聃i 人，刈公i ，jj 、i 负n 怕出仃用l 义务，体现了i ! 、- 浊r 刈r 。厅。j ；义务f 1 7 ：j t , j ! f j | j 父 i ：，这 刈j f 采护公j 、股东以及第二人的利i j 仃霞臻意义，) j 外，； j 婴指n - - i i i 0 、 践，特别是诉讼中，为了便于确定违反公司章稃、股东会决议和制定法的行为 的9i 属，以及特殊情况1 - 的个人贞任的承担，法 # ：f 删0 会把擅扛会硐i 董一j f 1 ： 为独立的主体对待。 二、董事的忠实义务 ( 一) 忠实义务的内容 1 i 管英美法系还是大陆法系，虽然在法理上列董事与公刮的关系做不同的 解释，在立法上有很大不同，但是它们都承认董事对公司的义务，而且，尽管 在有关董事义务条文的表述上有所不同，但总体上都包含两方面的内容， 个 是董事的勤勉、谨慎和具有熟练技能的义务，另一个就是忠实的义务。前一个 义务是对莺事执业能力及其表现的要求，后一个义务则是对董事执业道德方面 的要求。忠实义务主要包括两项内容，一是主观卜的诚实善意的义务，足客 观卜的公i i 义务，即不使自己的义务与其私利相冲突，如非经法定程序小得川 公；d 进行交易的义务，不得从公司贷得余钱或为自己提供担保的义务，彳i 得利 川公- d 机会的义务，竞业禁止的义务。下面就董事的忠实义务的 体内容做深 入探讨。 二英美法系因家，董事的忠实义务被包含于董事的信义义务中。所i 肖信义 义务，是英关法国家对董事义务的总称，它包括忠实义务和注意义务。蕺t 1 1 的 信义义务起源于1 8 世纪，当时英国法院丌始将英吲衡平法 ：的信托制度炎 1 j 返 t j 于公司领域。信托制度在英国源远流长，将信托关系中受托人的义务运用剑 公- _ 董事身上是历史发展的必然结果。1 9 3 9 年，在佩q i 诉节顿案中，人法。i f 道格 口斯明确阐述了受托义务的基本含义： 个负有受托义务的人，小能利1 1 8 9 9 级l 目白、扦j 弃 上l * “肼jk r 本豺的权 o 薄人，火其公l l 矿场，谋 l 私利m 1 i 及公州、j j i f 尔戍债十义人 f i j 利。蜒l j i | 公刊法孑家r 荔纠i ：尔教授认为，忠丈义务他括以p 儿乃i f l i i ( , j 内弈 是董事负有自信是对公司最有利而善意作为的义务；一j 足董事负有依其被赋 r ，的特定i j 的仃使权力的义务，洲使他诚史地l 1 俯特定的之外的i 的别公 虹为有利，也不得超越特定目的而行使权力；i 是羡事在符合e 述两方面条件 的情况下行使权力时，拥有不受约束的自由裁量权；四是即使符合。i 二述i 个力 的要求，董事未经公司同意，也不能将自己置身于自己的义务与自 ! 的个人 利益相冲突的地位。美国各州公司法最基本的原则之一，就是公司的董事对公 司及股东负有“受托责任”，其中就包括忠实义务，即公司的董事在处理公司事 务时，必须全心全意为公司的利益行事，不得谋取个人私利，在董事的个人利 益与其在公司的职务发生冲突时，后者优先于前者。美国示范公司法修订本 在第8 章第三分章“行为准则”罩也明确地把忠实义务作为董事的一般行为准 在大陆法系国家，无沦公司法理论采取代理说还是委任说，董事的义务中 部包括董事对公司的诚实信用义务。如r 本商法第2 5 4 条中规定：董事负 有遵守法令及章程的规定并股东大会决议、为公司忠实地执行其职务的义务“”。 r 以想象，如果董事在经营管理公司时对公司不忠实，把个人利益凌驾j ：公州 和股东的利益之上，以权谋私，任意损害公司利益，那么，其所希：的公rd 的f 讨 途和投资者的利益又有什么保证呢? 因为4 i 如此，尢法保证股东的利益，迎背 投资者的初衷，不忠实的董事也得不到股东的信f e 。在公司所有权和经f ￥权分 离的今天，对董事忠实义务的要求是一个基本条件，如果没有这条件，那么 今的公司治理模式将是完全不一样的。 ( 二) 规制董事忠实义务的法律制度 9 9 绒州阳、纤济7 、雌w j 心 既然把蕺j “门忠+ 史义务作为i 舀婴的义务，川5 么，存浊仆 如扣j 衡 t j ；： n ( j 行为址r i 7 j 合心艾义务的定皑? 这力厄沦越z ：i 纠i ? z 系还越f f 通法系彖 的公刊法律，任埘忠实义务的范l 制和判断原则卜都形成了比较完整的制度体系 人敛卜也括以i 、儿个力f r , j 内弈：( 1 ) 禁小懂n 进 - j ：川、i k 克了ln q 泓、律舭定：( 2 ) 避免利益冲突交易的法律规定：( 3 ) 不得利用公r 机会谋取私利的法律规定。 应该指出，董事与公司的利益冲突问题是研究董事忠实义务的核心问题，魁研 宄j e 中任何具体问题必须要把握的核心思想。但是，山于惹事行为的广泛7 仪仪认识到避免利益的冲突还不够，还应该在忠实义务的大范围内，研究具体 的法律制度，这样才+ 有利于解决实践中出现的问题。下面就对上述忠实义务内 容的各个方面分别加以论述。 1 禁止同业竞争的法律规范 这是对董事忠实义务的具体规定，它是指董事不得实施与所在公刮业务有 党争的行为，即董事不得为自己或他人的利益而从事与公列竞争的业务活动。 这力+ 面的规定在各国公司法中均有体现。例如，门本商法第2 6 4 条舰定： ( 1 ) 肇事为自己或第三者进行属于公司营业范围的交易时，须在莆事会公外 示该交易的重要事实，并取得同意。( 2 ) 进行前项交易的董事，须立即就该交 易的蓖要事实向董事会报告。( 3 ) 董事违反第一项的规定进行为自己的交易叫， 蘸事会可将该交易视为公司所为。( 4 ) 前款规定的权利，自交易之h 起经过 ：肝消灭。”。德圈股份公司法第8 8 条规定：( 1 ) 未经蚧。j 会许i j ，蒂。j ：会 成员既小允许经商，也不允许在公司的业务部j 中为奉人或他人的利益从衔 业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者、i k 务领导 人或者无限责任股东。( 2 ) 如果一名董事会成员违反了这禁令，舱事会j 以 要求赌偿损失，公司也可以要求该成员将他为个人利益而从j 的商业活动作为 1 0 9 9 绂1 1 h 、终济浊谍w 小i 址为公川的利箍i f l i 从。j f 的商业活动，以及篮水交他n ：为他人利8 a i 叮从h 的向 , i k7 i z i ，所j 犬得f 门报酬或并放；f 刈报酬f 幻监求。( ： ) f i i 他, t i c n 会成3 年躲 j r 会成员得知产，+ 赔偿义务的行为的那一刻起3 个月后，公q 的要求失效。如果 小考虑得知的h , j - i u l ，这些蜚求“提i t 之h 起5 m i ，夫设”。 从各国公司法所做的规定可以看出，把握禁i t 董事同、竞争的法律制度应 ? 意下面儿点： 首先，要明确在市场经济条件下，禁止董事进行同、【k 竞争是保证董事履行 忠实义务的首要措施。董事接受了公司的委托或委任，就意味着他只能为了公 司的利益从事经营活动，为了保证上述目的的实现，就必须禁i e 董事同时又为 了f | 已的利益或为了公司之外的他人利益从事盈利性活动。 其次，从禁止同业竞争的立法目的讲，应该同时禁止董事利用公司的商业 秘密为自己或他人谋利。董事在任职期间由于职务上的便利，能够接触到涉及 公- d 利益的商业秘密，这些商业秘密可以通过各种方式被提供给公司的竞争者 j 从耵给董事带来利益，故应绝对禁止使用公司的商业秘密。董事离职后，l hj 二 商q k 秘密的有效期及公司活动的连续性等原因，也应规定其在。定期限内，4 i 得利用存职时获取的商业秘密进行盈利性活动，这样，爿能更好地保护公i j 和 股东的合法权益。 再次，禁i t ：董事竞业的范围应该是同类营业。所谓同类营、i k 应足与所在公 d 的营q k 范围相同或相近的业务。从商业竞争的般规律讲，竞争i - 要水nj 业务范围相似的同类行业。禁止董事从事公司以外的切经济活动的规定，1 i 光没有必要，而且不易实行。因为在当代市场经济环境中，公占_ j 董事已经成为 个职业， 个人尽管不是公司的股东，但足他捐j 有的专门知以和经验使其r ，j 以专f 从事公司的经营管理，这种董事职业化倾向对公司和股东利益最大化是 岬绒i q 、纤 舟址雌p r l t ii 业 仃i 0 的，m i i 牛j j ：职、k 的i | 】场化趋讣也ir j 以保总仃批遁+ l 。i 的人乃公- _ j 务 所川。个巍。j f t i 经营仃力，j 能被多个公_ 鸭川， 个公- _ 山川以曩纪小 称职的董事。所以，在所有者与经营者已经市场化的今天，过分限制董事从班 公1 关系小人的经济活动是没有意义的。川为j 川f 案，州门纤付 j 为都会损。，t i ： 公司利益，对于不损害公司利益的经济活动应该允影 ：。 笔者认为，在立法及司法实践中不宜将与公i d 业务是否相关的问题做扩人 化的解释。例如德国股份公司法规定，未经许可，董事不得担任其他商、i p 公司的董事会成员或者业务领导人，同时监事会的许可只能授予某些商、部fj 或商业公司或某种商业活动，这样的规定已经超过了禁止竞业所要规制的范刚 i 得过于严格。但是，另一方面它又规定禁止竞业可以通过一定的法律程序， 以免除，即经董事会和监事会同意，即可免除董事的这一义务。这样规定使得 在董事会存在控制的情况下，有可能通过损害公司利益，属于禁止竟业范围的 交易。所以笔者觉得，德国法的这种规定不是公司法律发展的方向。现在， 内也有学者认为，竞业禁止的业务范围必须以本单位的核心竞争业务为丛础确 定，小得扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域，更不得扩大到与奉单位商、【k 秘密无关的任职人员所掌握的般性的知识、经验和技能o 。【| 此可见，熟k 禁 的范围不宜随意扩大，以免与实际相脱节。 综【二所述，禁止同业竞争的义务是董事必须承担的义务，那么，如何保阱 托 f 存：h 常的经营管理中遵：，j ：述义务i 恺，也就足说，蘸事如果违反该义务 应承担什么法律责任呢? 一般地讲，它引起两种法律后果：第，董事违法丈 施竞争行为所得的全部收入视为公司的收入，归公司所有，剐公c dpf 入权的fj 使。在行使公司归入权时，由于董事从事的与公r q 竞争的交易仍然有效，所以 ， 1 ：小影响善意第三人的利益，这样做也是为了保证交易的安令。第：，钉的n 家公一d 法，如德幽舰定了董事违反禁l i ：竞争义务给公州造成损失的，应。赔偿 公i j 损火。这足除公叫pi 入权外的另种救济力式。1 | 小也仃类似规定，a l l 木商法第2 6 6 条规定，董事违反禁止竞争义务进行交易时，对给公司造成的 彤 失应水担赔偿的责任，凶咳交易使董。f 或第一二杼得到的利靛额，摊定为公- 蒙受的损失额，但是，不可与公司归入权同时行使。笔者认为， = f 本法的规定 对我国公司立法有很大的借鉴意义，因为，这种规定为公刮提供了畴种救济手 段，公司在遭受损失时可以视具体情况选择使用，这无疑对保护公司的利益大 有好处。 2 不得利用公司机会为己谋利。 这是对董事忠实义务的又一具体规定。所谓利用公司机会为己谋利是指董 事利用履行职责时所获取的本应属于公司的商业机会为自己谋利。在市场经济 社会中，一个公司的发展是与其在经营过程中准确及时地利用商业上的机会紧 密相关的，甚至可以说，在微观层面，商业机会是公司发展的最基本的条件。 冈为市场竞争机制决定了赢利是公司的首要目的。无论何种类型的公司，没有 赢利就没有存在的理由和条件，更谈不上发展壮大了。而商业机会正是公司赢 利的要件，有了机会，加上其他因素的作用，公司才能获得利润，而没有机会， 其他闪素再充分也无法使公司获利。在当今市场竞争f 1 趋加剧的时代， 。次商 、i p 机会可以使公司击败对手，获得市场，一次商业机会的失去，也可能导致公 r d 寸损，甚至破产倒闭。由此可见，对董事利用公司机会的禁j f = 来源于商业机 会埘公司的重要意义。 从董事个人角度看，他也确有利用公司机会为己谋利的三1 i 观因素。有学者 认为，“董事一语在概念上可区分为机关之董事及机关担当人之董事。前者町称 为机关董事，系公司组织之一部分，与公司互成一体，其行为即系公司之行为， 1 3 9 9 缓l 目m 、外济址潍判讲l 业 ! l 小身 厄权利能力之j 。h 反之，后彬j 称为个人莆1 i ，j i 仃权利能j ，- ， 公1 川r 委仃父系。如址r 托n ! 【仃机尺之( 办l | j 川钐 洲；1 之) 1 1 个 人之 面( 亦即行为法上之而) 。”“。此种观点笔者虽不完全赞同，但是它指出 j 栽事 i i 自然人十l l 仃的事实决定j j k j j 为的复杂。障。蕺0 l 一定有个人的利& 就如其他人也有私利一样。在领取作为萧事的报酬之外，也可能成为别的公司 的股东或高级管理者，或者为自己或他人进行法律许叮的经济活动。如此看术 董事确实有可能、有条件为了私利而使用本应属于公司的机会，所以，为1 t 保 护公司和股东的利益，各国公司法均明确规定，无论是作为受任人或受托人， 萤事利用从事职务行为时获取的公司机会为自己谋取私利，都是严重违反董事 忠实义务的违法行为。 综上所述，由于董事的特殊地位和商业机会对公司的重要性，所以对利h j 公司机会的规范就成为董事忠实义务的一个重要方面。可是，什么是公司机会 呢? 或者晚，如何判断该机会是否属于公司呢? 在这方面，美国的判例法提供 了较为全面的判断标准，这些标准可以帮助法院解决由于商业机会种类和形态 的多样性而在审理时缺乏法律依掘的问题。其中比较常见的有利益或期待标准、 绐营范围标准、公平标准。利益或期待标准认为，公司机会必须涉及公司捌有 既得利益的财产或者拥有出既得权利而产生的期待。著名的公司法学者兜扎妃 教授认为，公司机会是公司对其具有利益或预期，或者对公司来说必不i u + 少n 勺 尚q k t ) l 会，利益或期待标准的实质存于，根掘受信人不得利用其受镒人或朽- j 受觞人竞争的一般原则束界定公司利益的含义。事实上，利益或期待枥i 准所确 定的公司机会的范围比较狭窄，某，机会只有在涉及处- j 二掌握和运用r 门公1 则产或出此产生的利益期待时，爿。有可能构成公司机会。这是脚为，在甲期的 j 场经济条件下，社会信息化水平比较低，商业机会的f _ | = 现、运用及消失1 ，公 1 4 9 9 缎“外j 卉 上醒h 肼“ 州7 的“接运川紧密联系侄起。l l i 足1 这种情况，利0 或期待标玳成为 随着巾场经济的发展，科学技术的进步和f f t 场机制的完善，使商业机会的 范远远超h 1 了1 统的删产运川丁段和力的范，i ( t j i 【，i in f j 场竞争f j 趋激烈，与经营有关的信息与机会的获得对公司来说有了更为蘑要的意义，所 以，继续采_ j 利益或期待标准，在很多场合无法涵盖公司机会，岜接导敛董事 迎反忠实义务损害公司利益而得不到处罚。因此，美国法院柏：实践中发展出了 经营范围标准和公平标准。所谓经营范围标准，特拉华州最高法院对它的解释 是，家公司从事某种行业，并且对提供给它的机会所包含的行为具有基本知 谚l 、实际经验和实施能力，就其财务状况来看，这种机会在逻辑上当然适合该 公r d 经营，而且陔公司与公司的合理需求和扩展愿望是一致的，在这种情况i - 认为机会属于该公司的经营范围是适当的。这种标准虽然得到广泛应用，但它 f 一局限性在于，如果公司的经营范围条款采用了抽象的目的性条款，那么这种 枷i 准就很难适用。 7 1 9 4 8 年，屿萨诸塞州最高法院采纳了学者白兰廷提出的公平标准来判断公 机会。白兰廷认为，公司对于那些可以被视之为附属于其自身业务的商事赢 利机会享有优先请求权o 。笔者认为这标准的意义吞：于，它为法院判断公r d 射l 会提供了一个最终标准，即某一机会被董事利用对公司而言是否公平。从美围 u j 商、l k 发达的州的判例来看，适用公平标准通常依照陔机会存在的特定叫、境 从以f 儿个方面来判断，第一，发现这一机会是闲其个人的能力还是基j ：他 公司的职位；第二，这一机会与公司曾经从事的业务有无直接的或密切的联系 第? ，在特定的财产上公司是否存在某种实际的或期待的利茄，即垓财产与公 jn k 务的性质须有某种关联，仅仅说公司有闲置资会且萨在爿找投资机会1 i 能 桃之为就仃这种火i | j ：第p q ，这机会公。d 足仃l 经拒绝或捉请蘧g 会讨论的 业f 义u 被绝：讹“，如粜 个机会f 店够适“1 地视之为公叫的机会，越公 1 时无沦是在法律上还是能力t 均无法利用它，那就不得排除董事个人利用这 机会”4 。此i i j 虬，公、i ，标准虽然小像上述两种标准邝样容易界定，f i l 址， 吲法。实践中仍能总结出按照公平标准判断公司机会的准则，这对于我国公刮 法的实际运用有很好的借鉴意义。 姥然，经营范围标准和公平标准大大拓宽了公司机会的范围，加重了董事 的义务。这符合现代公司董事处于相对优势地位，而股东处于相对弱势地位的 实际情况。可是，仍有学者有不同的看法，比如克拉克教授认为，公平标准基 本反映了人们在试图用更加明确的口头方式来归纳总结关于公司机会案例的司 法陈述时所表现出来的无奈与绝望。教授的话也许过于悲观，但是经营范围和 公平标准的固有局限性也确实使司法实践出现了某种变化。比如，1 9 7 4 年明尼 另：达州最高法院的一个n f f l j 确立了这样的做法，首先，确定一个机会是否是公 川机会，这步是通过询问此机会是否与公司现有的或预期的经营行为密切榭 天j 从而确定此机会是否属于公司经营范围这一方式来完成的。如果询问的结 果认为此机会是公司机会，就进行下一步，确定利用公司机会的董事是否违背 了他作为受信人对公司的忠诚、守信用和公平交易的义务。原告对前一步有举 “贵仟，被告对下步有举证责任。可见，由于公司的不同造成公司案件非常 复杂，实践t 1 1 刁i 可能也不应该按照个固定的判断标准去处理，应该按照公1 f 门f i 类型而分别处理，比如，股份有限公司与有限责任公司适川小刚的标准。 足否只要是公司机会董事就不能利用呢? 根据以上的论述，如果公卅放弃 使用或者没有条件使用某一商业机会，那么，董事是可以利片j 的。这是个例 外情彤，确定公司机会的复杂性要求它应被严格限制。限制的手段有两种， 1 6 9 9 缓i 吲、坪讲让醒 肼l 非 j t t 挺水扶取向, i k 十j 【会f 门带事乐担阳蘸。妊会允分披露的义务，他心陔刈涉及商、l k 机会的所仃一f 毖j 。丈利内。挥l h ， ：j i ：会爆c ，j 能个嘶、峨实地说叫； 赴麓。j 会就 此进行表决时，该董事不能参加。通过上述限制性的程序，董事就完伞可以排 除他川公一i j j j l 会赢利j ；：川的法律责任。 董事利_ h = j 公占：】机会谋取私利，戍承担什么法律责任呢? 这与其他董事与公 的利益冲突相比，有某些特殊性。因为这种行为有时剥于公司来说，仪仪是 火上j ，次从事交易的可能性，并不意味着公司以后不可能与交易的对力进行 交易。另外，如果公司利用了这一机会，就一定能为公司带来利润吗? 换个角 度：如果董事从交易中获取了利润，这一利润就能算作公司的损失吗? 如果董 j f 没有从该交易中获得任何利润，公司的损失又如何计算呢? 所以，j ；荚法【 利用公司机会对公司承担赔偿责任并不以公司实际遭受的损失为条件，一般采 f hf 面两种救济方式：一是按照“不当得利”确定赔偿余额。如果董事利用公 u 州【会已经实现了利润，那么这一方式可以使用，可是如果并没有利润，就小 采片j 此力式。第i 种方式是依照拟制信托的原理，把董事利用公司机会达成 f 一爻易转归公司所有，这种方式适合上述没有利润的情况。总之，法律应提供 足够的手段，以确定赔偿公司损失的计算标准。 ： 避免利益冲突交易 避免利益冲突交易的法律规范，是关于董事忠实义务的所有法律规定小的 j l 小胤范。英美公司法学者认为，利益冲突事项包括四种基本类型，分别址i l 我交易、经营者报酬之确定、滥用公司财产和动机不纯的公司行为。其r i ，i ，i 我交易足利益冲突的最基本形态，足研究董事忠实义务的核心问题。 i i ij 二董事在公司中的特殊法律地位，董事有可能损害公司利益的场合不仪 仪是谯刚类营业中与公司竞争，也不限于利用公司机会为自己谋利，而i - 史存 i7 9 9 绒峒酗、纤济让潍科聃i jj , j j 山或为他人m 公r d 进 j ：交易的场合。所i y e 1 我交易，足指茕粤为i t k 他人川公州进 j 交易。住返种场合，蒂。j i ! ! ：代表f l 义代挺公州j , l 意思表小 按照民法卜的般原则构成双方代理，该交易应作为无权代理而归于无效。 们世，观“羿各刈j i 此类交劫的法律舰范已经演变为允i q ：z i i定条伺 r 进行交易。因为在实际经济牛活中，有时董事与公司之间的交易并不损害公 j 利益，甚至在某些时候，与公司外的其他人相比，董事与公司之问的交易刈 公州史有利，或者，董事是某一特定交易的唯一的来源。在这方面，美陶的法 律发展颇为典型。在1 9 世纪，美国的公司法律规定，对于董事与公司之m 签定 的合向，只要公司或股东提出请求，该类合同无论公正与否，一律视为无效。 剑了2 0 世纪初，法律的一般规定发展为，董事与公司之阳j 签定的合同如果得到 了没有利害关系的大多数董事会成员的批准，并且法院也不认为该交易具有叫 娃的不公平或欺诈，那么即使有人提出异议，也认为该合同具有法律效力；但 是如果批准该合同的董事会的大多数成员对此均有利害关系，不论该交易是否 公h 只要公司或股东提出申请，该合同都可以被判定无效。进入2 0 世纪b ( ) f ，祛律变得更加宽容：除非受理争议的法院认为该合同显失公平，即使足 i l i 订利害关系的董事会批准的合同，一般也认为其具有法律效力。可见，刈蕈 h 自我交易的法律规制是逐渐变得宽容了。 神：判断蘸事是否违反了上述义务时，首先要确定的是董事自我交易的适朋 范。各幽公r 法在这方i 面都有规定，比如f l 本商法第2 6 5 条规定，美“ 和公司问的交易包括两种，一种是直接交易，即董事受让公司的产品或其他资 “，或向公司转让自己的产品及其他资产，以及从公司借款等；种为m 接变 动即由公司担保董事的债务、与董事以外的第三人进行公司与董事利益相反的 交易6 。美国示范公司法修订本第8 章中规定，对于一项和公司相关的交动， 18 9 9 纽轴、蚪济浊喋拌川i fj 岍种，竹肜仃九竹r _ f ：i ：j ；= 氐触利益： 是无论咳交易是否提交公t d 的戎啦会采取 j - ，扎如粜眩午：j 亿公d 做这仲变动寸就l l 】道，他1 7 1 l 或他的化仃关人址这 1 1 。交易的一一方，或存该交易拥有有利的财产利益，或者对其有利的财产利益与 这川交易占晰功地联系右；j 足“法律舰定的其他人”足这件变动的厅或 埘该交易捌有卜述的财产利益，所谓其他人包括三种情形，第 ，本公c d 之外 的 个实体，该董事也是该实体的一个董事、普通合伙人、代理人或雇员：筇 个人，他控制了一个或多个在第一中指明的那种实体，或是个文体 邑是由在第一中指明的那种实体中的一个或多个实体所控制或共同控制的；第 个别的一个人，他是该董事的普通合伙人、被代理人或雇员。在上述两科， 情形i 幺：财产利益对董事、董事的有关人和法律规定的其他人是十分重要的 以乍f 我们可以合理地设想如果董事被要求对此项交易进行表决，上述利益会 埘陔蘸事的判断产生影响。 奖国法的上述规定的表述是很有水平的，因为在实际生活中，董事如果想 从某 j 公司的交易中谋取利益，他一般不会使自己处于被怀疑的地位，尽静 法律已觑定得很洋细了，但是仍很难排除董事规避法律的可能，所以，美吲法 刖“柯彳丁利的钱财利益，或对其有利的钱财利益与这件交易非常密切地联系着” 这样的语言，涵盖了所有的利益冲突交易，赋予了法院在审判中根据个案实防i 把握公司法精神，灵活处理问题的空间，也在法律中点明了利益冲突交易的实 赝。l 确厂r i 我交易的使用范围，并不意味看所有被列入的交易都是见效的 界符幽的法律进一步规定了此类交易的生效要件，下面具体论述f 。 典1 3 ；- m - 1 9 8 5 年公司法第3 1 7 节中规定，任何直接或间接地以任何方j 时7 他足董班的公司订立的契约或拟订的契约，所从事的交易或所作出的安排 有利。出= 关系的董事，都负有在公司董事会披露其利益的性质的义务，如果董事 帅组阔轴、纤济法醒稃州i 吐 小旭，_ 川e 种义务，则琏：拧告i i | 1 被认为仃湃时，就丛乐水f 定的掰金处跚贞f f 川、，l 幺刀、还心定，公州j 一脊0 之削所为f f , j 财j 、。转i l ：变动如果超过5 j 儿，或 山公一d 则广：总额的1 0 时，除非它首先得到公司股东大会的批准，并且，如果 成7 蒂，_ = 以关联的人是公剐控股公司的肇事或与此类肇事有关联的人， v 彳j 挎股公司的股东大会决议批准，否则是受禁i l j 的。 炎1 9 8 4 年示范公司法在第8 3 1 条舰定，一项利益冲突交易如果满 足卜面几个条件之一，就不得仅仅因为在浚交易中存在董事的利益而由本公t d l i 张撤