（国际法学专业论文）国际货物运输中海运保函问题研究.pdf

苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导f ，独立进行五) f 究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名j 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 l 研究生签名_ 邃：! i 二堡堡同期： l 导师签名 触日 期：! l ：堡：! ! 国际货物运输中海运堞函问题研究中文提要 中文提要 国际海事运输中海运保函的出现与应用，长期以来一直是海运理论和实务中被广 为关注的问题。作为国际海运业务中一种常见的信用单证，海运保函不仅是一个重要 的行业实务问题，也是一个急需规范的法律问题。海运保函的出现和应用，一方面的 确是给国际贸易带来了极大的便捷和巨大的经济价值：然而另一方面保函又对传统的 国际贸易秩序构成了强烈的冲击，尤其是降低了提单的信任度和安全性，并为贸易欺 诈提供了可乘之机。因此，对海运保函法律问题加以深入研究。特别对是其法律性质、 效力范围、保函欺诈等问题进行研究，不仅对我国航运实务的顺利开展具有重要价值 和现实意义，对完善和发展我国的海商立法也有着积极的推动作用。 本文将在第一部分海运保函的产生与运用中首先介绍海运保函的产生原因和 存在价值，在此基础上，分f i n 类地剖析海运保函的特点、固有缺陷，从而得出对海 运保函存在和运用利弊全面、客观的评价。在第二部分海运保函的法律性质与效力 范围中，本文将从平衡各方利益角度出发，结合理论界对海运保函法律性质的认识 框定一个合理实效的海运保函的绝对效力范围，特别强调实务操作应遵循在区分善恶 意和欺诈行为的基础上逐案分析认定的原则。本文第三部分还将通过详细分析目前海 运实务中常见的两种典型海运保函即提单保函和提货保函无单放货保函的效力，试 图对海运保函的整体法律效力作出个明确的界定。文章最后部分海运保函的立法 现状及其制度完善则是特别针对我国的海运实践中与各种类型的海运保函相关的海 事纠纷和海事欺诈频繁发生，而我国海商立法对海运保函的界定、效力等问题却少有 涉及，在解决该类海运纠纷存在法律障碍这一现实情况，结合典型的海事案例和英美、 大陆国家的相关海商立法来研究我国海运保函实务的相关法律问题，发现我国现行海 商立法的不足，从而粗浅地提出一些的制度完善建议以作理论上的探讨和铺垫，以期 可以为我国海运实践中的实务操作和纠纷解决给出一定的理论指导。 关键词：海运保函清洁提单无单放货善意欺诈 作者：赵舒卿 指导老师：陈立虎教授 坠! ! 竺! ! ! 翌堡! 生! 塑! ! ! ! ! ! ! ! 堡! 坚! 翌! ! 塑型! ! ! 型塑! 虫竖里兰! ! ! ! 竺 垒堕! 竺! a b s t r a c t t h el e t t e ro fi n d e m n i t y ( l i ) i so n eo ft h ec o l t l m o nd o c u m e n t sc o m ef o r t ha n d w i d e l yu s e di ni n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gb u s i n e s s b yn o w , a sak i n do fc r e d i td o c u m e n t ，i ti s n o tm e r e l ya l li m p o r t a n tp r a c t i c a lp r o b l e mi ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dt r a n s p o r t a t i o nb ys e a ， b u to n et h a tn e e d sl e g i s l a t i o nb a d l y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lb a d ea n d s h i p p i n gb u s i n e s s ，i ti sp r o v e dt h a tt h el e t t e ro fi n d e m n i t y ，o no n eh a n d ，d i dh a v eb r o u g h t g r e a tc o n v e n i e n c ea n de n o r m o u se c o n o m i cv a l u et ot h ei n t e m a t i o n a lt r a d e ；o nt h eo t h e r h a n d ，i ti m p a c t e dt h en o r m a ls y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，a n de s p e c i a l l yh a dt h r e a t e n e d t h ec r e d i ta n ds e c u r i t yo ft h eb i l lo fl a d i n g ( b l ) ，o f f e r i n ga no p p o r t u n i t yf o rt h ef r a u di n t r a d eo rs h i p p i n gf i e l d s u c hf i e r c ed i s p u t e sa r o s ef r o mt h ec o n t r o v e r s yo nt h en a t u r ea n dv a l i d i t yo fl i t h i s t h e s i s ，s o ，w i l lf o c u so np r o b i n gi n t ot h el e g a li s s u e sp e r t i n e n tt ol ii n c l u d i n ga n a l y z i n g i t s l e g a ld e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r s ，d e f i n i n gi t sl e g a ln a t u r ea n ds c o p eo fv a l i d i t y , e t c ，w h i c h n o to n l yh a v er e a l i s t i cv a l u et os m o o t ht h es h i p p i n gp r a c t i c eo fo u rc o u n t r y , b u tc a np e r f e c t a n dd e v e l o po b rm a r i t i m el e g i s l a t i o nr e l a t e dt ot h eb lo ro t h e rs h i p p i n gd o c u m e n t s f u r t h e r m o r e r e s e a r c ho nl ia l s oc a np r o v i d ea ne f f e c t i v ew a yt op r e v e n tm a r i t i m ef r a u d a n dr e a l i z et h el e g a lr e m e d i e s b a s e do ni n t r o d u c i n gt h eo r i g i n sa n df u n c t i o n so fl j l ，t h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i sw i l l e x p o u n di t sd e f i n i t i o n , c h a r a c t e r sa n di n h e r e n td e f e c t sr e s p e c t i v e l y , a n dp r e s e n t t h e a u t h o r so b j e c t i v ea p p r a i s a lo nt h eu s a g eo fl i i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h i st h e s i sw i l lp a y m o r ea t t e n t i o nt od i s c u s sa n da n a l y z et h el e g a ln a t u r ea n dv a l i d i t yo fl if r o mt h ea n g l eo f b a l a n c i n gi n t e r e s t s ，a n db r i n gf o r w a r da ni m p o r t a n ts t a n d a r dt od i s t i n g u i s ht h eg o o d w i l lo r f r a u dw h e nt h el ii si s s u e d ，e s p e c i a l l ys u g g e s t i n gt h a tw es h o u l dl o o ki n t ot h ev a l i d i t yo f l io nt h eb a s i so f c a s ea n a l y s i s t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yd i s c u s st h et w ot y p i c a ll 1w h i c h c o n c l u d eo n ei s s u e df o rg a i n i n gc l e a nb la n dt h eo t h e rf o rd e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tb l ， t op u r s u ead e t a i l e da n dw o r k a b l er u l et od e t e r m i n et h el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e sr e l a t e dt o a b o v em e n t i o n e ds h i p p i n gd o c u m e n t s b yr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o na n dc a s e si nf r a n c e ， r e s e a r c ho n t h e l e t t e r o f i n d e m n i t y i n i n t e r n a t i o n a 1 s h 。i p p i n g b u s i n e s s a b s t r a c t j a p a n ，e n g l a n d ，t h eu sa n dt h ep r o v i s i o n so rs t i p u l a t i o n so fh a m b u r g e rr u l e s t h ef i n a l p a r ti st om a k ead i s c u s s i o no nt h er e l a t e dp r i n c i p l e so fo u rc o u n t r y sm a r i t i m el a wa n d c i v i ll a w , p o i n to u tt h ed e f e c t so rs h o r t c o m i n g sl y i n gi nt h o s em a r i t i m el e g i s l a t i o n sa n d p r e s e n taf e wr e a l i s t i cl e g a ls u g g e s t i o n s ，h o p i n gi tw i l lb eh e l p f u lt op e r f e c tt h et h e o r ya n d p r a c t i c eo f t h ei s s u e so f l ia n dt h eo p e r a t i o no f i n t e r n a t i o n a lw a d ea n d s h i p p i n gb u s i n e s s k e y w o r d s ：l e t t e ro f i n d e m n i t y ；c l e a nb i l lo f l a d i n g ；d e l i v e r yo f c a r g ow i t h o u tb i l l o f l a d i n g ；g o o d w i l l ；f r a u d i i i w r i t t e n b y ：z h a os h u q i n g s u p e r v i s e db y ：pp r o c h e nl i h u 国际货物运输中海运保函问题研究 详细摘要 众所周知，提单制度是国际海运业务和国际贸易体制的基石，是海运和交易分工 后，单证交易的核心，所以提单运转环节中的问题将直接影响海运与贸易衔接的顺畅 和实效。然而在具体实务中，尤其是在结汇和提货过程中，因为不清洁提单和提单迟 于货物到达的情况，使船货双方的共同利益和既后利益的实现出现了障碍。这种障碍 的实质归结于货物交接和款项交付的脱节。而克服该种障碍就需要借助信用的介入， 以求交易在安全保障中顺利进行。海运保函正是顺应这一需求，本着这一同的而被海 运实务广泛运用的信用单证，它一定程度上有效地克服了提单流转运作环节的问题， 解决了海运和贸易之间衔接的矛盾，实现了国际贸易迅捷性和安全性的平衡。 然而海运保函在提单运作中发挥积极作用的同时，其消极方面和所带来的一系列 法律问题也不容忽视。由于海运保函的存在，作为海上运输合同的证据、承运人对货 物出具的收据和代表货物所有权的凭证的提单不能真实地反映货物装船后的状况，违 反了收货人及银行对提单的合理期望，无法保证提单本身的信用。在无正本提单而以 副本加保函提货的情况下，更是直接危及了正本提单的物权凭证的效力，大大降低了 提单的可信度，扰乱了贸易和航运的已有秩序，也极大地损害了国际贸易体系的基础。 另外，海运保函效力模糊不定，及其海运欺诈对之的影响一直是困扰理论和实务界且 久争未决的问题。因此，正确认识海运保函的法律性质及其法律效力，结合传统提单 规则对海运保函的法律效力作明确的界定，是解决海运保函问题的关键。而客观、全 面地评价海运保函的利弊，运用法律对其加以有效、适当、明确的规制，则是解决海 运保函问题的根本途径。而且研究海运保函，对于预防和避免海运欺诈，实现海运欺 诈救济也具有着重大的现实意义和作用。 另外，通过探讨海运保函的法律问题，进而对保函的相关制度、立法进行研究， 特别是针对我国海商立法对海运保函的界定、性质、效力等问题少有涉及甚至没有明 文规定的情况，比较研究英美、大陆国家的相关海商立法来发现我国现行海商立法的 1 不足，提出一些的立法完善和相关制度建设的建议，不仅对我国航运实务的顺利开展 具有重要价值和现实意义，对完善和发展我国的海商立法也有着积极的推动作用。 本文共分四部分。 第一部分海运保函的产生与运用首先介绍海运保函的产生原因和存在价值， 在此基础上，分门别类地剖析海运保函的特点、固有缺陷，从而得出对海运保函存在 和运用利弊全面、客观的评价。第二部分海运保函的法律性质与效力范围，将从 平衡各方利益角度出发，结合理论界对海运保函法律性质的认识框定一个合理实效的 海运保函的绝对效力范围，特别强调实务操作应遵循在区分善恶意和欺诈行为的基础 上逐案分析认定的原则。本文第三部分两种典型海运保函的效力分析是承接上文 第二部分，并通过详细分析目前海运实务中常见的两种典型海运保函即提单保函和提 货保函无单放货保函的效力，试图对海运保函的整体法律效力作出一个明确的界定， 并对第二部分的保函理论做进一步的阐释和说明。文章最后部分第四部分海运保函 的立法现状及其制度完善则在前三部分阐明海运保函基本理论的基础上，回归实践 运用，特别针对我国的海运实践中与各种类型的海运保函相关的海事纠纷和海事欺诈 频繁发生，而我国海商立法对海运保函的界定、效力等问题却少有涉及，在解决该类 海运纠纷存在法律障碍这一现实情况，结合典型的海事案例和英美、大陆国家的相关 海商立法来研究我国海运保函实务的相关法律问题，从而发现我国现行海商立法的不 足，进而粗浅地提出一些的制度完善建议以作理论上的探讨和铺垫，以期可以为我国 海运实践中的实务操作和纠纷解决给出一定的理论指导。 国际货物运输中海运保函问题研究引言 引言 众所周知，提单制度是国际航运业务和国际贸易体制的基石，是航运和贸易分工 后单证交易( d o c u m e n tt r a n s a c t i o n ) 的核心，o 所以提单运转环节中的问题将直接影 响航运和贸易衔接的顺畅和实效。但在具体实务中，尤其是在结汇和提货过程中，因 为不清洁提单和提单迟于货物到达的情况，使船货双方合同利益和既后利益的实现出 现了障碍。2 这种障碍的实质归结于货物交接和款项交付的脱节。这时就需要借助信 用的介入，以求交易在安全保障中顺利进行。3 海运保函就是顺应这一要求，本着这 一目的而被海运实务开始运用的信用单证，它一定程度上能有效地克服提单流转运作 环节的问题，解决海运和贸易之间衔接的矛盾，实现国际贸易迅捷性和安全性的平衡。 然而，随着保函在海运实务中的应用和发展其在提单运作中发挥积极作用的同 时，带来的消极方面和系列法律问题也不容忽视。由于海运保函的存在，作为海上 运输合同的证据、承运人对货物出具的收据和代表货物所有权的凭证的提单不能真实 地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，无法保证提单本 身的信用。在无正本提单而以副本加保函提货的情况下，更是直接危及了正本提单的 物权凭证的效力，这大大降低了提单的可信度，扰乱了贸易和航运的已有秩序，也极大 地损害了国际贸易体系的基础。尤其海运保函法律地位、效力的不确定，并加之海运 欺诈的影响，更使保函成为一个困扰理论和实务界且久争未决的棘手问题，因此，正 确认识海运保函的法律性质及其法律效力，结合传统提单规则对海运保函的法律效力 作明确的界定，是解决海运保函问题的关键。而客观、全面地评价海运保函的利弊， 运用法律对其加以有效，适当，明确的规制，则是解决海运保函问题的根本途径。 目前有关海运保函的法律地位和效力仍无定论，存废两派各执一词，相持不下。 笔者认为，保函的地位和效力应当取决于其在国际货物运输单证交易中的实际功能。 本文试图对海运保函进行多方面的剖析，立足于海运保函的产生、存在、发展的现实 土壤，来探析海运保函的法律地位、性质和效力，并从立法和完善相关制度措施的角 度提出一些粗浅的想法和建议，以求能在理论和实践上降低和减少保函带来的负面影 响，有助于实务中有关海运保函效力问题的解决，从而使保函在国际海事运输中更好 地发挥其积极作用。 1 司玉琢：中华人民共和国海商法问答 ，人民交通出版社1 9 9 3 年版，第9 0 页。 2 尹东年：当代海商法的理论与实践 ，人民交通出版社1 9 9 8 年版第11 页 3 王安民等：现代金融理论与银行实务青岛海洋大学出版社1 9 9 5 年版，第1 3 页 1 国际货物运输中海运保函问题研究第一部分海运保函的产生和运用 第一部分海运保函的产生和运用 1 1 海运保函的法律特征 1 9 8 7 年，上海黄埔发生了一起“金马轮”案。在该案中金马轮船长对已装船的 1 5 2 7 4 吨木薯片的外表霉迹( 装船前，经检查：符合f a q 要求，即良好的平均质量， 严重干霉片，即表面黑、内部仍是白色的在3 一5 之间) 在提单上作出批注。在双 方当事人寻求摆脱困境的途径时，托运人表示愿意出具保函，对于承运人因按托运人 请求签发清洁提单可能遭受的一切损失予以赔偿并使承运人不致因此遭受其他任何 损失。但是承运人以该种保函的法律效力不确定为由拒绝出具清洁提单，而托运人依 据业内标准不能接受不清洁批注，最终导致货物返卸、船舶滞留，造成承运人直接经 济损失3 4 9 ，5 5 2 0 5 美元，托运人直接经济损失人民币l ，9 1 8 ，2 1 0 5 0 元。虽然该案 通过诉讼以托运人赔偿1 2 8 ，2 2 6 美元给承运人结案，但船货双方在案内案外造成的 不可估量的损失却已无法挽回。1 假设在该案中不存在欺诈情形，当事人同意采用海 运保函，也许将是另外一种情形： 对托运人来说，出具保函避免了银行拒绝结汇的风险。以保函换取到的清洁提单 可以保证卖方从银行处顺利结汇，这比要求买方更改信用证要迅捷得多，不必承担承 运人的船期损失或仓储费用。此外托运人迅速取得货款也有利于己方的资金周转。 对承运人来说，其接受善意之保函，避免了因与托运人就批注事实的争议而延误 船期、影响货源，而且如果因货物表面状况不符的损失也可依保函向托运人求得补偿。 由此可见，海运保函这一信用单证可以有效地满足航运和贸易各方的利益要求， 在客观上起到促进资金与货物流通，保证交易便捷与高效的作用。如果金马轮案中承 运人接受海运保函，船货双方不仅可以避免巨额的经济损失，而且还可以获得包括顺 利结汇、保证船期与揽货、迅速解决争议及加速货物资金流转等应有的商业利益。而 要在海运实务中能正确应用保函，发挥保函对国际贸易的积极作用，就必须正确把握 海运保函的定义及法律特征，并进一步明确保函的法律地位和效力。 不管是在海事理论还是实践领域，海运保函都是一个频繁使用的术语，其所指代 的具体内容也是多种多样的。目前理论界关于海运保函的定义有两种：一种认为保函 。黄伟青：换取清洁提单的保函的效力问题探讨，载中周海商法年刊，大连海事大学出版社，1 9 9 4 年版 第6 0 一6 l 页 网际货物运输中海运保函问题研究 第一部分海运保函的产生和运用 为l e t t e ro f i n d e m n i t y ，是赔偿担保书，是担保人的自身担保，保证承担对方因自己行 为造成的一切损失，是对他方赔偿责任的转移承担。另一种认为保函为l e t t e ro f g u a r a n t e e ，是附属于主合同的保证合同，如英国禁止欺诈法第a 条给保函下的定 义：一个担保人承担另一人( 主债人) 的偿债违约或履约失败的义务的书面的承诺。1 名为l e t t e ro f i n d e m n i t y ( 简写为l i ) 的保函是随着不清洁提单的产生而出现的。 在航运实践中，对已装船的货物都要由大副签发收据，一方面是表明船方已收到大副 收据上列明的货物，另一方面托运人凭此要求承运人签发提单。如果装船的货物外表 状况不良或数量发生短缺，大副都要在大副收据上加以批注，并将于日后全部记载在 提单上。根据贸易习惯，这种加有不良批注的不清洁提单是不予以结汇的，因此为了 结汇的需要，托运人往往要求承运人签发清洁提单外加一个保函。保函的内容，不外 乎是当收货人凭着清洁提单要求承运人对货物的损坏予以赔偿时，承运人可以凭着保 函向托运人追偿，即保函是承、托双方之间订立的，承运人凭此向托运人追偿的书面 证据。 名为l e t t e r o f g u a r a n t e e ( 简写为l g ) 的保函则针对的对象比较广泛，适用于当 收货人因合理原因未能及时取得正本提单，为避免压船压港现象及其他不必要费用的 发生，凭副本提单外加保险公司或银行出具的“保函”提取货物的情况。其主要内容 包括如下事项：( 1 ) 当承运人凭此保证书放货而产生的任何纠纷、费用、风险及经济 责任均由提供保证的一方承担；( 2 ) 提供保证的一方在收到正本提单后必须立即将该 提单交给承运人以换回保证书。正因为l g 内容详尽、与提单相似，而且一定程度上 既是提取货物的证明文件，又是收货的证件，所以在台湾，通常把这种因无正本提单 提货而提供的保证称为“小提单”。 笔者认为，不论是l e t t e ro fi n d e m n i t y 还是l e t t e ro fg u a r a n t e e ，在内容上有相同 之处，都是承运人凭以追偿的书面证明，但是它们只是属于海运保函范畴的两种类型， 不能以其中任何一种类型来概括保函的全部功能。海运保函的定义有广狭义之分。狭 义的保函概念，指“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的，声明由其承担因承 运人签发该提单而引起一切损失的协议。”2 此种概念下的保函主体仅仅包括承托双 方。专指托运人以换取清洁提单而出具的保函。而广义的保函概念，是指“托运人、 收货人或其他相关第三人和承运人之间达成的附条件在一定范围内向承运人赔偿损 t 英屋禁止欺诈法第a 条。 2 黄伟青：换取清洁提单的保函的效力目题探讨 ，载中国海商法协会中国海商法年刊，太连海事大学出版社 1 9 9 4 年版，第6 3 页。 3 国际货物运输中海运保函问题研究 第一部分海运保函的产生和运用 失的保证协议。”它不仅包含狭义保函的内容，而且这一概念已将保函的主体扩展至 提货人及其他相关第三人，它将收货人以请求承运人无单放货为目的而在两者之间达 成的协议，托运人向承运人预借、倒签提单而达成的协议，以及第三人的保证协议等 书面文件也纳入这一定义的外延中。 本文对保函的讨论将建立在广义的理解上。主要研究海上货物运输活动中由托运 人或收货人自己为自己的货物、单据列表或行为开具保函、提供担保以保证赔偿损失 的情况。因此本文的海运保函特指保函提供方( 托运人或收货人) 和接受方( 承运人) 之 间所达成的一项由提供方保证在所附条件成就时，在一定范围内向接受方赔偿损失的 合同或协议。 由此，根据对保函的概念、内容及其成立过程的分析，大致可以概括出保函具有 如下法律特征： 1 主体是承运人和托运人，或承运人和收货人。 2 保函出具人( 托运人或收货人) 附条件向承运人承担赔偿责任。 托运人、收货人对承运人履行义务的条件是：承运人的损失发生( 当然是指因签 发清洁提单和无单放提货造成的损失) ，具有附条件民事行为所附条件的普遍特点： a 尚未发生，已然发生的不足为条件。 b 可能发生，必然发生的不足为条件。 c 不能预知是否会发生、何时发生，确定发生的不足为条件。 d 当事人自己所选定的附加条件，法律明文规定的不足为条件。1 3 单务性，即承运人享有得到赔偿的权利而不尽任何义务；而托运人只尽赔偿 义务而不享有任何权利。 1 2 海运保函的产生与现状 1 2 1 海运保函的产生和发展 国际航运业在出现之初，是由一些“商人船东”经营的。2 他们集商人与船东为一 身：在从事近海贸易的同时也投身于航运事务，因而这时的航运与贸易之间无所谓冲 突。但是，随着国际贸易的迸步发展，贸易范围逐渐遍及全球。这使得商人随船进 行风险极大的远洋贸易出现了很大的困难，其对兼营国际贸易和航运也越来越力不从 粱慧星；民法总论) 法律出版杜，1 9 9 6 年8 月版第8 1 页 2 杨良宜：提单，大连海运学院出版杜1 9 9 4 年第2 版第5 4 页。 4 国际货物运输中海运保函问题研究第一部分海运保函的产生和运用 心，于是国际远洋贸易逐渐由商人亲自随航押运船货向商人不再与货物随行转变。在 此过渡阶段中，装运的口头证据开始为船舶帐簿所取代；1 另外，通信技术的发展也 使远隔千里的买卖双方能迅速合理地订立合同，买卖不再需要商人事必躬亲。这些条 件使航运从贸易中逐渐独立出来，出现了专门从事航运的承运人。 航运和货物贸易分工的积极意义是不可忽视的，它所带来的变革也是巨大的。就 贸易而言，从原始的现金交付到如今的单据交付，并且随着商业信用的下降，银行信 用取而代之成为买卖双方交货和结汇的重要环节。就航运而言，承运人对托运人交货 之后负有签发提单的义务，而对收货人负有善意行使批注和凭正本提单交货的义务， 这样提单代表货物开始成为一种商事习惯，即授权持有人请求货物交付的文件等于货 物本身。2 然而这时在航运和贸易的交接环节上却出现了冲突。一方面，银行负有严 格的审查单据的义务。除非信用证有明确的规定，不清洁提单是可以拒绝汇兑的。于 是托运人为了顺利结汇，往往会要求承运人签发清洁提单，并以保函形式对由此产生 的责任问题加以规定。另一方面，由于航运技术的飞速迸步，在短距离贸易中，会出 现正本提单迟于货物到达的情况。这时，收货人为了争取货物市场价格瞬息万变的有 利地位，就会向承运人出具保函，以副本提单提货，保函便在协调贸易与航运的冲突 中产生了。 1 2 2 海运保函的客观必要性和合理性 海运保函在实践中得到广泛运用，是顺应国际贸易和航运实务的要求的，也是协 调作用的必然结果。 使用保函对托运人来说，至少有这样四种好处：1 以保函换取清洁提单可以保证 从银行取得买方货款，从而避免因承运人对货物行使批注权而导致买方拒收货物、银 行拒绝汇兑的危险。这比要求买方更改信用证要方便迅捷得多，而且在就货物表面状 况和承运人发生争议时能够顺利解决，而不必承担承运人的船期损失或仓储费用等。 2 保函只是非公开地存在于托运人与承运人之间，如果托运人有理由相信货物不会发 生纠纷，那么在事实上就有可能出现收货人不向承运人索赔，托运人当然也就不用向 承运人承担赔偿责任了，这既使国际贸易得到了顺利实现，又避免了给买卖双方及承 b o r i sk o z p l i c h y k , e v o l u t i o na n dp r e s e n to f t h eo c e a nb i l lo f l a d i n gf r o m8 tb a n k i n gl a wp e r s p e c t i v e , j o u r n a lo f m a r i t i m el a wa n dc o m m e r c e ，v 0 1 2 3 ，n o 2 ，1 9 9 2 p 1 6 4 2i n t e r n a t i o n a le m e y c l o p e d i a o f c o m p a r a t i v el a w , v o | x i i ，c h a p t e rl ，p 2 7 - 2 9 5 国际货物运输中海运保函问题研究 第一部分海运保函的产生和运用 运人带来不应有的巨大损失，可谓一举两得。3 由于承运人享有众多的免责条款或责 任限额条款，实际上使托运人成为这些条款的实际受益者。这毫无疑问大大低于因直 接违约而产生的责任，托运人何乐而不为。4 托运人可以迅速取得货款，有利于自己 资金的周转，谋求更大的利益。 而对于承运人来说，其经济价值为：1 承运人所接受的只要是善意之保函，便没有 遭受损失之危险。因为任何因货物表面状况不符的损失均可以向托运人求得补偿。2 可以避免行使批注权而与托运人产生争议，避免因此而导致的船期损失。3 在大多数 情况下，保函下的货物并未被收货人求偿，丽同融，承运人和托运人之间建立了良好 的关系，这对以后开拓航运业务是大有裨益的。4 | 在收货人凭保函附加副本提单提货 时往往是由于正本提单的迟期到达。以保函解决，既利于收货方的货物买卖，又无 损于承运人的船期，二者均有经济效益。1 由此可见，海运保函不仅有效地满足了航运和贸易各方的利益要求，在客观上也 起到了促进资金与货物的流通，使国际贸易不因为严格的程序要求而致使交易便捷性 降低的作用，这正是买卖双方以及承运人在商业利益上的最大追求。海运保函的积极 意义也正在于此，因此，有人将保函称为贸易和航运的润滑剂。 1 3 海运保函的法律缺陷与不足 如前所述，海运保函是为了协调航运和贸易的冲突而产生的，的确有利于促进贸 易的迅捷和加快资金与货物的流转：但其法律缺陷和破坏作用也不容忽视。海运保函 在实践中的作用是具有双重性的，了解海运保函的法律缺陷是界定其法定地位、框定 其效力范围的前提。 海运保函的法律缺陷包括与传统法律制度在契合时的冲突，即与提单制度的关系 在提单运行环节出现障碍时有同一性，但作为提单制度的润滑环节，是以破坏提单的 信用度、增加提单欺诈环节为代价的。其中海运保函在自身运作中的风险和利益结构 性的失衡，以及笼罩在整个海运界的欺诈是阻碍海运保函成为真正信用单证的主 要因素。 方杰、张建良：论海运保函的法律问题) 载法学评论，1 9 9 8 年第3 期，第1 0 6 页。 6 国际货物运输中海运保函问题研究第一部分海运保函的产生和运用 1 3 1 海运保函对传统贸易、航运秩序的冲击 众所周知，建立在长期国际贸易和航运基础上的国际贸易法律秩序是不断平衡各 方利益的结果，其中一些严格和复杂的程序要求正是为了保护交易各方安全所必需 者。海运保函作为衔接贸易与航运的实践性产物，从实务的角度试图缓解由于这些僵 硬规则对贸易造成的阻碍作用，但不料却危及了这些制度的基础。 我们知道，现今国际贸易的顺利进行是离不开一整套完善的提单制度的。由于提 单具有作为海上运输合同的证据( e v i d e n c eo fc o n t r a c t ) 、承运人对货物出具的收据 ( r e c e i p to f g o o d s ) 、代表货物所有权的凭i 正( d o c u m e n to f t i t l e ) 1 等作用，这就确定了提 单的法定地位，从而使银行能凭提单接受信贷，保险公司能据以承保。2 因此，要建 立人们对提单的信心就要保证提单本身的信用地位。但是由于海运保函的存在，提单 不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望。在副本 提单加保函提货的情况下，更是直接危及了正本提单的物权凭证的效力，大大降低了 提单的可信度，扰乱了贸易和航运的已有秩序，也极大地损害了国际贸易体系的基础。 1 3 2 海运保函下当事人须承担额外风险 在海运保函项下，船、货双方虽然借助其润滑作用，保证了贸易的顺畅和航运的 高效，但随之而来的却是增加了当事人的一系列风险。以换取清洁提单的保函为例： 首先对卖方而言，根据u c p 5 0 0 的规定，卖方向银行结算货款时，必须提交已装 船的正本清洁提单。当船货双方就提单批注有争议时，卖方为了避免不能结汇的风险， 以保函方式换取清洁提单，这时就产生了另外一个问题：即承运人依仗保函而疏于管 赞责任，导致货损扩大。根据国际公约和各国海商法的有关规定，在载货船舶航行期 间，承运人应适当而谨慎地装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物。 这是承运人最重要的责任，被称为管货责任，承运人违反管货责任的规定造成货损的， 应当要承担法律责任。在以保函换取清洁提单的情况下，当承运人拿到卖方的保函， 一旦收货人向其索赔，承运人凭保函可以转向卖方追偿其遭受的损失。因此，承运人 主观上就放松了对货物的责任心，从而有可能进一步导致不清洁货物的损失扩大。而 卖方在实务中又难以对承运人的管货失职行为进行举证，这就加大了卖方对承运人赔 1 沈达明、冯大同：国际货易法新论法律出版杜1 9 8 9 年版第1 5 6 1 5 7 页 2 翁子明：海运保函的法律性质和效力争议，载中国海商法年刊 ，第2 卷大连海事大学出版社1 9 9 1 年版 第1 5 5 1 5 6 页。 7 国际货物运输中海运保函问题研究第一部分海运保函的产生和运用 偿责任的风险。 其次，对承运人而言，按照国际公约和各国海商法的规定，当提单流转到收货人 或持有人手中后，提单在承运人与其之间就是货物外表状况的最终证据。换言之，承 运人不得进步提出证据来证明他实际接受或装船的货物状况与提单上所载明的状 况不符，也就不能免除其对收货人因此种不符而遭受损失的赔偿责任。根据法律，承 运人虽然有机会提供相反的证据并根据保函向托运人追偿，但由于保函本身的法律效 力有待法院的主观判断，这种判断因为法未详言而会因人而异、因地而异，这时，承 运人就必须承担另外层风险。而且一旦收货人知晓承运人接受保函而签发清洁提单 的事实后，还可能会以欺诈为由诉至法院，如果法院判决保函因欺诈事实无效的话， 承运人依据运输合同丽享有的一些法定权利，特别是责任限额、责任限制等将丧失殆 尽，此时承运人面临的将是最大化的风险。 1 3 3 海事欺诈的侵扰 保函在损害提单可靠性、增加贸易和航运风险的同时，也为海运欺诈打开了方便 之门。 国际海事欺诈由来以久，随着贸易及航运的发展深入，海事欺诈也日益蔓延与复 杂。其中海运保函作为提单运行障碍中一个置换环节也不可避免地成为了一项重要的 诈骗工具。海运保函欺诈按照欺诈参与主体来划分，大致可分为： 1 单方欺诈 单方欺诈包括卖方欺诈和提货欺诈。卖方欺诈是指托运人利用承运人缺乏鉴别标 的货物品质的专业知识，以假充真，以次充好，利用保函欺骗承运人签发清洁提单， 从而骗取买方货款后逃之天天，承运人并无欺诈收货人之故意，相反，同在被欺诈人 之列。这也是承运人接受保函面临的另外一个风险。提货欺诈是指在目的港发生了提 货人和收货人不一致和无单放货的情况。前一种情形是由于承运人对提货人的资格审 查不严或由于过于相信提货人即为收货人而使本不是收货人的提货人有可乘之机，冒 充收货人骗取货物。这时从承运人的地位上看，其错交货物势必受到收货人的追偿， 且不能享受责任限制承运人并不希望错交事实发生，因此就不可能存在欺诈的故意。 这也是为什么不存在承运人与提货人共同欺诈的原因。后一种情形即以副本提单加保 函的方式提货的，更容易为诈骗者所乘，使持有保函的承运人无法求偿、损失惨重或 嗣际货物运输中海运保函问题研究第一部分海运保函的产生和运用 使真正的收货人出现持有正本提单提货不着的情况。但这时货款早已汇出，虽然有违 约和侵权等其它补救措施，但其在商业上的利益是难以完全得到补偿的。 2 共同欺诈 共同欺诈的情形是指托运人与承运人共谋串通，破坏提单内容的真实性，对善意 收货人进行欺诈，损害收货人的利益。在提单签发阶段，承运人在己知或有相应识别 能力和手段可知道或应该知道货物有严重瑕疵，并且意识到如不加批注可能侵害收货 人利益时，仍接受保函出具清洁提单的，便认定其具有了欺诈的故意，这样就进一步 影响了提单效力的稳定性，同时也给善意收货人造成了巨大的商业损失。 由此可见，海运保函的产生和广泛应用虽然满足了国际贸易和海运实务的客观需 要，但其消极影响和应用缺陷也是显而易见的。正是海运保函本身所具有的这种矛盾， 引发了理论界和实务界对其的争议。因此要全面地评价保函的利弊，扬长避短就必须 在法律上对保函的性质、效力等作出一个明确的认定，从而最终解决保函的问题。 国际货物运输中海运保函问题研究第二部分海运保函的法律性质与效力范围 第二部分海运保函的法律性质与效力范围 2 1 海运保函的法律性质 海运保函的法律性质直以来是学术界争论的一个热点问题，也是关于保函的一 系列问题的基础所在。 依据传统民法、担保法理论和上文对海运保函概念作的分析，笔者认为，保函首 先是符合合同的构成要件的一种合同。第一，从定义的角度来看，民法理论认为，合 同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。保函旨在就未来可能出现的特定海事赔偿纠纷，如承运人因接受保函、 签发与实物不符的清洁提单而遭到针对其的诉讼、财产扣押或是损失，在其履行完相 应的法律义务后继而向托运人提出补偿未果等纠纷，为保函接受方创设索赔的权利， 给提供者施加无条件赔偿之义务。因此，从本质上说，它是双方当事人基于各自的意 思表示而达成的一项民事协议，符合合同的基本概念。第二，从在构成要件上，合同 的构成一般须具备以下要件：( 1 ) 订约主体存在双方或多方当事人；( 2 ) 订约当事人对 主要条款达成合意：( 3 ) 合同的成立应具备要约和承诺阶段。1 保函的订约一方为海上 货物运输的承运人，另一方或是托运人，或是收货人，或是由两者与第三人组成的一 个整体。在内容方面，主要权利义务的规定一般而言也是基于双方当事人真实的意思 表示，如在换取清洁提单的保函中，承运人一方自愿以提供清洁提单为对价换取免受 因此而可能遭受到的责任、损失、损害或任何性质的支出等权利，而另一方当事人为 了得到贸易合同所要求的清洁提单也是自愿向承运人提供这种保证的。另外，就程 序而言，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单或凭副本提单放货 可视为要约承运人同意请求，并实际签发符合要求的提单或凭单放货则为承诺，经 过要约和承诺，合同即告成立，只要不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，保函就即 时在双方当事人之间产生法律效力。总之，保函是合同的一种这一点是毫无疑问的， 以这一性质为基础，不仅能有效处理无效保函问题，而且与保函有关的其他许多问题 王利明、崔建远：合同法新论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 2 2 1 2 4 页 1 0 固际货物运输中海运保函问题研究第二部分海运保函的法律性质与效力范鹾 在特别法无明确规定时也都可以参照合同法的相关规定寻求解决。 另外，保函具体而言是何种性质或者说类型的合同，是“赔偿”还是“担保”， 并非可以一概而论，还应综合许多因素而定。 1 主体因素。我们知道，保函的一方当事人一定为承运人，这是没有争议的，所 以我们这里所讲的影响保函性质的主体因素主要是指保函的提供方，即托运人、收货 人甚至相关第三人。由于保函主体的复杂性，实践中关于保函