（国际法学专业论文）跨国企业合并控制问题研究.pdf

中文摘要 摘要 跨国企业合并作为经营者追求利润最大化的重要手段之一，是市场经济的必 然产物，对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作用。作为一种迅捷的 经济集中方式，其在发挥积极作用的同时也有对竞争性经济结构威胁等弊端，为 了趋利避害，充分发挥其积极作用，必然需要各国反垄断法对其进行规制，而跨 国企业合并的特殊性又使得各国反垄断法在一定条件下应当对企业合并采取宽容 态度，即豁免政策，进而充分发挥企业合并制度的价值。如今，反垄断法所赖以 存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，从国内经济集中转向国际经济集 中，反垄断法的内国控制日益弱化，国际控制日益强化，企业合并的反垄断法规 制从严厉走向宽容，也使得研究跨国企业合并控制的制度日益重要。 本文总共分五章。第l 章对跨国企业合并控制的基础理论作一理论概述，详 细介绍了合并、合并控制的概念及其发展趋势。第2 章、第3 章、第4 章) 本部 分着重论述了跨国企业合并的国家控制和区域控制以及国际控制。第5 章对我国 应对跨国企业合并的对策作了一个尝试性的探讨，提出了完善我国合并控制立法 的建议。 关键词：企业合并；合并控制；反垄断法 英文摘要 r e s e a r c ho l lt r a n s n a t i o n a le n t e r p r i s e sm e r g e r sc o n t r o l a b s t r a c t a so n eo f p r o f i tm a x i m i z a t i o ni m p o r t a n tm e t h o d st ot h eo p e r a t o r , t h et r a n s n a t i o n a l e m c r p r i sm e 娼e ri st h er e s u ro fm a r k e te c o n o m yi n e v i m b l e ，i th a sd u a lf u n c t i o n st o t h em a r k e te c o n o m y a so n eo ft h ef a s te c o n o m i c a lc e n t r a l i z e dw a y , i td i s p l a y sa st h e p o s i t i v er o l em e a n w h i l et h en e g a t i v eo n e i no r d e rt oa v o i dl o s s e sa n df u l l yd i s p l a y si t s p o s i t i v er o l e ，i ti n e v i t a b l yn e e d st h ev a r i o u sc o u n t r i e s 。c o u n t 盯- m o n o p o l yl a wt oc a r r y o nt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n st oi t , b u tt h et r a n s n a d o n a lb u s i n e s sc o m b i n a t i o n p a r t i c u l a r i t yc a u s e st h ev a r i o u sc o u n t r i e s c o u n t e r - m o n o p o l yl a wt oh a v et oh a v et h e t o l e r a n tm a l m c ru n d e rt h ec e r t a i nc o n d i l i o nt ot h eb u s i n e s sc o m b i n a t i o n , n a m e l y e x e m p t i o np o l i c y , t h e nd i s p l a y sb u s i n e s sc o m b i n a t i o ns y s t e mv a l u e n o w , t h ee c o n o m i c e n v i r o n m e n tc o u n t e r - m o n o p o l yl a wi n s t i t i i i ed e p e n d s0 1 1m o v e st o w a r d st h e i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o nf r o mt h ed o m e s t i cc o m p e t i t i o n , c h a n g e st h ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m yf r o mt h ed o m e s t i ce c o n o m i c a lc e n t r a l i s mc e n t r a l i z e d ，t h ea n t i - m o n o p o l y m e t h o di nc o u n t r yc o n t r o la t t e n u a t e sd a yb yd a y , t h ei n t e r n a t i o n a lc o n t r o ls t r e n g t h e n s d a yb yd a y , t h eb u s i n e s sc o m b i n a t i o nc o u n t e r - m o n o p o l yl a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n sf r o m s e v e r e l ym o v et o w a r d st o l e r a n t l y , a l s oc a u s e st h er e s e a r c ho ft r a n s n a t i o n a le n t e r p r i s e s m e 唱e rc o n t r o lt ob ed a yb yd a yi m p o r t a n t k e yw o r d s ：e n t e r p r i s e sm e r g e r ；m e r g e rc o n t r o l ；a n t i - m o n o p o l yl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：堕垦金些金差控制匝重班究：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作糍春祷讹妒7 月7 同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密曰请在以上方框内打“”) 跨国企业合并控制问题研究 引言 在反垄断法诞生以前，竞争一直是由私法体系所确立的自有企业制度所倡导 并着力保护的对象但是，传统体制在繁荣竞争的同时又无法避免地孕育反竞争 的经济垄断现象，以契约自由为核心的传统私法制度及向被认为所向披靡的市 场机制这只“看不见的手”在从垄断势力的束缚下解放竞争方面表现得一筹莫 展。反垄断法从整体经济利益出发，运用区别于传统私法手段的公法方式对经济 生活实行直接的法律调整，从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、 企业的总体自由和社会的实质公正，在经济生活中发挥着重要作用。企业合并作 为一种迅捷的经济集中方式，在发挥积极作用的同时也有对竞争性经济结构威胁 等弊端，为了趋利避害，充分发挥其积极作用，必然需要反垄断法对其进行规制， 而企业合并的特殊性又使得反垄断法在一定条件下应当对企业合并采取宽容态 度，即豁免政策，进而充分发挥企业合并制度的价值。如今，反垄断法所赖以存 在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，从国内经济集中转向国际经济集 中，反垄断法的内国控制日益弱化，国际控制日益强化，企业合并的反垄断法规 制从严厉走向宽容，也使得企业合并的反垄断法豁免制度日益重要，也理应更加 关注其制度研究。 本文试从跨国企业合并控制得基本理论起步，对跨国企业合并、合并的发展 趋势、合并控制及合并控制的发展趋势作了充分论述、比较分析了美、德等主要 国家的企业合并控制理论和标准并对跨国企业合并的区域控制理论和实践作了阐 述之后，对比分析了我国刚刚出台的反垄断法，并对反垄断法今后应当制 定的相关补充性法律法规提出完善建议。 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 1 1 合并概述 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 1 1 1 合并的概念 在英文里，与合并对应的有两个词，即c o n s o l i d a t i o n 和m e r g e r 。 c o n s o l i d a t i o n 是指“两个或两个以上的公司合并成为一家新设立的公司，并由新 设立的公司概括承受原有公司的债权、债务、财产、责任、特权等”：m e r g e r ，大 不列颠百科全书的解释是，“两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业， 通常由一家占优势的公司吸收另家或更多的公司”；布莱克法律大词典的解 释是，“一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没 有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司 被另一个公司吸收，后者继续保存它的名称和她位。以及所获得的前者的财产、 责任、义务、特权、权力等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体存在”。 【l 】在西方各国反垄断法中，“m e r g e r ”( 企业合并) 一词本身有着广泛的外延， 它既可以指企业闯的吸收也可以指企业问的完全控制或部分控制。既包括财产型 的结合也包括经营型、人事型的企业结合。因此，广义上使用的“m e r g e r ”有学 者主张应为企业结合。【2 】德国反对限制竞争法、英国公平交易法、欧共体 理事会企业控制条例以及我国台湾公平交易法等立法例均采广义上的企 业合并。狭义上的企业合并是企业合并的一种形式，指的是两个或两个以上的独 立企业通过取得财产或股份而形成的企业间的吸收或主体新设，如日本禁止垄 断法有关企业合并的规定即是指狭义上的企业合并。1 3 1 不难看出，c o n s o l i d a t i o n i l j 张舫公司收购法律制度研究，法律出版社。2 0 0 1 ：2 ， 田曹士兵反垄断法研究法律出版社，1 9 9 6 ：1 6 9 ，1 8 3 哪日本禁止垄断法的关于企业合并的靓制内容中没有关于企业合并的概念静类的规定，而日本商法第5 6 条规定m e r g e r 即狭义的m 廿苫e r 倪指一个企业被另一个企业吸收( a b s o r p t i o n ) 或者指为了吸收他企业而建立 一个企业以吸收( 既有的) 企业前一段指的是企业兼并，后一段指的是新设合并。引自酋士兵著反垄断法 研究法律出版社，1 9 9 6 ：1 8 3 跨国企业合并控制闯题研究 相当于我国公司法上的新设合并。即两个或两个以上的公司合并，重新设立 一个新的公司，合并各方解散，新设公司承担解散各方的债务，并接管各方的财 产：m e r g e r 相当于我国公司法上的吸收合并，也叫归并【4 j ( 兼并或并购) 嘲即 一个公司吸收其他公司，导致其他公司丧失法人资格，吸收方承担被吸收方债务， 并取得被吸收方的资产和各种权力 总体而言，企业合并泛指一个企业通过取得财产、股份、订立合同、干部兼 任或其他影响方式与它企业合为一个企业或实现了对它企业的控制的行为。依据 参加合并的企业所处的地位不同，企业合并有横向合并、垂直合并和混和合并之 分。 在实践中，企业合并通常会与公司合并、企业兼并、公司并购等概念相混淆。 事实上这些概念的范畴各不相同，不能混淆使用。 公司合并作为公司法上的概念是指两个或两个以上的公司依法达成合意，归 并为一个公司或创设一个新的公司。一般说来公司合并有两种形式：吸收合并和 新设合并。所谓吸收合并是指两个或两个以上的公司合并后，其中有一个公司续存 而其他公司归于消灭；而新设合并是指两个或两个以上的公司合并后在合并各方 均归于消灭的同时另外创设出一个新的公司在中国法中，公司的吸收合并又称 公司兼并。公司法意义上的合并其主体仅限于公司而不包括其他非公司形式的企 业，就此而言公司法意义上的合并作为一个准确的法律概念一般称为公司合并而 不称为企业合并。 所谓企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权使其他企业失去法人资格或 改变法人实体的一种行为。网可见企业兼并仅仅是企业合并的一种特殊形式，并且 企业兼并行为常常在企业法领域加以探讨，并已成为企业法上的一个专门概念。 而企业合并则属于反垄断法领域的概念，其所包含的事实和行为要广泛的多，各 国对此的规定也不尽相同。 公司并购在西方通常简称m a ，是英文m e r g e r 与a c q u i s i t i o n 的缩写，公司 h 王晓晔企业合并中的反垄断问题法律出版社，2 0 0 2 ：8 8 哪史酝毒。公司法教程中嗣政法大学出j 短社出版，2 0 0 3 ：2 4 8 嗍根据1 9 8 2 年圈家体改委，国家纪委、财政部和国家固有资产管理局发布的关于企业兼并的暂行办法 第一条 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 并购作为公司外部扩张的一种方式是指并购方通过取得目标公司全部或部分股权 的方式获得对目标公司的经营支配权的行为。公司并购包括取得全部股权与部分 股权两种形式，其中取得全部股权的行为叫做兼并，取得部分股权的行为为收购， 公司并购常常作为证券法上的概念使用。 反垄断法中使用的企业合并与企业法意义上的企业兼并、证券法意义上的并 购在内涵上虽有部分重叠但其外延要远远广于后者。 1 1 2 合并的形式 跨国企业合并一词从语义上可以有两种解释：跨国的企业合并和跨国企业的 合并。两种语义有着不同的侧重点，即前一种侧重于合并行为的跨国性，而后一 种则偏重于合并主体的跨国性。从主体的角度看，跨国的企业合并在含义上要广 于跨国企业的合并，本文从研究反垄断法对跨国企业合并规制的角度出发采用前 一种含义上的跨国企业合并，由此可将跨国企业合并简单概括为：企业跨越国境 的合并行为。 企业可以通过多种方式达到合并的目的。各国反垄断法罗列了一些企业合并 的途径和形式加以规制。较早对企业合并行为加以限制的法律是美国1 9 1 4 年的克 莱顿法，该法第7 条规定：从事商业或从事影响商业活动的公司，不得直接或间 接取得另从事商业或从事影响商业活动的公司的全部或部分或其他按份资本， 如果这种取得会实质性地削弱取得和被取得股份公司之间的竞争或趋向于建立垄 断。此后的德国反对限制竞争法欧共体理事会企业合并控制条例均列举 了企业合并的形式。概括起来，主要包括： ( 1 ) 财产或股份控制。财产控制，即一家企业购置以合并改组或其他方式 取得另一家企业的全部或大部分财产；股份保有，如德国反对限制竞争法 规定，一家企业购置另一家企业的股份使所购股份本身或与其他已属于该企业的 股份加起来达到另一家企业资本或表决权的2 5 ，或者达到另一家企业资本或表 决权的5 0 9 6 ，或者使企业成为股份公司法意义上的控股企业；购买债权。 ( 2 ) 组织、营业结合：组织合并，即相互独立的两个或者两个以上的企业 合并。这种合并可以是一个企业取得另一个企业，也可以是两个企业合并为一个 新的企业；建立合资企业( 共同控制) ；订立合同，即一家企业与另一家企业 跨国企业合并控制问题研究 订立合同，从而形成康采恩企业或扩大了康采恩企业的成员范围，或者通过订立 合同，一家企业责成另一家企业为本企业的利益经营企业，或将其全部或部分利 润缴纳给本企业，或者通过订立合同一家企业将另一家企业的生产经营全部或大 部分租赁给本企业或以其他方式转让给本企业；经营结合协议组成关系企业； 建立合营企业，即几个企业共同建立一个合营企业，也会涉及到取得企业的支 配权问题。在欧共体内，几乎有一半的合并是通过建立合营企业实现的所以在企 业合并控制方面，合营企业具有重要的实践意义，故企业合并控制条例第3 条 特别列举这一企业合并途径川；受让或承租他企业全部或主要部分的营业；与 其他企业经常共同经营或受其他企业委托经营者。 ( 3 ) 人员结合：人事结合，德国反对限制竞争法规定了干部兼任的 形式，即企业的监事会、董事会或其他被委任执行事务的机构至少有一半的成员 同时是另一企业各该部的成员；控制他企业人事任免。 1 1 3 合并的主体 反垄断法上的企业合并，其合并主体的范围不局限于公司，还包括其他非公 司形式的企业。一般而言，公司法意义上的合并强调参加合并的公司的主体资格 的消灭或变更，对公司合并进行规范的目的是为了促使公司在合并时遵循一定的 行为准则和程序，以维护公司之债权人和股东的合法权益确保交易的安全和稳定； 证券法意义上的并购，着重指证券流通市场上发生的公司并购，证券法对其进行 规范的目的是为了维护证券市场上发生的正常秩序以及股东和债权人的合法利 益；反垄断法意义上的企业合并，除了包括企业法意义上的企业兼并，公司法意 义上的公司合并等能产生企业主体资格消灭或变更效果的行为以外，还包括多种 其他法律行为，其侧重点并非在于被合并企业或公司之法律人格的变化，而在于 企业合并产生或可能产生的对市场竞争关系的影响，企业与企业之间只要在从事 这些行为时有可能形成垄断的状态或产生限制竞争的后果，这些行为就构成反垄 断法意义上的企业合并。 聊王晓晔欧共体竞争浅中嗣法制出版社，2 0 0 1 ：3 0 5 - 3 1 l 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 1 1 4 合并的类型 根据合并对竞争秩序的危害性的大小，反垄断法将企业合并分为水平合并、 垂直合并和混合合并。不同时期，各国反垄断机构根据政府政策导向不同，对这 三种方式调控力度有所区别。 ( 1 ) 横向合并，是指因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互 竞争中的企业之间的合并。横向合并的一个重要动机就是提高市场份额、加强垄 断势力，从而获得更多的垄断利润。小企业与小企业合并( 弱弱联合) ，可以迅速 实现规模经济；大企业与大企业联手( 强强联合) ，可以实现优势互补；大企业和 小企业联合( 强弱联合) ，小企业可以在竞争中生存下来，大企业在合并可以获得 更多的利益。相对于企业的竞争战略，兼并是通向寡占的更快捷的途径，而且不 会导致市场总生产能力的增加。因此，2 0 世纪初，美国的第一次兼并浪潮达到顶 峰，其中，7 5 以上是同行业内部的横向联合。【8 】 然而企业，尤其是大企业之间的横向合并在带来规模效益的同时，会显著提 高该部门的市场集中度。市场集中度的提高反映了该部门垄断程度的加强，虽不 一足造成垄断后果。但提高市场集中度必然会减少市场中独立的包括事实上的和 潜在的竞争者的数目，使合谋更易于发生。进而可能会导致其它同业竞争者不容 易进入该市场，因此，横向合并向来是反垄断法严格控制的对象。 ( 2 ) 纵向合并，又称垂直合并，是指将同一产业中处于不同阶段而实际上相互 间有买卖关系的各个企业联合在一起的企业合并。一个企业某一产品的生产过程， 先后经过购买阶段、生产阶段、销售阶段再到购买阶段，这一过程循环往复。因 此纵向合并又可分为前向合并和后向合并，前向合并是指生产原材料的企业通过 合并进而向经营第二次加工阶段的业务扩展；后向合并是指装配或制造企业通过 合并向零件或者原材料生产等业务扩展。 纵向合并是否也能加强市场垄断势力，对此理论界存在不同程度的分歧。纵 向合并对市场集中度没有显著的影响，难以直接从市场集中度的有关指标来推断 其市场后果，只能通过观察纵向合并企业的某些市场行为来推断其可能导致的市 伽布鲁斯瓦瑟斯坦晨全吴译大交易兼并与反兼并，海南出版社出版，2 0 0 1 ：2 8 跨国企业合并控制问题研究 场后果。它可能产生的垄断后果有三：一是可能提高大企业所在部门的进入壁垒而 加强其垄断地位；二是可能使大公司通过控制和提高投入品的价格来挤压非一体 化企业的利润，以排除竞争者和加强垄断地位；三是可能会使一个部门的垄断大 公司在面对原材料供应部门的垄断时打破供应商的垄断价格而巩固自身垄断势 力。简言之，它在一定程度上会削弱竞争，会损害它们在前一个生产阶段的竞争 者的利益，会导致价格歧视，而且还可能增加竞争者进入这些原材料市场或者销 售市场的难度。然而，企业的市场行为具有一定的隐蔽性，准确鉴别某些企业行 为的币场企图非常困难。因此，各国法律对纵向合并的管制不象对横向合并那么 严格。 ( 3 ) 混合合并是指参与合并的企业所涉足的生产领域相互独立而且互无关 联。混合合并包括三种类型：产品扩大型的混合合并、市场扩大型的混合合并和纯 粹的混合合并。产品扩大型的混合合并是指生产相似产品的企业间进行的合并。 在德国法中，这种合并被视为横向合并，在美国法中，则被视为混合合并：市场 扩大型的混合合并则类似纵向合并；纯粹的混合合并是指参与合并的企业间没有 任何关系，如石油与信息产业。混合合并最大好处就是使企业产品实现多元化经 营，分散风险。此外，混合合并还可能会给新的竞争对手带来进入市场约障碍。 对于以上三种形式，各国反垄断法对横向合并规制比较严格，而对纵肉合并 和混合合并相对比较宽松。 1 1 5 合并的利弊 企业合并对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作用。积极作用主 要表现在： ( 1 ) 提高企业经济效率。经济效率包括实现规模经济、生产设备的联合、工 厂的专业化、降低运费以及与合并企业特定的生产、服务和销售有关的其他效率。 通过企业合并实现经济效率比企业内部积累更迅捷，从而更容易产生对竞争性市 场结构的威胁。早些时候，美国、欧共体等处理合并案件时都持“效率过错”的 观点，而不是“效率抗辩”的观点。但是，近年来，经济效率不仅成为考虑一项 企业合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。可以说，竞争 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 的有效性是反垄断法所努力期望达成的效果，反垄断法所维护的有效竞争本身就 承认经济效率、适度垄断的合理性，关键在于把握一个“度”。 ( 2 ) 有利于整体经济和社会公共利益。德国在反对限制竞争法第4 2 条 第1 款规定，在个别情况下，如合并对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制 或合并符合重大社会公益的，且这种限制竞争也未达危及市场经济秩序的程度， 联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止的企业合并。可以说，经济生活的复 杂性佼得竞争政策与整体经济和社会公共利益不可避免地存在冲突，通常都认为， 维护竞争本身就是维护整体经济和社会公益的最高体现，整体经济和社会公益只 有在市场上存在有效竞争的条件下才可能最大限度地实现，在两者发生冲突时， 必然应当从整体经济和社会公益角度考虑。 ( 3 ) 改善市场竞争条件。德国反对限制竞争法第3 6 条第1 款规定，对 于能够产生或者加强市场支配地位的合并，如果参与合并的企业能够证明，该合 并同时还改善市场竞争条件，且改善竞争的好处大于限制竞争的不利影响时，联 邦卡特尔局不得禁止合并。企业合并的两面性使得一个企业合并可能导致在某个 市场产生，加强支配地位，但同时也可能改善另一市场的竞争条件，事实证明， 两家生产具有“亲缘关系”的产品的企业的合并，也可能会改善某一市场的竞争 条件。 ( 4 ) 提高国际竞争力。生产的国际化、全球化，使国际竞争成为各国面临的 一个越来越尖锐的问题，加强企业在国际上的竞争力，企业合并不是唯一途径， 但却是非常重要的途径。目前，各国在控制企业合并时，不再孤立地审查合并对 国内竞争秩序的影响，而是要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞 争的消极影响进行利益权衡。总之，在全球范围内，都比以往更加关注企业经济 实力的提高，对企业合并更加宽容。正如有的学者谈到的；“由于国际市场的竞 争促使政府在市场面前变得现实起来，商业伦理精神暂时让位于商业竞争精 神希望能通过增强企业的竞争力来保住或提高本国的国际竞争力。”但是，在 考虑合并对整体经济的不利影响时，也要一并考虑对国际竞争的损害。一个以开 放国际市场为宗旨的经济政策和竞争政策不应当鼓励企业通过合并的途径，在世 界上谋求垄断地位。 跨国企业合并控制问题研究 其消极作用主要表现在：由于合并导致了市场结构的集中化，可能影响有效 竞争，在损害其他竞争者和消费者的合法利益的同时，还对社会的公共利益乃至 整个社会经济的发展造成危害，这样，政府就不能袖手旁观了。根据发达市场经 济国家的经验，要保持市场的竞争性， 防止过度的经济集中，国家就有必要对 企业合并行为进行控制。合并控制的意图是调整市场的运作行为，而企业合并本 来是由商事主体的自主决定的领域，换言之市场主体本应对其自由处分资产的行 为享有完全的意思自治。但由于企业合并行为涉及到公共利益，因此就注定要受 到公权力的干涉这就要求在对其进行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正 确的分析与研究，通过科学的立法，客观地反映经济发展对企业合并的要求，既 要允许企业适度合并，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止企业合并 无度发展，导致垄断，从而破坏公平竞争。 1 2 合并控制概述 1 2 1 合并控制的概念 市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合 并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市 场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反 垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保 证市场上有竞争者。这方面的法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一 定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。所谓合并控制，即各国 反垄断法和其他法律为维护公平的市场竞争和公共利益，对可能或已经引起市场 竞争机制紊乱的企业合并进行监督指导和控制。 1 2 2 合并控制的功能 合并控制制度禁止的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图； 它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲； 它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场 支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非 正当方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并不是弱小企业，而是平等发展 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 的机会。对合并的控制可以防止合并后的企业在未来滥用优势地位，但最重要的 是保持一个有效竞争的市场结构。 由于上述所提到的合并的诸多消极影响，合并控制必须存在。合并控制可以 保证公平竞争不被破坏，保持市场的竞争性，有利于维护竞争者和消费者的合法 利益；减少市场结构的集中化，防止过度的经济集中；同时还能维护社会的公共 利益乃至整个社会经济的发展， 对中国来讲，建立企业合并控制制度还具有特殊意义。一是有助于积极地形 成或架构某种市场结构。虽然中国现阶段还没有形成适度集中的市场结构，但随 着市场经济的迅速发展，经济集中的结果是势所难免的。鉴此，有必要采取适当 措施，对市场的过度集中作出预防性的调整二是有助于破解计划经济体制遗留 的行政性垄断和国家垄断，促进经济体制改革和市场机制的形成，同时防止国家 垄断在体制转型中为私人垄断所取代。三是有助于应对日益严重的跨国并购，维 护国家经济安全。 1 2 3 合并控制的类型 合并控制根据其控制程度我们可以大体上将其分成严格型、宽松型和综合折 衷型三种。 ( 1 ) 严格型。对企业的横向合并实施严格的控制。横向合并无论在国内市场还 是在国际市场都是最重要的合并方式，但其对竞争的影响也是最直接、最容易看 出来的：它直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度。因此，各国的反垄断法 都对企业的横向合并实施严格的控制。 ( 2 ) 宽松型。对企业的垂直合并和混合合并控制较为宽松。垂直合并有利于企 业的长期投资和提高产品产量，并能够使企业进入新的市场领域。但是垂直合并 可能出现损害竞争的情况。其表现是在特定的制造或者销售链条中出现企业之间 的恶意共谋，特别是在发展中国家和转轨国家，这种情况更为常见。而混合合并 通常被竞争主管部门忽略，最有可能担心的是其规模，比如通过合并在规模上具 有比其他经营者更大的竞争优势，或者在价格竞争中持续较长的时间，甚至因其 经济后盾坚强而采取掠夺性竞争。相对说来，企业的非横向合并对市场竞争的影 响较小，因此大多国家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁 跨国企业合并控制闯题研究 止那些对市竞争造成破坏或形成威胁的企业合并。这种立法也较好地反映了企业 合并从正反两方面对经济生活发生作用的特点。 ( 3 ) 综合折衷型。判断企业合并违法与否的具体标准，多是以企业所占市场份 额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展 的具体情况而不断交化。 1 2 4 合并控制的申报和核准制度 申报制度包括事先申报和事后申报( 登记) 两种，但各国一般采用事先申报 制度。外资并购的事前申报制度通常指外国投资者准备实施并购时，要求并购的 当事人事先向企业并购的反垄断主管机关( 如美国的联邦贸易委员会和美国司法 都反托拉斯局、日本的公正交易委员会、德国的联邦卡特尔局、欧盟的欧盟委员 会) 提供有关资料，使其能够判断该项并购是否将会形成垄断及实质性地限制市 场竞争之效果而设立的一项制度。 ( 1 ) 程序认定 其一，成为申报对象的合并行为 这里所说的申报对象，是指申报的客体或标的。明确规定申报对象，是合并 申报制度中的一项基本内容。但是，由于各国对其所规制的“合并”行为有着不 同的定义，因此在合并前的申报制度中成为各国申报对象的所谓“合并”行为， 自然也就各不相同。 其二，承担申报义务的基本要件 并非所有的合并都会落入反垄断控制的视野，只有那些达到一定规模、有可 能造成垄断的合并才会受到关注。各国的申报制度中都明确了一个基本内容，那 就是什么类型的企业并购、多大规模的并购才可能承担向政府的规制当局提出申 报的义务。法律规定的申报条件通常是一定数量的市场占有率或销售额，或者是 股份占有的某个数额。 其三，申报的内容 即是指申报的具体内容，一般包括参与合并的经营者的情况、参与合并的经 营者在上一年会计年度的财务报表及营业报告、实施合并对整体经济和社会公共 利益的影响等等。从形式上看，主要的申报文件为“申报书”，除申报书外，通 第l 章跨国企业合并控制的基础理论 常还要求申报其他相关的附属文件。 其四，申报的审核期间 企业自申报被受理之目起，在一定的期间内，原则上不得实施其合并行为。 这一期间通常又被称为“禁止合并的期间”。一般来说，禁止合并的期间又可以 分为一般法定期间和特殊法定期问两个部分。( 1 ) 一般法定期问，是指禁止垄断法 中所规定的、在通常情况下适用的禁止合并期间。( 2 ) 特殊法定期间特殊法定期间， 是指仅在法定的理由发生的情况下，或公正交易委员会认为必要的情况下才适用 的禁止合并的期间。特殊法定期间包括禁止合并的期间的缩短和延长。 其五，违反申报义务的法律责任 违反申报制度的法律责任，是指企业合并的当事入因虚假记载申报内容或重 大事项的行为，及疏于履行申报义务或未经批准便实施其企业集中的行为，因而 应当承担的法律后果。 ( 2 ) 实体认定 实体认定是指判断企业合并是否将对相关市场造成损害有效竞争。要进行实 体判断，必须先进行市场界定。市场界定明确后，再对合并行为对市场集中度的 影响等进行测定，判断是否可能损害相关市场的有效竞争，从而决定是否批准企 业合并或判断企业合并是否违法。 其一，市场界定 市场界定是建立反垄断法各主要制度的基础，也是判断合并是否导致或可能 导致损害有效竞争结果的一个重要步骤。市场界定有两个基本的方面：一是产品 市场，即成为一类的产品；二是地理市场，即成为一类产品的地理区域。市场界 定考虑需要和供给两个问题。在需求方面，产品必须在买者看来是可替代的。在 供应方面，销售商必须包括生产或者能够轻易地转产相关商品或者密切替代品的 人。市场界定一般包括实际的和潜在的销售商，后者是指如果价格合适就能迅速 地改变其生产工艺供应替代品的厂商。 其二，判断标准 判断标准即判断企业合并是否导致或可能导致损害有效竞争后果的标准。以 德国为代表的大多数国家，采取市场份额标准进行测定，判断企业合并行为对市 跨国企业合并控制问题研究 场竞争的损害等。美国则采用赫尔芬达尔指数( ( h e r f i n d a h l h i r s h - m a n n - i n d e x ， h hi ) 进行市场集中度测定，如果企业合并导致已经具备相当市场集中度的特定 市场的集中度提高幅度过大，则该企业合并即可能被禁止。但即使在未采取市场 份额标准的国家，参与合并企业的市场份额也是一个重要的判断标准，因为市场 份额往往意味着一个企业的市场支配力。 1 3 跨国企业合并的发展趋势 跨国企业合并的发展趋势主要表现在，从合并主体的角度讲，将继续出现境 内大企业之间的合并。境内大企业之间的合并始于2 0 世纪8 0 年代中期，并于9 0 年代达到空前的高潮，对国民经济的快速发展起到了较大的推动作用；并且外国 企业( 以跨国公司为主) 与境内大中型企业之间的合并将出现高潮。2 0 世纪9 0 年 代以来，跨国公司在投资方面更青睐于以合并方式在外国进行投资因为通过合 并外国企业，跨国公司可以轻而易举地取得外国的市场份额，隐性的突破市场准 入和产业政策的限制，凭借其资本和技术优势，跨国公司很容易在外国某些行业 取得市场支配地位。 跨国公司在发达国家问的并购将逐步放缓，但发生在发展中国家和地区的并 购活动将有所增加。跨国公司并购在发达国家间逐步放缓的趋势与当前全球经济 大气候有直接的关系。随着美国股市走势的低迷，全球资本投资支出下降，投资 者预期日益悲观，这些因素直接影响了跨国公司的投资。跨国公司开始紧缩银根， 调整政策，静观其变。另一个方面，发达国家可被并购的中小企业的余地的缩小 也直接导致了并购减少。9 0 年代初期，跨国公司以惊人的速度扩张其规模，它们 迅速吃掉许多有较高盈利能力的中小企业，经过了十多年的并购和扩张实力，发 达国家内部可被并购的中小企业的余地已经大为缩小，这就给跨国公司继续以并 购形式扩大再生产造成了一定的困难。第三，跨国公司需要用一定的时间来消化 被并购的目标企业也是并购在发达国家问放缓的重要因素之一。 与跨国公司在发达国家间的并购逐步放缓的情况相反，发生在发展中国家和 地区的并购活动今后将会有所增加。这与亚洲、拉美等新兴市场已经日益成为跨 国公司投资的重点密切相关。自亚洲金融危机以来，跨国公司明显强化了对亚洲、 拉丁美洲和东欧等具有重要战略意义的发展中地区的并购活动。据不完全统计， 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 1 9 9 9 年，美国跨国公司以2 0 0 亿美元的并购金额成为亚洲地区的最大买家。2 0 0 0 年拉美国家企业并购总额达到9 0 2 亿美元，比上一年增加了2 2 。然而，应该注意 到的是，在发展中国家和地区，跨国公司并购活动尚属于支流，今后的影响并不 会太大。 1 3 1 经济全球化对跨国企业合并的影响 经济全球化是随着国际经济自由化、市场化，各国经济表现出的相互渗透、 相互依存，并逐渐形成一个衰荣与共的整体的趋势，它是一种世界经济形态。跨 国公司的出现是经济全球化最突出的表现之一经济全球化对企业合并产生了巨 大的影响，主要表现在以下两个方面： ( 1 ) 经济全球化为当代企业合并创造了更为便利的条件，同时也加剧了企业 间的合并。东西方冷战结束后，国际贸易日益频繁。特别是在世界贸易组织体系 内，随着各成员国之间逐渐降低关税，减少非关税贸易壁垒，市场范围迅速扩大。 随着国际经济自由化、市场化，经济全球化趋势曰益明显。一方面表现为国际商 品贸易和服务贸易的不断增长，从8 0 年代开始，世界贸易总额，即全世界销售的 商品和服务的总额，大约以每年6 的速度增长；另一方面表现为跨国直接投资的 迅速增长经济全球化打破了各国市场之间的樊篱，将国内市场的范围扩大到国 际市场，为企业的发展提供了更大的舞台，创造了更多的机会。企业的生产或者 经营活动不再局限于国内市场或者传统的区域性市场，而是扩大到了国际市场。 更大的市场、更多的机会同时也意味着更激烈的竞争。 ( 2 ) 经济全球化促进了观念更新，拓宽了企业合并的领域。8 0 年代以前，如 电信、能源、航空运输、保险业和银行业等行业被许多国家视为自然垄断或者国 家 垄断的行业，但是现在这些行业都逐步引入了竞争机制，实现了民营化或者经营 自由化。究其原因笔者认为主要有两点：其一，随着经济全球化趋势的加剧，人 们普遍认识到一个行业不可能一直处于国家政策的庇护之下，要使它在国际市场 上站稳脚跟，须将其置于国际经济大潮中，使之参与广泛的国际竞争，方能增强 其竞争力；其二，人们对垄断固有危害认识的加深。垄断行业往往成本高、效率 低、技术创新动力不足，经济效益低下。垄断企业为了取得最大的垄断利润，常 跨国企业合并控制问题研究 常将价格提高到大大高于成本的水平，从而使一部分社会收入不合理地从消费者 转到自己的手中。为了维护垄断高价，垄断企业还常常减少对市场的供给，人为 地破坏社会资源的合理配置正是基于对经济全球化和国有垄断企业的这种认识， 西方国家近几年来纷纷对国有公用事业企业逐步实行了股份化或者民营化。 1 3 2 跨国企业合并对世界经济的影响 1 3 2 1 积极影响 跨国企业合并对世界经济有以下几方面的积极的影响： ( 1 ) 跨国企业合并，实现了技术、人才、信息等创新资源的优势互补，明 显地改善了企业的竞争地位，同时可以把自己的产品销售到尽可能多的地方去， 扩大了市场份额。目前世界范围内的企业合并浪潮的出现，是在经济全球化的影 响下，企业创新资源的重组和创新方式的变革。跚 ( 2 ) 跨国企业合并受利润率的驱动，超越社会制度、经济制度差异的障碍， 促使不同社会制度，经济制度、不同发展阶段国家之间的经济相互渗透，这对于 发展中国家的经济发展是一个促进。 ( 3 ) 跨国企业合并活动有力地带动货币资本、生产资本和商品资本的国际流 动，加速了世界经济生活的国际化进程。在今天跨国企业因合并而控制着全球对 外直接投资的9 0 ，世界生产的4 0 ，国际技术转让的三分之一。可见，跨国企 业合并对世界经济影响之巨大。 ( 4 ) 跨国企业合并使企业竞争力增强，全球市场竞争更加激烈。欧美企业9 0 年代的合并浪潮既是各国经济全球化的产物，同时又必然会迸一步加强经济全球 化趋势，促使世界市场的进一步扩大和深化。企业合并的发展使企业经营活动扩 大到整个世乔，经济竞争的主战场逐步从国内市场转向国际市场。此外，世界市 场的扩大和同质化程度的加深使投资者对于企业经营业绩的评估标准也更加趋向 一致。在种情况下，各国企业间的竞争将更为直接和激烈， 1 3 2 2 消极影响 尽管跨国企业合并对世界经济总的来说起着积极的影响。但是市场本身没有 维护自由和公平竞争的机制，同时企业总是有着无限扩张的欲望，而市场的范围 删马名驹高技术创新与社会环巍新视野2 0 0 0 ( 4 ) ：2 2 - - 2 4 第1 章跨国企业合并控制的基础理论 是有限的，所以，不受限制的竞争必然会导致垄断。这个理论不仅适用于一国的 国内市场或者区域性市场，而且也适用于国际市场。因此，跨国企业合并也会给 世界市场的竞争带来风险。其对世界经济和国际竞争的不利影响主要有以下几方 面： ( 1 ) 跨国企业合并的成功率不高，难达预期效果。由于各国企业文化及理念 的冲突，管理模式的互不兼容、业务系统及流程的不协调，往往使跨国企业合并 陷入的尴尬境地。同时由于合并所导致的人员裁减所造成的失业率又会增加社会 的不稳定。 ( 2 ) 由于跨国企业合并许多是由发达国家的企业或者跨国企业对发展中国家 的企业进行合并，以此来攫取不发达国家的资源并占据其市场，这就有可能使发 达国家以跨国合并的手段达到控制发展中国家的目的。合并还会进一步增强发达 国家的跨国企业对世界经济的影响力，从而使得发展中国家在现行世界经济体系 中的从属地位更加突出。 ( 3 ) 跨国企业合并有可能导致市场垄断，产生滥用市场支配地位的情况。跨 国企业合并会给东道国的市场经济的竞争秩序带来影响，投资企业凭借其先进的 生产技术和管理经验以及雄厚的资金，再加上被合并企业熟悉当地市场，一般很 快就会在当地获得市场支配力，并形成垄断。当跨国公司通过与东道国的国内现 存企业实行合资经营设立国际性的共同子公司时，则将会产生排除其在相关市场 内的潜在竞争者的负面效果。而跨国企业合并在世界市场上形成市场支配地位并 滥用该地位的后果要严重的多。 ( 4 ) 跨国企业合并可能导致世界市场的寡头垄断，从而损害众多国家的利益。 目前的跨国企业合并大多数是在美国、欧盟和日本之间进行或者由这些国家 的企业来控制合并的企业，这种合并一方面是经济全球化的表现，但同时也是美 国、欧盟和日本等经济强国在全球范围极力扩张资本的表现。随着巨型跨国企业 在世界市场所占份额越来越大，乃至取得垄断地位或者寡头垄断地位，它们为了 攫取更大的经济利益，便可能通过自己的经济实力参与东道国的政治决策和经济 决策。因此对过大规模的跨国企业的合并进行管制，防止世界市场的垄断化，这 不仅有利于维护世界市场的公平竞争，而且有利于维护国际社会的民主与和平。 跨国企业合并控制问题研究 1 4 跨国企业合并控制的发展趋势 1 4 1 内国控制的弱化 反垄断法内国控制的弱化是指各国从现实出发，逐步放松管制，放宽反垄断 法的实施，使得包括国内企业合并在内的许多垄断行为很大程度上趋于合法化。 例如，波音公司合并麦道公司( 美国) 、迪斯尼公司合并美国广播公司( 美国) 、 克虏伯公司合并蒂森公司( 德国) 、汽巴嘉基公司合并山都士公司( 瑞士) 这样的 合并大案，在过去是不