（国际法学专业论文）论跨境税收套利与国际税收体制.pdf

内容摘要 内容摘要 由于两个国家税收规则的冲突会产生两种结果：两个国家都征税( 双重征 税) ，或者两个国家都不征收( 双重不征税) 。避免双重征税是国际税法领域的 主要目标，而且国内税收规则和双边税收条约都有消除双重征税的机制。但是， 在过去，纳税人和政府都很少关注由于规则的冲突所导致的双重不征税，跨境 税收套利是跨国纳税人利用两个国家税收制度的不同，通过某种交易安排而 达到双重不征税目的的现象。随着经济的国际化以及科技的发展，跨境的税收 套利现象逐渐增多。各国是否应该对跨境税收套利做出回应，以及应该如何回 应等问题在理论中有着较大的争议，分歧的根本就在于对国际税收体制存在与 否的不同认识，因此，本文将结合国际税收套利与国际税法、国际税收体系的 关系对其做出分析。 本文共分为四大部分：第一部分是对跨境税收套利的概述，包括对跨境税 收套利的定义及税收筹划、国际避税等相关概念的界定，并分析列举跨境税收 套利存在的几种典型形式；第二部分首先从效率和公平两个角度对跨境税收套 利进行经济分析，然后结合国际税收体制对跨境税收套利做出法律分析，提出 对跨境税收套利采取回应措施的理论依据。第三部分，通过对o e c d 的税收协 定范本以及其具体条款的目的解释和相关税收规则的变化来分析论证最初以 避免双重征税为目的而建立的国际税收体制正逐渐将避免双重不征税纳入其 目标的变革趋势；第四部分，分析学者们对跨境税收套利采取回应措施的不同 主张，并结合国际税收体系的变化提出了笔者的建议。 关键词：跨境税收套利；国际税收体制；单次征税原则 a b s t r a c t t w op o s s i b i l i t i e sa r i s ew h e nt w oj u r i s d i c t i o n sc h a r a c t e r i z e t r a n s a c t i o n s i n c o n s i s t e n t l y ：d o u b l et a x a t i o no rd o u b l en o n - t a x a t i o n d o u b l et a x a t i o nh a sb e e n t h ep r i m a r yf o c u so fc o n c e r ni nt h ef i e l do fi n t e m a t i o n a lt a xl a w , a n ds p e c i a l m e c h a n i s m sh a v e b e e nd e s i g n e dt oe l i m i n a t ed o u b l et a x a t i o nb o t ht h r o u g h d o m e s t i ct a xr e g u l a t i o n sa n db i l a t e r a lt a xt r e a t i e s ，h o w e v e r , n e i t h e rt h et a x p a y e r so r t h e g o v e r n m e n t sh a sp a i de n o u g h a t t e n t i o nt ot h ep h e n o m e n o no fd o u b l e n o n t a x a t i o nc a u s e db yr u l e s c o n f l i c t s i n t e r n a t i o n a lt a xa r b i t r a g ei sap a r t i c u l a r f o r mo fd o u b l en o n t a x a t i o ni n v o l v i n gt h ee x p l o i t a t i o no ft h ec o n f l i c t so fr u l e si n d i f f e r e n tj u r i s d i c t i o n s 晰t ht h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt e c h n i c a ld e v e l o p m e n t ， t h e r e a r em o r ea n dm o r ec r o s s b o r d e ra r b i t r a g ea c t i v i t i e st oa c h i e v ed o u b l e n o n t a x a t i o n w h e t h e rc r o s s b o r d e rt a xa r b i t r a g ei sp r o b l e m a t i ca n dw h a tc a nb e d o n ea b o u ti ta r es t i l lc o n t r o v e r s i a l ，t h er a d i c a ld i v e r g e n c eo fw h i c hl i e si nt h e d i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r dt h ee x i s t e n c eo fi n t e m a t i o n a lt a xr e g i m e t h u st h i sa r t i c l e a i m st om a k ea n i n v e s t i g a t i o n o ft h ec r o s s - b o r d e r a r b i t r a g et h r o u g h i t s i n t e r r e l a t i o n sw i t ht h ec h a n g i n gs t r u c t u r eo fi n t e r n a t i o n a lt a xr e g i m e t h i sa r t i c l e sd i s c u s s i o ni so r g a n i z e di n t of o u rm a j o rp a r t s p a r tir e v i e w st h e d e f i n i t i o no fc r o s s - b o r d e ra r b i t r a g ea sw e l la sh i g h l i g h t st h ea n a l o g i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nc r o s s - b o r d e ra r b i t r a g ea n dr e l e v a n tn o t i o n s ，s u c ha s i n t e r n a t i o n a lt a xp l a n n i n g ，i n t e r n a t i o n a lt a xa v o i d a n c ea n di n t e r n a t i o n a l t a xc o m p e t i t i o n ；af e wr e p r e s e n t a t i v ee x a m p l e s i l l u s t r a t i n gt h en o t i o no f c r o s s - b o r d e rt a xa r b i t r a g eh a sa l s ob e e np r e s e n t e d i np a r ti i ，c r o s s b o r d e rt a x a r b i t r a g ew i l lb ee c o n o m i c a l l ye v a l u a t e da c c o r d i n gt ot h ed i m e n s i o n so fe f f i c i e n c y a n de q u i t y ；a sw e l la sl e g a l l ya n a l y z e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n t e r n a t i o n a lt a x r e g i m e ，b a s e do nw h i c ht h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so ft a k i n gr e s p o n s i v em e a s u r e s t oc r o s sb o r d e rt a xa r b i t r a g ew i l lb ep r o d u c e d p a r ti i id i s c u s s e st h ec h a n g i n g a b s t r a c t s t r u c t u r eo fi n t e r n a t i o n a lt a xs y s t e mf r o mt h ep u r p o s ei n t e r p r e t a t i o no fo e c d m o d e l ，i t sp r o v i s i o n sa n dt h ed e v e l o p m e n to fr e l e v a n tt a xp o l i c i e sa n dr e g u l a t i o n s ， w h i c hw a sb u i l tw i mt h ep r i m a r yp u r p o s eo fa v o i d i n gd o u b l et a x a t i o na n d p r e v e n t i n gf i s c a le v a s i o n ，i nf a c t ，i sp r o g r e s s i v e l yi n c l u d i n ga m o n gi t sg o a l s t h ep r e v e n t i o no fd o u b l en o n - t a x a t i o no fi n c o m e p a r ti vp r o c e e d st oi l l u s t r a t et h e a n s w e r se n v i s a g e db yt a xs c h o l a r st ot h ec r o s s b o r d e rt a xa r b i t r a g ep h e n o m e n o n ， a n dt h e np r o p o s e st h ea u t h o r so w ns u g g e s t i o n sc o n s i d e r i n gt h ec h a n g i n gs t r u c t u r e o fi n t e r n a t i o n a lt a xr e g i m e k e yw o r d s ：c r o s s b o r d e rt a xa r b i t r a g e ；i n t e r n a t i o n a lt a xr e g i m e ；s i n g l e t a xp r i n c i p l e 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果， 均在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究 生学术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号 内填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的， 可以不作特别声明。) 声明人( 签名) 娥 伊勺年争月哆日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送 交学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图 书馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入 全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的 标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其他方式合理复制学位 论文。 本学位论文属于： ( ) 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论 文应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学 保密委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的， 默认为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签孙糊 卟牟月哆日 前言 厶j l 刖吾 随着经济的全球化，跨国纳税人利用两个国家之间税收制度的不同以达到 对同一笔所得双重不征税目的的跨境税收套利活动逐渐增多。从经济分析的角 度看，跨境税收套利违背了税收效率原则和税收公平原则，会对全球投资资源 的配置产生扭曲的作用。从法律分析的角度，是否应该对跨境税收套利采取法 律上的回应措施，以及如何采取回应措施在国外学者中有着较大的争论，主要 存在着以美国的a v i y o n a h 教授和d a v i d r o s e n b l o o m 教授为代表的两派对立 观点：而这两派学者对国际税收套利的不同态度根源于对国际税收体制存在与 否的不同认识。因此，对国际税收体制的充分理解，是分析国际税收套利现象 的前提。 在国内，跨境税收套利仍是一个陌生的概念，至今没有学者对其做出过研 究。因此，笔者将结合国外的现有研究成果，尝试构建对跨境税收套利的分析 研究框架。本文首先阐释国际税收套利的概念，表现形式及其特征；然后针对 国外学者关于国际税收体制存在与否的争议提出笔者的个人意见并进行分析 论证。最后结合国际税收体制及其变革，分析提出对跨境税收套利所应采取的 措施。 论跨境税收套利与国际税收体制 第一章跨境税收套利概述 第一节跨境税收套利的概念 在我们分析“跨境税收套利的概念之前，有必要先了解“套利”与“税 收套利的概念含义。“套利 是财政学上的概念，而“税收套利 则是税法 学上的概念。 一、套利 套利通常是指利用汇率在空间或时间上的差异获取收益的行为，更广泛的 意义上可以指利用金融资产或金融工具在不同品种、不同市场、不同时期、不 同风险、不同税收之间存在的价格差异、风险或税收待遇等差异来套取收益的 一系列投资活动。根据不同套利机会下的具体操作，套利有各种各样的形式， 如跨商品套利、跨市场套利、跨期套利、风险套利、税收套利等等。 二、税收套利 “税收套利 的概念是由d a v i d b r a d f o r d 最先提出的，是指利用税法中 对不同的课税事项，如不同的纳税人、不同类型的收益等所规定的不同的税收 待遇，即税收差异，谋求税收利益的行为。从税收管辖权的角度看，税收套利 可以分为国内税收套利和跨境税收套利。 三、跨境税收套利 跨境税收套利是为了达到双重不征税的目的，利用国家间的税制差异而进 行的交易行为。两国不同的税制规则主要涉及到来源地、居住地的认定、转 移定价、对一项所得的定性的差异等等，在很多情形下这种不一致为纳税人提 供了通过跨境交易筹划达到有关跨国所得在两个国家双重不征税的目的的机 会。 b r a d f o r d ，d t h ee c o n o m i c so f t a xp o l i c yt o w a r ds a v i n g 【a 】v o nf u r s t e n b e r g , gm ，c d ，t h e g o v e r n m e n ta n dc a p i t a lf o r m a t i o n z 1 l o n d o n ：a d d i s o n - w e s l e y , 1 9 8 0 ，( 1 1 ) ( 咎r o s e n b l o o m ，h d i n t e m a t i o n a lt a xa r b i t r a g ea n dt h e “i n t e r n a t i o n a lt a xs y s t e m 1 1 1 n e wy o r kt a x l a wr e v i e w , 2 0 0 0 ，( 5 3 ) ：1 4 2 2 第一章跨境税收套利概述 在定义跨境税收套利方面，税法学者通常采用过渡性的定义方法一提供 一系列能够说明跨境税收套利现象的交易，并从这一系列税收规避手段中抽象 出跨境税收套利的特征。笔者认为跨境税收套利的两个基本特征为： 第一，存在着跨国纳税人利用两个国家不同的税制； 第二，这种利用行为最终使得跨国纳税人获得了双重不征税的税收利益， 而如果此交易完全发生在一个国家内是不会产生此项税收利益的。 因此，在跨境税收套利的交易中，跨国纳税人巧妙地遵循了两个国家的法 律，但是却产生了比受制于一个国家税制下的交易所应负的税收更低的总纳税 额。 第二节跨境税收套利与相关概念之间的界定 一、国内税收套利与跨境税收套利 ( 一) 国内税收套利的概念 一个内国的纳税人巧妙地遵循了该国的税制，如果该内国纳税人从事的交 易在税后产生的税收利益是在税前无法获得的，就会引发国内税收套利。之所 以在税后会获得税前无法得到的利益是因为税法在对待所得和扣除时是不匀 称的，一方面允许对费用进行立即扣除，另一方面，又给予了相应所得延期 纳税或免税的待遇。圆 例如，设某企业当年应纳税所得额预计为1 0 万元。在所得税税率3 3 的 情况下，若不从事税收套利则应纳所得税3 3 万元，税后净利润为6 7 万元。 若该企业决定从事税收套利，年初从银行按年利率1 0 借入1 0 0 万元，当年 应支付利息1 0 万元，这笔利息扣除就把企业的应纳税所得额减少为零，应纳 所得税额也为零，节约所得税税款3 3 万元。该企业再用这笔贷款1 0 0 万元购 买年利率为9 的政府债券，当年取得免税的政府债券利息收入9 万元，因而， 该企业通过税收套利交易共获利1 2 3 万元( 免税的政府债券所得9 万元加上 所得税节税额3 3 万) ，减去利息费用l o 万元，净获税后所得2 3 万元。 s h a v i r o ，d n m o r er e v e n u e s ，l e s sd i s t o r t i o n ? ：r e s p o n d i n gt oc r o s s b o r d e rt a xa r b i t r a g e 【z 】n e w y o r ku n i v e r s i t yl a wa n de c o n o m i c sr e s e a r c hp a p e rs e r i e s ，2 0 0 4 ，( 0 4 0 1 3 ) ：1 6 k o p p e l m a n ，s 八t a xa r b i t r a g ea n dt h ei n t e r e s td e d u c t i o n 【j 】s o u t h e r nc a l i f o r n i al a wr e v i e w , 19 8 8 ， ( 6 1 ) ：1 1 4 6 3 论跨境税收套利与国际税收体制 上述税收套利交易的产生就是由于税法对政府债券和银行贷款利息在税 收待遇上的规定存在差别，即银行贷款利息应缴纳所得税，政府债券利息免缴 所得税，该企业用从银行取得的贷款购入政府债券，一方面银行贷款利息可以 在所得税前扣除，另一方面政府债券的利息收益可获免税，这样就为企业提供 了国内税收套利的机会。 ( 二) 跨境税收套利与国内税收套利的区别 两者都是以双重不征税为目的，利用不同的税收规则所从事的交易。跨境 税收套利是利用两个国家之间税收规则的差异；而国内税收套利是利用一国国 内税法规则的不同所产生的套利机会。两个概念都会引起关于税收体制的思 考，国内税收体制可以作为规制国内税收套利的依据，而有关国际税收体制的 存在与否，能否作为规制跨境税收套利活动的依据却仍然存在着争议，这也是 本文所要论述的重点。 二、国际税收筹划与跨境税收套利 ( 一) 国际税收筹划 i n t e r n a t i o n a lt a xp l a n n i n g 的概念产生于西方国家，1 9 世纪中叶，意大利 就已出现为纳税人提供税收筹划的咨询和服务。i n t e r n a t i o n a lt a xp l a n n i n g 的 中文涵义存在多种解释，如，国际税收筹划、国际纳税筹划、国际节税等。 美国南加州w b m e i g s 和r f m e r g s ( 1 9 8 4 ) 在其合著的会计学中写道： “人们合理而又合法地安排自己的经营活动，使之缴纳尽可能少的税收。他们 使用的方法可称之为纳税筹划少缴税和递延缴纳税收是纳税筹划目标之 所在。 国际税收筹划是跨国纳税人为了获得更多的经济利益，在税法允许的范围 内，事先对经营，投资，理财等活动进行的筹划与安排。 ( 二) 跨境税收套利与国际税收筹划的区别 两个概念之间的最大区别在于二者的性质不同。从法律的评价意义上看， 法律行为可以分为合法行为，违法行为和非违法行为。国际税收筹划是合法行 为，而跨境税收套利则是非违法行为。 从手段上看，国际税收筹划利用的是税收制度中的税收优惠政策或差别税 4 第一章跨境税收套利概述 收负担。从法律性质上看，国际税收筹划是在各国税法允许范围之内的一项财 务管理活动，受到法律的保护与支持，属于合法行为。税收筹划除了达到控制 税收成本，实现预期的利益之外，还体现了政府的立法意图和精神，是政府鼓 励的行为。 跨境税收套利则属于非违法行为。所谓“非违法行为 ，就是指在行为上 不与法律条文相抵触，符合“法无明文规定者不为罪、法无明文规定者不处罚 盼原则，但从实施的结果上看，其行为在一定程度上与立法者的意图相违背， 其实质为利用冲突减少税收成本的行为。跨境税收套利交易的纳税人虽然在跨 境的交易时都遵循了每一个国家的税收规则，他们尽力满足在同一个交易中涉 及到的不同国家的不同规则，但其利用两国国内法的差异来达到双重不征税的 效果是各国所未预料到的，而且也是与遭受税收财政收入损失国家的立法者的 意图相违背的。 三、国际避税与跨境税收套利 ( 一) 国际避税的概念 国际避税是指跨国纳税人利用各国税法或税收协定规定的欠缺或含混之 处，采取形式合法的公开手段达到规避、降低或延迟本应承担的纳税义务的目 的。 ( 二) 跨境税收套利与国际避税的区别 从性质上看，跨境税收套利与国际避税都是非违法行为，但前者利用的是 两国税法规定的不同，而后者利用的是法律上的空白和漏洞。 与跨境税收套利不同，国际避税是跨国纳税人利用各国税法或税收协定上 存在的漏洞，钻法律的空子，通过巧妙的隐蔽的行为安排其经济活动，虽可暂 时获得一定的经济利益，但不利于长期经营和发展，因为漏洞一旦被堵上，纳 税人将不能从此获利。一般而言，达成一个跨境的税收套利比获取国际避税利 益更加安全和具有吸引力，因为前者产生于两个不同国家所适用的税收规则的 差异，因此不会受到国内反规避规则的限制。 此外，国际避税经常涉及关于虚假经济体和缺乏经济实质的交易活动等问 廖益新国际税法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 1 3 4 2 r o s e n b l o o m ，h d i n t e m a t i o n a lt a xa r b i t r a g ea n dt h e “i n t e r n a t i o n a lt a xs y s t e m j 1 n e wy o r kt a x l a wr e v i e w , 2 0 0 0 ，( 5 3 ) ：1 4 3 论跨境税收套利与国际税收体制 题，有关规制国际避税的规则主要是关于辨别和制止那些缺乏经济实质的交 易。尽管在某种程度上，国际避税与跨境税收套利会存在重合，例如，在国 际财政协会关于混合金融工具及它们在税收套利中的使用的会议中就存在着 将此种套利活动定性为“税收规避 还是“过度的税收筹划 的争论。 但是 在评估交易是否构成虚假经济体时存在的关键标准是实质活动的程度。因此， 本文建立在跨境税收套利行为能够通过关于实质性的最初测试，并且不会被归 类为国际避税的基础上，因此适用于国际避税的反避税措施一般是不适用于跨 境税收套利的。 四、国际逃税与跨境税收套利 国际逃税，一般是指跨国纳税人采取虚报、谎报、隐瞒、伪造等各种非法的 手段或措旌，减少或逃避就其跨国所得或财产价值本应承担的纳税义务的行为。 国际逃税与跨国税收套利有相同之处：二者都是跨国纳税人减少其全球纳 税义务的行为，二者从总体而言，都会减少有关国家的税收收入；从对经济的 影响来看，二者都会造成对正常经济活动的扭曲。 根据行为方式是否违法可以作为区别国际逃税与跨境税收套利行为的标 准，国际逃税采用非法手段，属于违法行为；跨国税收套利采用不违法手段， 属于非违法行为。 各国对于国际逃税，一般要追究法律责任，不构成刑事犯罪的一般采用追 缴税款、处以罚款并加收利息等行政、经济处罚措施；对构成刑事犯罪的国际 逃税者，则要追究其刑事责任。而目前各国对于跨境税收套利是否应采取回应 措施，以及采取何种回应措施都存在着争议。 五、有害税收竞争与跨境税收套利 ( 一) 有害税收竞争的概念 由于有害税收竞争是国际税收竞争的加剧所导致的后果，因此，有必要先 对国际税收竞争予以定义。所谓国际税收竞争，是指在经济全球化作用下，各 国或各地区的不同政府主体为吸引国际流动资本等流动性生产要素，通过降低 h s c h e n k , d e b o r a h s y m p o s i u mo nc o r p o r a t et a xs h e l t e r s 叨t a xl a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，( 5 5 ) ： 1 2 5 - 1 2 9 g o u l d e r , r o b e r t p a n e l i s t sd e b a t et a xa s p e c t so f h y b r i df i n a n c i a li n s t r u m e n t s 阴t a xn o t e s i n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 0 ，( 8 8 ) ：1 3 i l - 1 3 1 2 6 第一章跨境税收套利概述 税率以及各种税收优惠，甚至实行避税港税制模式等方式，以减少纳税人的税 收负担的国际经济行为。 国际税收竞争以发展程度为标准，可以分为适度的税收竞争与过度的税收 竞争，后者即是有害税收竞争。1 9 9 8 年，o e c d 公布了一个报告，题目为有 害税收竞争：一个正在出现的全球性问题，该报告在有害税收竞争方面界定 了有害的税收优惠制度和避税港的概念，并且提出了一些建议措施以抵制有害 税收竞争。o e c d 认为有害的税收竞争措施一般有如下几个主要特征：( 1 ) 无 实际税率或者实际税率很低；( 2 ) 实行“栅栏 政策，所谓“栅栏 政策，是 指一国为了吸引外资而制定政策仅允许外国投资者享受某些税收利益。( 3 ) 缺 乏透明度。( 4 ) 缺乏有效的税收情报交换。o e c d 还进一步界定了避税港的主 要特征：( 1 ) 没有或仅有名义税率；( 2 ) 缺乏有效的税收情报交换；( 3 ) 缺乏透明 度；( 4 ) 没有真实经济活动的要求。 ( 二) 跨境税收套利与有害税收竞争的区别 1 在o e c d 关于有害税收竞争的报告中区分了无意识的不_ 致 ( u n i n t e n t i o n a lm i s m a t c h e s ) 和特别的税收制度( s p e c i a l ”t a xr e g i m e ) ，也就是 以“意图 作为区分有益税收竞争和有害税收竞争的标准，这构成了与跨境税 收套利的区别，因为跨境税收套利产生于利用两个国家的法律的不同，而这种 效果是国家所未预料的、无意识的，因此，相比有害税收竞争，国家之间更容 易达成一致来预防跨境税收套利。 2 相比有害税收竞争，跨境税收套利对商业活动具有更严重的扭曲性影 响。因为在国际税收竞争中所提出的低税率是对国内或者国外的所有的投资者 都适用的；而只有那些外国投资者的本国与东道国具有可利用的不一致的税收 规则时，才能够利用跨境税收套利取得优惠的税收待遇。 3 尽管在跨境税收套利和有害税收竞争中都存在着类似的利用两国税法 中的不一致规定的现象，有害税收竞争不仅仅局限于利用两国税法中的税率的 不同规定，即使在两国税率一致的情况下，有害税收竞争还可以利用“栅栏” 政策，信息的不公开等手段。 国家税务总局教材编写组，主编税收基础知识【m 1 北京：中国税务出版社，2 0 0 2 2 7 8 o e c d h a r m f u lt a xc o m p e t i t i o n - a l le m e r g i n gg l o b a li s s u e r 1 9 9 8 1 5 - 1 6 7 论跨境税收套利与国际税收体制 4 在两个国家采取相同的税率，且不采取其他的有害竞争措施的情况下， 这两个国家税收体制会因某方面的不一致而产生跨境税收套利的机会。 第三节跨境税收套利的形式 跨境的税收套利的形式多样，依据产生该税收套利的交易是否涉及到税收 条约，大致可将跨境税收套利分为两类： 第一类是由并不涉及双边税收条约的交易所产生的跨境税收套利。此类税 收套利产生于两个国家国内法的不同而导致的识别冲突。依据不同的国内定性 规则，跨国纳税人就同一笔所得所产生的费用可以同时在两个国家获得扣除， 由此导致了双重不征税。此类跨境税收套利的形式主要包括双重收益型租赁， 双重居民公司及双性实体等。 第二类是由涉及双边税收条约的交易所产生的跨境税收套利。此类税收套 利产生于两个国家国内法的不同所导致的识别冲突与双边税收条约的相互作 用。依据两个国家国内法的不同以及双边税收条约的相关抵免或扣除条款，跨 国纳税人就同一笔所得在一国作为费用扣除的同时可以在另一国获得免税待 遇，因此产生构成了双重不征税，例如，原始发行折扣，双性工具，股份重新 买回协议，保证支付，正常交易价格的不同评价标准。 一、双重受益型租赁 此类交易的核心就在于跨国纳税人利用两国对租赁财产所有权人的不同 识别规则，两国分别将出租人和承租人作为财产的所有权人，而作为所有权人 的纳税人都有权获得折旧费用的扣除。例如，一家拥有可以折旧设备的美国居 民公司与外国投资人首先签订了买卖协议，将设备卖与该外国投资人，随后双 方又订立了租赁协议，该外国投资人将机器出租给美国居民公司，由美国居民 公司继续占有并使用。根据美国的税法，此处的出售和租回行为被定性为以机 器作为担保物的担保贷款，因此，美国居民公司仍然是设备的所有权人，有权 享受折旧费用的扣除；而外国投资人的母国则认定其为买卖活动，该外国投资 人享有财产的所有权并有权利获得折旧费用的扣除，因此美国居民公司和外国 投资人的这种租赁活动就产生了在美国和外国投资人的母国进行双重折旧费 8 第一章跨境税收套利概述 用扣除的效果。由此产生的双重折旧费用扣除的税收利益可以在外国投资人和 美国居民公司之间分享。如果一个美国居民公司需要利用外国资本进行融资的 时候就可以筹划利用双重受益型租赁产生的税收套利机会。依照前面所提及的 结构，向美国居民公司提供贷款的外国投资人可以通过买卖加租赁的方式将金 钱转移给美国纳税人，由于对于设备的折旧成本的双重扣除所产生的税收利润 可以让出租人的成本比较低，因此承租人从出租人那里可以获得比从其他国内 金融市场的贷款人那里低的净利息率。 而如果这种租赁交易发生在同一国家的两个居民公司之间，那么只有一个 纳税人可以作为财产的所有人并且获得折旧费用扣除。虽然作为承租人仍然能 够为每年支付的租金费用获得经营费用扣除，但该费用的扣除远远小于所有人 享有的加速折旧的费用扣除。 当然，所有权规则的冲突也会导致两个国家都不将纳税人看作是有权获得 折i 酣1 ：1 除的所有人，在跨境租赁中的每个国家都将其他国家的纳税人作为所有 权人，那么没有纳税人能够享受到加速折1 1 7 t i p 除的待遇。在这种情况下，尽管 由纳税人所负担的税收不构成经典的双重征税，但是构成了纳税人所信赖的特 定税收利益的损失。由于双重征税及其相关问题不是本文的关注重点，故在 此不做展开论述。 二、双重居民公司 此种国际税收套利的形式主要涉及到利用两个国家之间不同的公司居民 身份认定规则。一些国家可以依据公司成立地来决定公司的居民身份，而其他 国家可以依据公司的有效管理和控制地来决定公司的居民身份，如果二个跨国 公司同时满足了两个国家的不同居民认定要求，它就构成了双重居民公司，如 果两个国家都允许将其拥有的居民公司的所得和损失汇总计算，那么该双重居 民公司就可能同时在两国扣除其世界范围内的损失。在这种情况下，如果一个 公司是双重居民公司，并且它借款来支持集团的运营，它就可能在每个国家都 扣除所支付的利息。 用这种方式，一个单独公司所遭受的损失，由于其是双 r 小gd i a n em o n en a t i o na m o n gm a n y ：p o l i c yi m p l i c a t i o n so f c r o s s - b o r d e rt a xa r b i t r a g e 【j 】b o s t o n c o l l e g el a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，( 4 4 ) ：9 4 - 9 5 d o e r n b e r c r i c h a r dl i n t e r n a t i o n mt a x a t i o ni nan u t s h e l li m i s t p a u l , m n w e s tp u b l i s h i n gc o 2 0 0 1 4 0 7 9 论跨境税收套利与国际税收体制 重居民公司，就可以进行两次扣除，因此，产生了双重受益的效果。 例如，a 国的居民公司a c o ，筹划通过在b 国建立一个双重居民子公司 s u b a c o ，来跨境收购b 国的居民公司b c o 。然后，s u b a c o 通过借款来融资目 标公司的收购。这个融资的收购将会产生利息费用的扣除。如果a 国和b 国 都允许合并所拥有的居民公司的所得和损失，那么此双重居民公司的费用的扣 除就可以用来抵扣在a 国和b 国的公司的经营所得，因此，将一项单独的经 济费用转化成了双重扣除。与之相反，如果此交易发生在居住于同一个国家的 两个公司之间，那么双重扣除是不可能的，而且整体集团所适用的税率也会更 高，使得此集团在与能够利用双重受益的外国竞争者相比时，处于竞争劣势。 与双重受益型租赁相类似，如果两个国家都能够采取一致的公司居民认定 规则，那么利用双重居民公司进行跨境税收套利就会被消除。 三、双性实体 双性实体一词通常指这样一种法律关系，它在一个国家被视为公司，而在 另一个国家被视做透明体( 亦称税收虚体) ，通常为合伙关系，是融合了公司 和合伙企业法律特征的实体。公司通常被认为是独立于他们的股东的纳税人， 而合伙企业通常被认为是直流企业，在税收上可以被忽视，他们的所得和损失 都可以直接归属于合伙人。利用“双性实体 进行税收套利的机会产生于利用 不同国家之间对实体的不一致的分类。税务从业人员通常定义“双性实体 为 国内法上的财政透明实体，但是在外国法下并不透明，同时他们定义了在国内 法上并不透明，但是在外国法上透明的“反双性实体 。尽管在语言上有所差 别，这两个定义基本描述了相同的现象，并且这两种结构都会产生同样的跨境 税收套利的机会。 近年来，在美国税收法律制度下利用双性实体的机会在增加。这是因为美 国联邦所得税制在1 9 9 6 年采取了“打勾规则”。圆在美国政府出台了“打勾规 则之后，许多实体的分类变得完全由纳税人进行选择，纳税人通过在纳税申 报表格上的某个选项方格打勾，就能够简单地选择在税收上作为公司还是合伙 组织对待。在此之前，美国税收法律判定各类实体属于公司还是合伙组织取决 c o r d e s ，j o s e p hj & e b e l ，r o b e r td & g r a v e l l e ，j a n egc d s t h ee n c y c l o p e d i ao f t a x a t i o n a n d t a xp o l i c y 【m 】w a s h i n g t o nd c ：u r b a ni n s t i t u t ep r e s s ，1 9 9 9 6 8 7 0 t r e a s u r yr e g u l a t i o ns e c t i o n3 01a r t i c l e7 7 01 ( 1 ) 1 0 第一章跨境税收套利概述 于一系列因素，例如管理中心或者有限责任与否。实体组织具有明显的公司属 性会被征收公司税，而缺乏公司因素的实体组织会被归类于合伙组织。美国的 “打勾规则”最初是为了简化国内税收管理的措施，但是作为新规则的“打勾 规则”却带来了许多美国税收当局没有预料到的结果，新规则使得跨国纳税人 可以利用双性实体向美投资或者从美向外投资，并通过税收套利活动获得费用 双重扣除的税收利益。 例如，一家法国的公司a c o 为其业务举借债务，有关利息在法国计算 a c o 的所得时将是可以扣除的。a c o 的两个股东a 和b 为美国居民，依据美 国的打勾规则，纳税人是可以选择作为合伙组织存在的。如果a c o 的股东选 择a c o 为合伙企业，那么a c o 在美国也可以得到利息的扣除。也就是说，a c o 同时具有公司和合伙企业的双重性质，因此能同时获得在两个国家的利息扣 除，大大减少了筹资的税收成本。 四、原始发行折扣 原始发行折扣( o r i g i n a li s s u ed i s c o u n t ，简称为“o i d ”) 是指债券发行价格 与到期赎回价格之间的差额，它是债券利息的一种形式。利息依据政府在到期 日的赎回价格和发行价格之差来确定。此类税收套利产生于两个国家对o i d 债券的不同所得和扣除规则。不同国家对于由o i d 债券持有人获得的利息所 得的征税时间有着不同的规则。二些国家是要等到o i d 债券到期以后对持有 人的利息所得征税，还有一些国家，例如美国，要求每年将利息所得根据在到 期日将获得的金额按比例地包含在持有人的所得之中，以此来消除债券持有人 因采取“观望 态度所获得的延期纳税的机会。o 如果o i d 债券发行人的居住国要求将应付而未到期的利息计算在应税所 得内，而o i d 债券购买者所在国只对到期日的利息所得征税的时候，就会产 生跨境的税收套利。尽管发行人已经在其居住国对o i d 进行了利息费用的扣 除，但外国的o i d 债券持有人在到期日之前对于债券利息是不纳税的，由此 产生了在一段时间内的双重不征税现象，而一个国家的年度扣除规则和另一个 国家的利息迟延征税规则所产生的时间差上的税收利润，是无法被完全发生在 r i n gd i a n em o n en a t i o na m o n gm a n y ：p o l i c yi m p l i c a t i o n so f c r o s s - b o r d e rt a xa r b i t r a g e 【习b o s t o n c o l l e g el a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，( 4 4 ) ：9 1 1 1 论跨境税收套利与国际税收体制 国内的交易所获得的。如果其他条件都相同，那么o l d 债券相比其他国内债 券而言，对于外国投资者更易销售且更有吸引力。 五、混合资本工具 混合资本工具起源于2 0 世纪9 0 年代初西方国家发行的信用优先股。发行 人在外国成立一家“导管公司，其发行的优先股以发行人对“导管 公司 发行的次级债和“导管 公司拥有的发行人的股权为信用担保，因此这种优先 股兼具有债券和股票两种属性，成为了当今混合资本工具的鼻祖。 混合资本工具融合了债务和股权的双重属性，这些工具允许利用投资工 具在会计、规章、税收等方面待遇的不同。在国际环境中，债务和股权特性的 结合可能产生于在一个国家内将混合资本工具作为债务对待，而在另一个国家 内将其作为股权处理的情形。这种不一致的划分会为纳税人创造税收套利的机 会，纳税人可以利用混合资本工具，使其所得在收入来源国作为贷款，而在居 住国作为股权。 例如，一个a 国的居民公司a c o ，贷款给b 国的公司b c o ，a 国的税法 将其作为股份对待，而在b 国的税法下按贷款处理。那么由a c o 获得的收入 在a 国作为股息，而由b c o 支付的金额在b 国代表着利息。结果，a c o 在其 获得的“股息上可以获得税收免除( 在股息收入国a 国采取对来自于国外 的股息免征所得税的情况下) ，相应地，b c o 对于支付给a c o 的金额在b 国计 算b c o 的应税所得时可作为利息进行扣除。因此，同一笔所得在a 国获得了 免税待遇的同时在b 国作为费用进行了扣除，导致了双重不征税的产生。 六、股份重新买回协议 在跨国交易中，一国的居民公司与外国投资人经常订立股份重新买回协 议，在一个股份重新买回协议中，居民公司将其股权卖给了外国投资者，同时 同意在之后的某日将它们购回。与双重受益型租赁相类似，一些国家接受并承 认这种协议的形式，认为在交易期间，由投资人合法地拥有股票；而另一些国 家，比如美国，可能将此类交易识别为担保贷款，而不是销售之后的重新买回， b e r