（国际法学专业论文）跨国银行监管法律制度研究——以巴塞尔协议体系为中心.pdf

跨国锭行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 摘要 在经济全球化和金融自由化的背景下，跨国银行业务得到了全面的扩张和发 展。相伴而生的便是损害后果严重、影响范围广泛的跨国银行金融风险和危机。 鉴于此，加强与完善跨国银行监管法律制度便成为各国以及国际社会有关金融法 制的重要内容。在跨国银行国际监管领域，巴塞尔委员会是最具影响力的组织。 巴塞尔委员会自2 0 世纪7 0 年代以来，相继颁布了大量的有关跨国银行监管的法 律文件，构成了巴塞尔协议体系。目前，巴塞尔协议体系是跨国银行国际监管的 最重要的法律制度体现，代表了国际金融界银行监管领域的最新成果和发展趋 势，对银行国际监管领域产生了极其深远的影响。 在入世之背景下，我国银行监管法制面临着诸多挑战，相应她完善我国银行 监管法制已成为时代追切的要求。我国金融监管当局也曾多次公开表示将采用巴 塞尔协议所通过的银行监管原则及制度规定。因此，深入、系统地研究巴塞尔协 议体系，对于完善我国的银行监管法律制度、稳定和繁荣我国金融秩序以及保障 我国相关权益，具有重大的理论和现实意义。 论文主要分为四个部分：前言、跨国银行监管法律制度概述、巴塞尔协议体 系、巴塞尔协议体系与我国银行监管法制的完善。 ， “前言”部分阐释了巴塞尔委员会以及巴塞尔协议体系在国际银行监管领域 的重要地位以及研究巴塞尔协议体系对于我国的借鉴意义。 “跨国银行监管法僖制度概述”部分首先界定了“银行”、“跨国银行”、外 资银行”等基本概念，接着探讨了有关跨国银行监管法律制度的三个重要组成部 分：东道国监管、母国监管和国际监管。 “巴塞尔协议体系”是论文的核心部分。该部分论文首先对巴塞尔协议体系 的历史演变过程中的1 9 7 5 年巴塞尔协定、1 9 8 3 年巴塞尔协议、1 9 8 8 年巴 塞尔资本协议、1 9 9 2 年巴塞尔最低标准、1 9 9 6 年关于市场风险的补充规 定、1 9 9 7 年有效银行监管的核心原贝l j 、新巴塞尔资本协议等七个核心文件 的制定背景、主要制度规定、成就和不足等进行了全面、细致而深入的探讨。继 而分析了巴塞尔协议体系的法律性质，认为其性质为国际惯例。最后从巴塞尔协 议体系的演变揭示出国际银行监管的七大新趋势。 “巴塞尔协议体系与我国银行监管法制的完善”部分通过对照巴塞尔协议体 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 系以及跨国银行监管的最新趋势，剖析了我国银行监管法制在资本金问题、银行 风险管理制度、银行内部控制制度、银行信息披露制度以及外资银行监管法律制 度等方面的现状及不足，并分别提出了相应的完善措施。 关键词：跨国银行；银行监警；巴塞尔委员会；巴塞尔协议 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 i n v e s t i g a t i o no nt h ei e g a is y s t e mo ft r a n s n a t i o n a b a n ks u p e r v i s i o n f o c u s i n go nt h eb a s i ec o m m i t t e eo r l b a n k i n gr e g u l a t i o n sa n ds u p e r v i s i o np r a c t i c e ss y s t e m a b s t r a c t w i t l lt h eb a c k g r o u n do fe c o n o m i c a lg l o b a l i z a t i o na n df m a n c i a ll i b e r a l i z a t i o n ， t h e mc o m et h ed i s a s t r o u sa n dw i d e l yi n f l u e n t i a lt r a n s l a t i o n a lb a n kf i n a n c i a lr i s ka n d c r i s i s i nc o n c o m i t a n c ew i t ht h ef i l l l s c a l e e x p a n s i o na n dd e v e l o p m e n t so f t r a n s n a t i o r t a lb a n kb u s i n e s s 、鼢t h i sc o n s i d e r a t i o n , t oe n h a n c ea n di m p r o v et h el e g a l s y s t e mo ft r a n s n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o nb e c o m e st h em a i np o i n to ft h en a t i o n a la n d i n t e r n a t i o n a lf i u a n c i a ll a ws y s t e m w i t l l i nt h er e g i o no ft h et r a n s n a t i o n a lb a n k s u p e r v i s i o n ，b a s l ec o m m i t t e ei st h em o s ti n f l u e n t i a la s s o c i a t i o n f r o mt h e1 9 7 0 s 。 b a s l ec o m m i t t e eh a si s s u e dag r e a tn u m b e ro fl a wd o c u m e n t sa b o u tt h et r a n s n a t i o n a l b a n ks u p e r v i s i o mw h i c hc o m p r i s e st h eb a s l ec o n n - n i t t e eo nb a n k i n gr e g u l a t i o n sa n d s u p e r v i s i o np r a c t i c e ss y s t e m ( b c b r s p s ) a tp r e s e n t t h eb c b r s p si s t l l em o s t i m p o r t a n tl e g a ls y s t e me m b o d i m e n to ft h et r a n s n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o n ，w h i c h r e p r e s e n t st h eu p - t o - d a t ea c h i e v e m e m sa n dd e v e l o p m e n tt r e n d si nt h er e g i o no f i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lb a n ks u p e r v i s i o n ，a n da r o u s e st h ef a r - r e a c h i n gi n f l u e n c eo nt h e r e g i o no f i n t e r n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o n w 油t h ea c c e p t a t i o no fp r c h i n aa s 也em e m b e ro fw t o t h el e g a ls y s t e mo f c h i n a sb a n k i n gs u p e r v i s i o ni su pa g a i n s tag r e a tn u m b e ro f c h a l l e n g e s i th a sb e e nt h e i m m i n e n td e m a n dt oa c c o r d i n g l yi m p r o v et h eb a n ks u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m 1 1 l c c h i n af i n a n c i a ls u p e r v i s i o na u t h o r i t yh a sc l a l m e di np u b l i ct oa d o p tt h eb a n k s u p e r v i s i o np r i n c i p l e sa n dr e g u l a t i o n s ，a p p r o v e db yt h eb a s l ec o n c o r d a t t h u s ，t h e t h o r o u g ha n ds y s t e m a t i c a li n v e s t i g a t i o no nt h eb c b r s p se x h i b i t st h eg r e a t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c et oi m p r o v ec h i n a sb a n ks u p e r v i s i o nl e g a l s y s t e m ，s t a b i l i z ea n dp r o m o t et h ef i n a n c i a lo r d e r , a n dg u a r a n t e et h ec o r r e s p o n d i n g r i g h t sa n di n t e r e s t s n l et h e s i si sc o m p o s e db yf o u rp a r t s ：p r e f a c e o v e r v i e wo ft h el e g a ls y s t e mo f t r a n s n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o n t h eb c b r s p s r e l a t i o n s h i po f t h eb c b r s p sa n dt h e i m p r o v e m e n to f c h i n a sb a n ks u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m t h e p r e f a c e ”p a r td e m o n s t r a t e st h eb a s l ec o m m i t t e ea n dt h ei m p o r t a n tr o l eo f t h eb c b i 疆p si nt h er e g i o no fi n t e r n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o n n l es i g n i f i c a n tu s ef o r r e f e r e n c eo fi n v e s t i g a t i o no nt h eb c b i t s p si sa l s oi l l u s t r a t e d i nt h ep a r to f “o v e r v i e wo f t h el a ws y s t e mo f t r a n s n a t i o n a lb a n ks u p e r v i s i o n ”t h e b a s i cc o n c e p t so f b a n k 。 t r a n s n a t i o n a lb a n k ， f o r e i g nc a p i t a lb a n k ”，a n ds oo n ，a r e d e f i n e d t h et h r e em a i nc o m p o n e n t s ，a b e u tt h el e g a ls y s t e mo fw a n s n a t i o n a lb a n k s u p e r v i s i o n ，a r ed i s c u s s e d ：h o s tc o u n t r ys u p e r v i s i o n ，h o m ec o u n t r ys u p e r v i s i o na n d t h ei n t e r n a t i o n a ls u p e r v i s i o n 髓1 c b c b r s p s ”i st h ek e m e lo f t h i s 也e s i s a f t e rt h ed i s c u s s i o no f h i s t o r i c a l e v o l u t i o no ft h eb c b r s p s ，t h eb a c k g r o u n d s ，m a i i lr e g u l a t i o n s ，a c h i e v e m e n t sa n d 要曼堡复鉴墨茔堡塑壅堡壅= 二坠星塞堑堡坚竺墨垄主竺 d e t l c i e n e i e sa r et h o r o u g h l ya n dd e e p l yp r o b e di nt h es e v e nc o r ed o c u m e n t s ：t h e1 9 7 5 b a s l ec o n c o r d a t ，t h er e v i s e db a s l ec o n c o r d a to f1 9 8 3 ，t h e1 9 8 8i n t e r n a t i o n a l c o n v e r g e n c eo fc a p i t a lm e a s u r e m e n ta n dc a p i t a ls t a n d a r d s m e1 9 9 2t h eb a s l e m i n i m u ms t a n d a r d s 吐圮1 9 9 6m a r k e tr i s ka m e n d m e n gt h e1 9 9 7c o r ep r i n c i p l e sf o r e f f e c t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n , a n dt h eb a s e ln e w c a p i t a la c c o r d i n t h et h e s i s ，t h el a wc h a r a c t e ro fb c b r s p si sa l s oa n a l y z e da n dr e g a r d e da st h e i n t e r n a t i o n a lt r a d i t i o n t h ef i n a l t ov i e wt h en e wt r e n do fn a n s n a t i o n a lb a n k s u p e r v i s i o nf r o mt h eb c b r s p s ”e x h i b i t st h es e v e nm a i nt r e n d s w i t ht h ec o m p a r i s o no ft h eb c b l i s p sa n dt h en e wt r e n do ft r a n s n a t i o n a lb a n k s u p e r v i s i o n , t h e r e l a t i o n s h i po f t h eb c b r s p s a n dt h ei m p r o v e m e n to f c h i n a sb a n k s u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m a n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dd e f i c i e n c i e so fc h i n a s b a n ks u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e mi nt h ec a p i t a l ，b a n kr i s km a n a g e m e n ts y s t e m , b a n k i n t e r i o rc o n t r o ls y s t e m ，b a n ki n f o r m a t i o np u b l i c i t ys y s t e m , f o r e i g n f u n d e db a n k s u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m 1 1 1 ei m p r o v e m e n ts t r a t e g i e sa r ea l s ob r o u g h tf o r w a r d a c c o r d i n g l y k e y w o r d ：t r a n s n a t i o n a lb a n k , b a n k i n gs u p e r v i s i o n ，b a s l ec o m m i t t e e ，b a s l e c o n e o r d a t 跨国银行益管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 o 刖茜 二十世纪七十年代以来，随着经济全球化和金融自由化进程的不断推进，跨 国银行业务得到了全面的扩张和发展。金融创新日新月异、新兴的金融工具不断 出现、金融资本急剧膨胀、资本的国际流动性加强，相应地，跨国银行金融风险 和金融危机的在国与国之间传递的速度和规模也急剧扩大，使得金融风险和金融 危机的后果更为严重，影响更为深远。鉴于跨国银行的迅速发展以及相伴而生的 日趋严重的金融风险和金融危机，促使各个国家不断完善本国有关银行髓管的法 律制度，不过，仅仅依靠单独国家的国内金融监管法律制度来实现对跨国银行的 有效监管显然已不能满足时代的要求。相应地，在各国普遍加强金融监管法制的 基础上，寻求各国金融监管当局之间的国际台作以实现对跨国银行的有效监管便 成为历史的必然。而在2 0 世纪末期频频发生的跨国银行的金融危机，如巴林银 行事件、墨西哥金融危机、亚洲金融危机等，更是直接促使国际社会开始重视和 加强对跨国银行监管的国际合作。国际社会开始普遍认识到完善跨国银行监管法 律制度以及加强国际监管合作机制对于预防与减少跨国银行风险和危机、建立稳 定、安全和有序的金融秩序具有重要的意义。 在跨国银行监管的国际合作领域，先后成立了许多国际性或区域性组织，形 成了多种国际合作机制，在这些组织中，巴塞尔委员会是最具影响力的组织。巴 塞尔委员会长期致力于建立全球统一的有关跨国银行监管的普适性的基本原则、 标准和法律制度设计等。自2 0 世纪7 0 年代以来，巴塞尔委员会相继颁布了大量 的有关跨国银行监管的法律文件，这些文件以1 9 7 5 年巴塞尔协定、1 9 8 3 年 巴塞尔协议、1 9 8 8 年巴塞尔资本协议、1 9 9 2 年巴塞尔最低标准、1 1 9 9 6 年关于市场风险的补充规定、1 9 9 7 有效银行监管的核心原则、2 0 0 1 年新 资本协议草案等核心文件以及其他有关银行业管理的文件为基础而构成了巴塞 尔协议体系。目前，巴塞尔协议体系构成了跨国银行国际监管法律制度的核心， 是跨国银行国际监管的最重要的法律制度体现，代表了国际金融界银行监管领域 的最新成果和发展趋势，对国际银行监管领域产生了极其深远的影响。 目前，在经济全球化和金融自由化的背景下，伴随着我国加入世界贸易组织， 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 我国有关银行监管法制面临着诸多挑战，如何应对这些挑战就成为一项艰巨复杂 而又迫切解决的任务，这就势必需要我们深入了解国际社会有关银行监管制度的 先进经验和相关成果。而对于享誉国际金融监管领域的巴塞尔委员会以及在国际 银行监管领域产生重要影响的巴塞尔协议体系，我们理应给予更多的关注。事实 上，目前，国内无论是学界还是实务界都日益关注巴塞尔协议体系，我国金融监 管当局也曾多次公开表示将采用巴塞尔协议所通过的银行监管原则及制度规定。 因此，深入、系统地研究巴塞尔协议体系，对于完善我国的银行监管法律制度， 稳定和繁荣我国金融秩序以及保障我国相关权益，具有重大的理论和现实意义。 跨国银行监管法律制度研究班巴塞尔协议体系为中心 1 跨国银行监管法律制度概述 i 1 跨国银行概述 1 1 1 跨国银行的概念 “银行”( b a n k ) ，一般是指经营货币信用业务的特殊企业。但在现代各国的 相关立法中，“银行”的概念不尽统一。 在欧共体银行指令中，“银行”一般被定义为“信用机构”( c r e d i t i n s t i t u t i o n s ) ，依据1 9 7 7 年欧共体第一银行指令的定义，信用机构是指“从 事吸收公众存款或其他应偿付资金并以自己的名义发放贷款之业务的企业”。固 不过，1 9 9 2 年欧共体第二银行指令决定在欧共体范围内全面推广全能银行 ( u n i v e r s a lb a n k ) 体制。该指令所列的“相互承认的银行业务活动清单”几乎 包括了证券交易的所有形式，试图培育世界上限制最少的全能银行。其后，欧盟 委员会又对在欧盟范围内实施全能银行体制制定了一些新规定。全能银行是指 “有资格从事商业银行服务和投资银行服务的金融机构，除从事商业银行业务以 外，还可销售保险、承销证券以及代理他人买卖证券；能拥有其他企业的股权， 包括非金融企业的股权：能就其拥有的企业股票行使投票权，或根据委托授权代 理所投资企业的其他股东行使投票权：可委派其工作人员担任所投资企业的董 事。”。目前，欧盟法中的“信用机构”不仅包括从事公众存款和发放贷款等传统 的商业银行业务，而且包括从事证券交易、保险等投资银行业务。 英国、美国等国家是实行银行分业经营体制的典型国家，在这些国家，“银 行”通常是指商业银行( c o 姗e r c eb a n k ) ，即依法设立的、从事公众存款和发放 贷款并办理结算业务的企业。不过，英、美等国新近的立法表明，实行混业经营 的全能银行体制是这些国家银行立法的发展趋势。英国于1 9 8 6 年颁布了金融 服务法( f i n a n c i a ls e r v i c ea c t ) ，允许银行兼并证券公司，允许银行从事多 种金融业务，这就是著名的英国金融“大爆炸”。1 9 8 7 年，美国联邦储备委员会 先后批准一些银行经营证券业务，1 9 8 9 年批准花旗等五大银行直接包销企业债 。参见欧共体第一银行指令第1 条。转引自李仁真主编：国际金融法，武汉大学出版社1 9 9 9 年版 第8 9 页。 s e eg e o r g ej b c n s t o n ，u n i v e m lb a n k i n g j o u r n a lo f e c o n o m i cp e r s p e c t i v e , s , s u m m e r9 4 ，v 0 1 8 ，i s s u e3 ，p 1 2 1 转引自杨勇：金融集团法律问题研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页。 跨国银行监管法律制度研究一以巴塞尔协议体系为中心 券和股票，1 9 9 9 年，美国通过了 1 9 9 9 年金融服务现代化法( f i n a n c i a ls e r v i c e m o d e r n i z a t i o na c to f1 9 9 9 ) ，废除了1 9 3 3 年制定的格拉斯斯蒂格尔法， 结束了银行、证券、保险的分业经营和分业监管的局面。而在我国内地，银行 是指国有专业银行和其他从事吸收存款与发放贷款业务的商业银行，不包括从事 证券与保险业务的银行。 关于“跨国银行”( t r a n s n a t i o n a lb a n k ) 的定义，存在多种理解。有的认 为跨国银行本质上是一种跨国公司，即“跨国银行是跨国公司的一种特殊形式， 是指在两个或两个以上国家拥有分支机构的银行。它通过股权或其他形式而使其 各实体之间紧密联系，并在同一决策体系下开展经营。”。基本相同的观点还有， 跨国银行是一种从事特殊业务的跨国公司，当银行业务的国际化发展到一定程 度，不仅会跨境从事货币信用业务( c r o s s b o r d e ro p e r a ti o n s ) ，而且会在海外 设立诸多分支机构( e s t a b l i s h m e n t s ) ，各机构通过股权或其他形式紧密联系， 并在同一决策体系下开展经营活动，便可成为跨国银行。 还有人认为，只要一 国银行跨出本国国境在境外进行活动或经营的即属跨国银行。此外，比较权威 的观点还有1 9 8 1 年联合国跨国公司研究中心的研究报告，认为跨国银行是指： “至少在五个国家和地区设有分行或拥有其中大部分资本的附属机构的银行”。该 定义认为，跨国银行应该具备以下条件： ( 1 ) 跨国银行必须在不同的国家或地 区设有分支机构或附属机构，即经营战略的跨国性：( 2 ) 跨国银行的分支机构或 附属机构都接受同一决策机构的指导或控制，即内部经营管理的一体化；( 3 ) 各 分支机构之间具有股权关系或其他经营上的联系：( 4 ) 跨国银行必须是按照不同 国家或地区的法律设立的实体，即组织机构法律性质的跨国性。 从上述有关跨国银行的定义来看，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或 地区设有分支机构或附属机构、从事存贷款、投资及其他业务，各机构通过股权 或其他形式紧密联系，并在同一决策体系下开展经营活动的跨国公司。 。参见刘颢邓瑞平：国际经济法，中信出版社2 0 0 3 年版，第6 0 1 - - 6 0 2 页 。陈安总主编，李雹安主编：国际货币金融法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第5 2 9 页t 。参见李仁真主编：国际金融法，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第9 0 页a 。参见严骏伟：国际监管：跨国银行的金融规范，上海社会科学出版社、高等教育出版社2 0 0 1 年版，第 4 页。 。岳彩申：跨国银行法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 1 1 2 外资银行和外国银行等相关概念 与跨国银行紧密相关的概念还有外资银行( f o r e i g nc a p i t a lb a n k ) 、外国 银行( f o r e i g nb a n k ) 等。外资银行与外国银行都是站在东道国的角度而言的。 外资银行，是指相对于全部资本由本国或本国国民所有的本国或本地银行而言 的，一般是指在本国或本地境内由外国资本创办的银行，包括外国银行分行、外 国银行子公司、合资银行、外资银行办事处等组织。外国银行是通常以国籍或设 立地作为划分的标准，是指不具有本国国籍的银行或不具有本国或本地区居民身 份的银行，是与本国或本地银行相对应的一种称谓。 一般而言，外资银行包括了外国银行。外资银行是跨国银行海外拓展的特殊 组织形式，是银行业务及机构国际化的重要表现形态。如果就跨国银行的全球组 织结构而论，外资银行就是跨国银行在其母国以外设立的跨境分支机构 ( c r o s s b o r d e re s t a b l i s h m e n t ) 。如果用国际服务贸易的术语来表示的话，外资 银行即为一国银行跨越国境在东道国境内设立的“商业存在”( c o m m e r c i a l p r e s e n c e ) ；。外资银行所从事的金融服务实际上就是通过“商业存在”形式进行 的国际服务贸易。 在我国，外资银行是指在我国境内有外资参股或运营的银行。我国1 9 8 5 年 国务院发布的中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理规定第 2 条规定，“外资银行是指总行设在外国或香港、澳门地区，依照当地法律注册 的外国资本银行在经济特区设立的分行，以及总行设在经济特区，依照中华人民 共和国法律注册的外国资本银行。”2 0 0 2 年修订的外资金融机构管理条例第 2 条规定，外资金融机构是指依照我国有关法律、法规的规定，经批准在中国境 内设立和营业的下列金融机构：( 1 ) 总行在中国境内的外国资本的银行，即外资 独资银行；( 2 ) 外国银行在中国境内的分行，即外国银行分行；( 3 ) 外国的金融 机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行，即合资银行；( 4 ) 总公司 o 。商业存在”是图际金融服务贸易中最重要的形式，是指一成员方的服务提供者，通过在任何其他成员 方境内的商业存在提供。如跨国银行在本国设立办事处、分行( 公司) 、于行( 公司) 等机构，这种跨国金 融服务是整个国际金融服务贸易中数量最多、规模最大的形式，占到整个国际金融服务贸易量的7 0 以上 是1 9 9 4 年乌拉圭回合谈判所签定的服务贸易总协定( 简称o a t s ) 所规定的国际金融服务的四种提供 形式之一，另外三种分别是跨境提供( c r o s s - b o r d e rs u p p l y ) 、国外消费( c o n s u m p t i o na b r o a d ) 和自然人存在 ( p r e s e r i c eo f n a t u r ep e r s o n s ) 。参见周辉斌：( w t o 与我国银行监管法制完善研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第l i - 1 2 页。 跨国银行监瞀法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 在中国境内的外国资本的财务公司，e p # l , 资独资财务公司：( 5 ) 外国的金融机构 同中国的公司、 企业在中国境内合资经营的财务公司，即合资财务公司。 1 2 跨国银行监管法律制度概述 从法律的角度看，跨国银行的本质特征主要在于其经营业务的跨国性、组织 机构法律性质的跨国性等。因此，跨国银行海外分支机构的设立、经营往往超出 了一个国家的管辖范围，与许多国家的法律发生了联系，由此引发了众多的法律 问题。相应的，为解决这些法律问题，就需要各国加强和完善有关跨国银行监管 的法制建设。此外，由于跨国银行所涉及的诸多法律问题的国际化，尤其是上个 世纪7 0 年代以来日趋严重的跨国银行危机和风险也促使国际社会开始重视跨国 银行监管的国际合作。 有关跨国银行监管的法律制度主要包括东道国监管、母国监管和国际监管三 部分。 1 2 1 跨国银行的东道国监管 对于东道国来说，跨国银行的跨境业务会对其金融秩序的稳定和国民经济的 发展产生巨大和深刻的影响。因此，东道国一般均会对跨国银行实施监管，以维 护本国金融秩序的稳定和促进本国经济的发展。 东道国对于在其境内经营的跨国银行的海外分支机构实施监管，其法律根据 在于国家主权，是国家主权属地优越性的体现。从历史上看，东道国对在其境内 的跨国银行海外分支机构所实施的法律监管是跨国银行监管的最主要的表现形 式。后来，随着经济全球化和金融自由化的发展以及跨国银行监管国际合作体制 的形成，有关跨国银行海外分支机构的监管责任原则已逐渐由东道国的“当地监 管”原则向母国的“并表监管”原则转变。目前，各国对于有关本国( 地) 银行、 外资( 跨国) 银行的监管，基本上倾向于采用同样的监管原则和监管标准，这就 使得东道国对跨国银行的监管责任实际上只涉及到跨国银行海外分支机构的经 营活动的有限部分。跨国银行的东道国监管主要包括以下方面： 1 2 1 1 市场准入监管 市场准入监管是指东道国对跨国银行进入本国市场所实施的监督和管理。一 跨国银行监管 圭律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 在中国境内的外国资本的财务公司，即外资独资财务公司；( 5 ) 外国的金融机构 同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司，即合资财务公司。 1 2 跨国银行监管法律钢度概述 从法律的角度看，跨国银行的本质特征主要在于其经营业务的跨国性、组织 机构法律性质的跨国性等。因此，跨国银行海外分支机构的设立、经营往往超出 了一个国家的管辖范围，与许多国家的法律发生，联系，由此引发了众多的法律 问题。相应的，为解决这些法律问题，就需要各国加强和完善有关跨国银行监管 的法制建设。此外，由于跨国银行所涉及的诸多法律问题的国际化，尤其是上个 世纪7 0 年代以来日趋严重的跨国银行危机和风险也促使国际社会开始重视跨国 银行监管的围际台作。 有关跨国银行监管的法律制度主要包括东道国监管、母国监管和国际监管三 部分。 1 2 1 跨国银行的东道国监管 对于东道国来说，跨国银行的跨境业务会对其金融秩序的稳定和国民经济的 发展产生巨大和深刻的影响。因此，东道国一般均会对跨国银行实施监管，以维 护本国金融秩序的稳定和促进本国经济的发展。 东道国对于在其境内经营的跨国银行的海外分支机构实施监管，其法律根据 在于国家主权，是国家主权属地优越性的体现。从历史上看，东道国对在其境内 的跨国银行海外分支机构所实施的法律监管是跨国银行监管的最主要的衰现形 式。后来，随着经济全球化和金融自由化的发展以及跨国银行监管国际合作体制 的形成，有关跨国银行海外分支机构的监管责任原则已逐渐由东道国的“当地髓 管”原则向母国的“并表监管”原则转变。目前，各国对于有关本国( 地) 银行、 外资( 跨国) 银行的监管基本上倾向于采用同样的监管原则和监管标准，这就 使得东道孱对跨国银行的监管责任宴际上只涉, y - n 跨国银行海外分支机构的经 营活动的有限部分。跨国银行的东遵国监管主要包括以下方面： 12 1 ，1 市场准入监管 市场准入监管是指东道国对跨国银行进入本国市场所实施的监督和管理。一 市场准入监管是指东道国对跨国银行进入本国市场所实施的监督和管理。一 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 般而言，各国可以根据本国经济和金融状况，自由决定对跨国银行监管的程度和 措施等。不过，在经济全球化和金融贸易自由化的背景下，国际社会对于跨国银 行市场准入的限制日趋减少。根据服务贸易总协定以及有关金融服务承诺 的谅解书协议的要求，各成员国应逐步消除或缩小现有限制，对其他成员国提 供最惠国待遇，开放本国金融市场，并逐步提供国民待遇：而发展中国家则可以 依据本国国情，适度开放其金融市场，逐步实现其金融服务贸易的自由化。 有关市场准入监管的原则，国际社会对于跨国银行的市场准入监管一般采取 三种原则：o 国民待遇原则、对等互惠原则和保护主义原则。国民待遇原则是指 一国允许外国银行以与本国人同等的条件进入本国金融市场，实行竞争机会均 等。这一原则主要为发达经济国家所采用。对等互惠原则是指一国以外国对于本 国银行的相同政策态度来对待来自该外国的银行对本国市场的进入。实行该原则 的结果可能是互利互惠，彼此开放本国金融市场，也可能是互不让步，彼此报复 和制裁。目前，该原则在有关跨国银行市场准入方面使用的比较普遍，其往往成 为跨国银行进入东道国的一个有力工具。保护主义原则是指东道国对于跨国银行 的准入采取各种禁止性或限制性措旌，以保护本国银行业。该原则曾经是大多数 国家有关外资银行立法的一项基本原则，目前，在许多国家的银行监管制度中仍 有不同程度的体现。不过，单纯实行保护主义原则的国家越来越少。 不过，上述三种原则在国际金融实践中，是可以兼容使用的，各国一般是根 据本国在某个特定历史阶段的特定国情，选择单独的或搭配使用不同的准入原 则。 有关市场准入的具体法律制度体现，一般而言，各国对于跨国银行进入本国 金融市场，通常会在以下方面进行具体的要求或限制：其一，有关跨国银行设立 的具体的条件；其二，有关跨国银行的法律组织形式和类别；其三，有关跨国银 行的总行的支持的具体要求等。总之，东道国对于跨国银行的海外分支机构的市 场准入管理是主要是通过东道国对跨国银行海外分支机构设立的许可或审批制 度来实现，这是一釉事前预防性监管，其目的是为了防止海外不良银行机构进入 。参见李仁真主编：国际金融法，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 0 1 0 5 页。 跨图银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 本国银行市场，保障本国经济秩序和金融稳定。 1 2 1 2 业务经营监管 一般而言，在对跨国银行业务经营监管方面，东道国监管的法律制度通常会 在以下方面进行具体的要求或限制：其，有关银行经营的业务种类和市场占有 额；其二，有关银行海外分支机构的数量和地域分布：其三，有关银行的资本金 要求；其四，有关再贴现便利的要求；其五，有关存款准备金的要求；其六，雇 用当地人的相关要求等。其七，有关利润汇出的限制：其八，有关税收征收的要 求；其九，要求其向东道国中央银行提供外币存款等。 1 2 2 跨国银行的母国监管 一般而言，在金融全球化的背景下，各国大都鼓励本国银行向海外扩张和发 展。而对于跨国银行的海外分支机构，除了东道国的监管以外，母国监管也是跨 国银行监管法律制度的重要组成部分。 母国监管就是指跨国银行的母国对于跨国银行海外分支机构的准入以及经 营活动的监督和管理。母国监管可以有效地提高跨国银行在国际市场的竞争能 力，提高本国跨国银行海外分支机构的审慎经营能力，同时可防范跨国银行所带 来的金融风险和危机。 1 2 2 1 设立管理 跨国银行的母国在有关跨国银行设立海外分支机构的管理上，一般采取两种 态度。第一种仅要求跨国银行向其母国银行监管机构备案，或事先与其协商即 可。目前采取这种态度的国家较少。第二种态度比较严格，要求设立海外分支机 构的跨国银行必须满足法定的条件，必须经过法定的审批许可。具体包括：其一， 有关最低资本金和参股比例的要求，如美国联邦储备法规定，申请银行的自 有资本必须在1 0 0 万美元以上，如果参股于其他海外银行或金融机构，参股额不 得超过其自有资本的1 0 ：其二，要求应当具有有关从事国际银行业务经验的管 理人员，其应具有相应的履历及业务经验；其三，必须向母国银行监管当局提供 其境外分支机构业务活动和财务活动的详细资料和信息。此外，母国在审批相关 。刘颖邓瑞平：国际经济法，中信出版社2 0 0 3 年版，第6 1 5 页。 - 8 跨国银行监管法律制度研究以巴塞尔协议体系为中心 申请时，还要对以下问题予以考虑：跨国银行设立海外分支机构是否适合本国经 济发展和国际贸易发展的要求；是否存在重复设立海外分支机构的问题；是否具 备参与国际竞争的实力与风险等。 1 2 2 2 业务经营管理 跨国银行母国对于银行业务经营的管理，主要是母国并表监管原则的体现， 主要包括以下三个方面：其一，要求跨国银行的母行定期向其母国提供其海外分 支机构的全球财务报表和业务报表；其二，应在跨国银行全球并表的基础上对其 母行、海外分支机构整体的资本充足率、流动性、清偿能力等进行监管；其三， 对于跨国银行的海外分支机构的经营范围和活动，母行应严格控制。 总之，有关跨国银行的母国监管，目前国际社会普遍采用的是巴塞尔协议中 确立的“并表监管”原则，对于跨国银行进行持续性、审慎性的法律监管。 1 2 3 跨国银行的国际监管 由于跨国银行所涉及的诸多法律问题的国际化，尤其是上个世纪7 0 年代呈 现的跨国银行危机和风险也促使国际社会开始认识到必须加强跨国银行监管的 国际合作，跨国银行监管的国际合作机制应运而生。在跨国银行监管的国际合作 领域，出现了许多区域性或国际性组织，形成了多种国际合作机制。其中，巴 塞尔委员会是最重要的有关国际银行监管的组织，其所颁布的一系列的文件相应 地构成了国际银行监管领域最具影响力的文件。巴塞尔协议体系所确立的有关银 行监管的基本原则、准则、制度等不仅在国际银行监管领域产生了极大的影响， 还对各国国内银行的监管法制建设提供了较大的借鉴和启示。有关巴塞尔协议体 系是论文的核心，此不赘述。 o 在跨国银行的国际监管领域，除7 银行监管机制以外， 会所确立的监管体制主要是针对商业银行业务而进行的， 的监管。 9 还有证券监管、保险监管等。不过，巴塞尔委员 因此，本文的研究和写作范围限于商业银行领域 跨国银行监管法律制度研究阻巴塞尔协议体系为中心 2 巴塞尔协议体系 二十世纪七十年代以来，伴随着经济全球化和金融全球化的发展，跨国银行 在世界范围内得到了全面扩张和发展，金融资本的国际流动迅速膨胀、呈现出多 向性和纵横交错的特征、金融工具不断创新、层出不穷。而跨国银行的高速发展 则相应地伴随着国际金融风险的加剧。在金融全球化的背景下，一国的金融危机 往往引发“多米诺骨牌”效应，给多国甚至国际社会都有可能带来经济重创。如 2 0 世纪末的墨西哥金融危机、东南亚金融危机等。这些都促使各国为了应对金 融全球化所带来的各种具体问题和风险，不得不通过立法加强金融监管；而跨国 银行所带来的日趋严重的金融危机更是直接促使国际社会加强了对跨国银行的 国际合作。 1 9 7 4 年以前，国际社会并没有统一的跨国银行_ | 鑫管国际合作规则，各国主 要依据国内银行法对外资银行实旋监管。1 9 7 4 年德国的赫斯塔特银行和美国的 富兰克林国际银行这两家著名的跨国银行的倒闭圆直接促使国际社会开始关注跨 国银行监管的国际合作问题，巴塞尔委员会应运而生。1 9 7 4 年9 月，在国际清 算银行 的主持下，“十国集团”固以及瑞士、卢森堡等十二个国家的中央银行行 长在瑞士巴塞尔举行会议，讨论跨国银行的国际监管问题。1 9 7 5 年2 月成立了 “银行业监管实施委员会”(