（国际法学专业论文）论最大诚信原则与我国海上保险制度.pdf

摘要 海上保险是现代保险的起源，而晟大诚信原则是海上保险实践的一项最基本 的原则。就海上保险制度而言，最大诚信的内涵远大于般的诚信，诚信原则化 成的具体义务已为最大诚信原则所吸收。 本文第一章通过对诚信原则和最大诚信原则的分别论述以及比较分析，提出 了最大诚信原则在我国立法中确立的必要性以及最大诚信原则的实质。笔者认 为，最大诚信原则实质上就是诚信原则，是诚信原则在海上保险合同制度中的运 用和自然发展。在海上保险中，虽火诚信原则是贯通双方权利义务的中枢。第：二 章通过比较分析的方法，将在海上保险中国际上比较认可的英国法有关最大诚信 原则的规定和我国立法规定做比较分析，以期对我国立法能有所裨益。本文第 三章通过对被保险人的义务的规定和保险人义务的规定分别加以分析，论述了最 大诚信原则在我国立法中的具体规定，以期更好的说明最大诚信原则是作为海上 保险中贯通双方权利义务的中枢的这一观点。由于我国海商法是专门对海上 保险方面的立法规定，而且很多规定过于原则、单一，缺乏系统性，比如有关保 证的规定等等。为了更好的理论联系实践，本文第四章通过对中英两国海卜船舶 保险条款中有关最大诚信原则的规定的具体分析，以期最大诚信原则在海上船舶 保险实践中能够更好的发挥其作用。 文章通过上述论述可以看出，在海上保险中，最大诚信原则对被保险人和保 险人双方都具有约束力。对被保险人主要体现在告知义务、保证义务以及危险增 加的通知义务等；而对保险人而言，则体现在保险人的说明义务、免责提示义务 和及时赔付义务等。并且最大诚信原则在海上保险条款中的适用也是随着海上保 险条款的发展变化而随之发展的。 随着人们对保险市场的逐渐认识、人们的保险意识的增强、尤其是随着我国 加入w t o 世界贸易组织，保险市场的准入已经起步，为了完善我国海上保险中的 最大诚信原则，使之真正与国际接轨，本文通过对海上保险中最大诚信原则的较 为完整的论述，以期对完善我国关于最大诚信原则立法和实践有所裨益。 关键词：诚信原则，最大诚信原则，告知，保证 a b s t r a c t t h em a d n ei n s u r a n c ei st h eo d g i no fm o d e r ni n s u r a n c e 。w h i l et h e p r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t hi st h em o s tb a s i cp r i n c i p l eo fm a r i n ei n s u r a n c e p r a c t i c e i nm a d n ei n s u r a n c e ，t h e c o n t e n to ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h i sl a r g e rt h a nt h ep r i n c i p l eo fb o n af i d e ，a n dt h ec o n c r e t eo b l i g a t i o no ft h e p r i n c i p l eo fb o n a f i d eh a sa l r e a d yb e e na b s o r b e db yt h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o d f a i t h t h ec h a p t e ro n ei nt h i st h e s i sd i s c u s s e st h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e p r i n c i p l e o fu t m o s tg o o df a i t ha n dt h ep r i n c i p l eo fb o n af i d e i td i s c u s st h e n e c e s s i t yo fe s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi no u rl e g i s l a t i o na n d t h ee s s e n c eo ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d 亿i t h t h ea u t h o rc o n s i d e r st h e e s s e n c eo ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi st h ep r i n c i p l eo fb o n af i d e ，i ti s t h ea p p l i c a t i o na n dd e v e l o p m e n tn a t u r a l l yo ft h ep r i n c i p l eo fb o n af i d ei nt h e m a r i t i m es y s t e mo fc o n t r a c to fj n s u r a n c e i nt h em a d n ei n s u r a n c et h e p r i n c i p l eo f u t m o s t g o o d f a i t hi st h ec e n t r e ，w h i c hw e l lc o m m u n i c a t e dt h e n g h t s a n do b l i g a t i o n so fb o t hs i d e s t h ec h a p t e rt w oi nt h i st h e s i sc o m p a r et h e l e g i s l a t i o n o ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hb e t w e e ni n e n g l a n da n di n c h i n a 。s oa st ot h ee n g l a n dl e g i s l a t i o nc a nb eb e n e f i c i a lt oo u rc o u n t r y t h e c h a p t e rt h r e e i nt h i st h e s i sa n a l y z e st h er e g u l a t i o no ft h eo b l i g a u o nt ot h e a s s u r e da n dt h ei n s u r e rr e s p e c t i v e l ya n dd i s c u s s e st h er e g u l a t i o no ft h e p d n c i p l e o fu t m o s t g o o d f a i t hi no u r c o u n t r y ，s o a st ow e l ld e s c d b e dt h ep o i n to f t h ee s s e n c eo ft h ep d n c i p l e f o rt h er e g u l a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d 倒mi no u rm a r i t i m el a wi st o op r i n c i p l ea n ds i n g l e 。t h ec h a p t e rf o u ri nt h i s t h e s i sd i s c u s s e st h ep d n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi nt h eh u l lc l a u s ei nb o t h e n g l a n d a n dc h i n a ，, s oa st ot h e p r i n c i p l e c a nw o r k sb e t t e ri nt h eh u l l i n s u r a n c e a sa b o v e - m e n t i o n e d 。t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hs h a l lb i n da l l p a r t i e s o ft h em a r i n ei n s u r a n c ec o n t r a c t f o rt h ea s s u r e d ，i t e m b o d yi n d i s c l o s u r ea n dr e p r e s e n t a t i o n 。w a r r a n t ye t c ；f o rt h ei n s u r e r 。i te m b o d yi n w a i v e r , e s t o p p e l a n ds oo n a n dt h e p r i n c i p l e i s d e v e l o p i n gb y t h e d e v e l o p m e n t o ft h eh u l li n s u r a n c ei nt h ep r a c t i c eo ft h eh u l l - c l a u s e w h i l eo u rc o u n t r yh a de n t e r e di n t ot h ev ，t 0 t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t hh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di nt h em a r i n ei n s u r a n c el a w b ye x p o u n d i n g t h e p d n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t hc o m p a r a t i v e l yc o m p l e t e l y ，t h et h e s i sa i m st od o s o m eb e n e f i tt ot h ei e g i s l a t i o no fm a r i n ei n s u r a n c el a w q ut i e m i n g ( i n t e r n a t i o n a l1 a w ) d i r e c t e db yp r o f y a n gz h a o n a n k e y w o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fb o n af i d e ，t h ep r i n c i p i eo fu t m o s tg o o d f a it h ，d i s c l o s u r ea n dr e p r e s e n t a t i o n ，w a r r a n t y 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下述符斡衙究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外。不毽禽其他人或其他机构已经发表或 _ 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的窟发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：坌! 丝乏；，矿 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部或 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 名：整塾鱼日期：丝丝堑箩 引言 晟大诚信原贝, f j ( u t m o s tg o o df a i t h ) 构成海上保险制度的基础，其首先在1 9 0 6 年英国海上保险法中提出和得以正式确认，之后对各国海上保险制度的建立和发 展均产生了巨大的影响。我国海上保险制度虽然未规定最大诚信原则，但亦可以 从相关法律条文中看出，实际上该原则也为我国立法者格外重视。 中国素有“礼义之邦”、“诚信之邦”的美誉，“人而无信，不知其可也”，“人 无信不立”的古训也世代传承。诚信是一个国家经济繁荣与社会发展的基础，也 是市场经济秩序的基本内容。 而最大诚信原则是诚信原则在海上保险制度中的运用和自然发展。就海上保 险制度而言，最大诚信的内涵远大于。般的诚信，诚信原则化成的具体义务已为 最大诚信原则所吸收。可以这样认为，在海上保险中最大诚信原则是贯通双方权 利义务的中枢。为了更好的说明这个问题。本论文将从海上保险的立法规定以及 船舶保险条款中的规定相结合加以论述，以便更好的理解最大诚信原则的作用形 式，并从中探讨完善我海上保险制度的思路。 第一章最大诚信原则的实质 第一节诚实信用原则概述 提到最大诚信原则就必然会提到诚实信用原则，诚实信用原则是现代民法的 基本原则之一，为世界各国民事法律所普遍确认，因法系及各国立法法律应用等 情况不同其内涵有所区别，但其精神实质是一致的，即这一基本原则是有关民事 行为的善意、真诚、守信、公平合理的心理状态，价值准则，行为规范及行为事 实，是人们要求在民事活动中公平、善意、真诚、诚实不欺的精神的体现，贯穿 于整个民事活动领域。 第一小节诚信原则的概念 诚实信用原则最早起源于罗马法，古罗马帝国对海洋的扩张使商品经济发展 同国际贸易联系在一起，创造了体现诚信的合意契约，而罗马执法官以裁量行为 确认其具有法律约束力，诚实信用原则第一次成为一种法律形式出现。从其内容 看主要是契约这一经济概念，契约是双方当事人为产生、变更，消灭一定债的法 律关系的目的而订立的协议，诚信、信用、公平及合作精神等这一系列道德规范 为契约的完全履行提供了保障，社会道德规范与“契约”从古罗马起就开始逐渐 溶合，随着商品经济的不断发展，最终产生了现代意义上的诚实信用原则。 作为重要的法律概念，诚实信用原则在理论上存在着各种流派的学说，没有 完全一致的定论。在我国自民法通则确立诚实信用的原则以来，中国民法学 界关于诚实信用原则有四种观点，第( 一) 种，认为诚实信用原则是对民事活动 的参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求，被学者归结为“语义说”。1 第( 二) 种，认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制力效力的一般条款，被学 者归结为“一般条款说”。2 第( 三) 种，主张诚实信用原则就是要求民事主体 在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意 1 参见马原主编中国民法讲义全国法院十部业余大学教材，第2 1 页。 2 参见张新宝：民事活动的基本原则，法律出版社1 9 8 6 年版，第2 6 页。 2 志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的 发展。三方利益平衡是这。原则实现的结果，当事人以诚实、善意态度行使权利， 履行义务，法官根据公平正义进行创造的司法活动是达到这一结果的手段，被学 者归结为“立法者意志说”。3 第( 四) 种，主张诚实信用原则由于将道德规范 与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节双重功能，使法律条文具有很大 的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接 调整当事人之间的权利义务关系，被学者归结为“双重功能说”。4 这四种观点分 别从不同的角度提示了诚实信用原则的内涵，因此各有其理论价值。 笔者认为，现代民法意义上的诚实信用原则应当是市场经济对民事主体进行 民事活动的根本要求，是指导民事活动的最高原则。诚实信用原则作为民法的基 本原则具有牢固的经济、政治基础和文化、道德背景，是现代民法关系的根本体 现。我们可以从三个方面揭示诚实信用原则：l 、诚信原则是对民事主体主观上 持有诚信、善意态度的要求，反对一切“恶性”；2 、诚信原则是对民事主体在民 事活动中保持良好的行为，反对任何欺诈、不守信用的行为；3 、诚信原则是现 代民法所追求的公平正义的民法精神，保证民事主体之间相互的利益平衡，维护 一般正义和个别正义的平衡，防止和调整民事关系的失衡。 第二小节诚实信用原则的本质 由于诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，因而，首先表现为一 切市场参与者在市场经济活动中应遵循的道德准则，它要求人们在市场经济活动 中讲信用、守诺言、诚实不欺。当发生利益冲突时，注重各方利益的公平，不得 损害他人和社会的利益，具有道德调节的功能。同时，它还是一项法律规范，因 而也具有法律调节的功能。 诚实信用原则作为民法的基本原则。究其本质，由于将道德规范与法律规范 融合为一体兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性， 法院因而享有较大的载量权，能够以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人 之间的权利义务关系。因此，诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则， 学者谓之“帝王条款”。5 1 参见徐国株民事犟奉原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第7 87 9 页。 参见粱慧星民法解释释学，中周政法大学出版社1 9 9 5 年版第3 0 3 贞。 5 参见梁慧星民法总论法律出版社，1 9 9 8 年版。 3 第三小节诚实信用原则的功能 诚实信用原则，从债法原则到民法原则，由补充性规定上升为强制性规定， 从而成为立法的基本精神，并具有守法原则和司法原则的双重性质。诚信原则在 法律适用上具有解释、评价和补充法律行为的功能，具有解释和补充法律的功能。 在司法领域，诚实信用原则“属一张白纸规定”，6 从以下三个方面发生作用：第 一，诚信原则授予法官自由裁量权，法官对法律的解释、对法律漏洞的补充可以 依诚信原则自由裁量；第二，诚信原则对法官自由裁量权的限制和约束，法官的 自由裁量必须符合诚信原则的价值内涵：第三，诚信原则是指导司法解释的基本 原则，特别是在我国司法解释非常复杂的情况下，司法解释应当体现诚实信用原 则的要求。 第四小节诚实信用原则的现实地位及现实适用 在现代民法上，诚实信用原则发挥着十分重要的作用，我国很多学者把其奉 为“帝王条款”。然而，在中国现今的法制环境下，将其视为“帝王条款”笔者 认为苦过其实。 首先在立法上，我国建国后三十多年中实行计划经济，+ 直没有反映市场经 济关系的合同法，直至1 9 8 6 年中华人民共和国民法通则第4 条才确立诚实 信用原则，1 9 9 9 年中华人民共和国合同法进一步加以明确，可见诚实信用 原则在我国引进较晚。其次，在司法实践上，由于我国是成文法、火陆法系国家， 只对诚实信用原则进行了高度概括的一般原则性确立。而对于判例，我国司法机 关认为只具的参考性质，并无法律上的约束力。而诚实信用原则的“不确定性” 7 决定了对于诚实信用原则司法实践，判例是一种较好的表现形式。同时，我国 法院组织设置中，寒件的审理是集体负责与令人分工相结合，法官个人权力只是 组织权力的表现，较不明显，遇到适用诚实信用原则案件时，是受案法院有权独 立判决，还是必须报请上级及最高人民法院批准还没有定论。综上所述，诚实信 用原则在中国的直接适用还处于起步阶段，从诚实信用的司法适用这一现实状况 可知，诚实信用原则的地位在中国还有待进一步提高，把它称之为“帝王条款” 恐于现实不符。 尽管诚实信用原则在我国还处于起步阶段，但随着我国现代市场经济制度的 6 参见梁慧星民法总论法律出版礼，第2 5 7 页。 1 参见徐嘲栋民事基本原则解释中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版。 4 不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。 同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动 作用。1 9 9 2 年最高人民法院函第2 7 号载明了“要求重庆检测仪表厂仍按原合同 约定的价格供给煤气表散件，显失公平”，在我国首次确认了情势变更原则，是 诚实信用原则在司法实践中第一次被具体化应用，随着我国统一的合同法的公布 实施，诚实信用原则被更多的具体化，得到了进一步确立，可以预见诚实信用原 则将在司法实践中发挥更大的作用。具体而言，诚实信用原则将使法官在处理日 益复杂的经济关系所产生的纠纷中找到衡平经济法律关系主体之间利益的行之 有效的准则。8 当然，在我国现行法律体制下，其过程必然是渐进的，因为诚实 信用原则要充分发挥作用还有赖于立法的进步完善，法官素质的进一步提高， 司法体制的完善，而我国正处于改革发展时期，政治、经济、文化、社会等领域 均处于较大的变动之中，尤其是要确立现代市场经济体制，使人们的契约意识， 权利意识迅速发展，利益冲突不断加剧，道德迅速蜕变，诚实信用原则的进一步 确立j f 是在这一背景下出现的，其司法适用必然也是逐步扩展和完善的。可见， 我国现代市场经济制度的不断完善和确立与诚实信用原则的司法适用是一个相 互作用、相互促进、逐步完善的过程。 第二节最大诚信原则概述 诚信原则在海上保险合同中尤为重要，较之其在别的民事活动中的要求更 高，故又称为“最大诚信原则”。最大诚信原则发端于海上保险，成为统筹海上 保险法的基本原则。 第一小节海上保险法的起源和最大诚信原则的产生 海上保险制度具有悠久的历史，究竟起源于何时说法不一。一般认为，它源 自于船货抵押和共同海损。人类历史的发展，一直与海洋密不可分。海上贸易的 获利与风险是共存的，人类在长期的航海实践中逐渐形成了由多数人分摊海上不 可预测事故所致损失的方式海上保险。9 海上保险在各类保险中起源最早， 而正是海上保险的发展，带动了整个现代保险业的繁荣与发展。1 4 3 5 年西班牙 8 参见何孝元诚实信用燎则与衡平法，三民书局股份有限公叫j1 9 7 7 年版。 9 参见於世成杨召南汪淮江，编著海商法，法律出版社。 5 的巴塞罗那制定的法规就海上保险作出规定，被认为是最早的海上保险法，随后 许多国家都颁布了类似的法律。随着英国国力的强大和海外贸易的发展，海上保 险被介绍进入英国。在1 6 0 1 年1 1 月，伊丽莎白女王制定了关于商人使用保险 单的法案，这是英国历史上的第一部海上保险法。它的目的是为了成立一个特 别的法庭审理海上保险案件。为了禁止越演越烈的赌博性保险，英国在1 7 4 5 年 制定了海上保险法和反赌博法案。保险合同是最大诚信合同，合同的双 方当事入都负有最大诚信原则义务，最早概括这一原则的判例是c a r t e rv b o e h m ，”曼斯费尔德( m a n s f i e d ) 大法官的判决成为有关这一问题的权威论述： “保险合同是射性合同。评价风险的特定情况大都只有被保险人知道，保险人信 赖被保险人的陈述，相信被保险人没有保留所知道的任何情况，从而诱使保险人 确信某一情况不存在，并以此为背景作出错误的风险评估。保留这一情况就是欺 诈，从而使保单无效。尽管被保险人是因为错误而没有告知，无任何欺诈的故意， 但保险人仍然受到欺骗，保险单无效的原因是：实际风险与保险人在订立合同时 所了解并愿意承保的风险不同。如果保险人隐瞒了他所知道的情况，如在明知船 舶已经安全到达的情况下仍然接受承保，他就有责任退还保险费。诫信原则禁止 任何一方隐瞒他所了解的情况，诱导不知道这一情况，确信相反的情况存在的另 一方与之订立合同。”英国在1 9 0 6 年制定了1 9 0 6 年海上保险法。在这部法典 中的1 7 条规定：“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的，如合同任何一方违 反这一规定，另一方可以撤销该合同”。普通合同都是诚信合同，但是在海上保 险中，合同往往在远离船舶和货物的地方订立。因此，保险人和被保险人往往要 有比普通合同当事人更高程度的诚信，最大诚信原则也就成了判断合同中保证， 误述和欺诈的基础。 第二小节最大诚信原则在我国立法中确立的必要性 1 、海上保险合同的特点 海上保险是保险人和被保险人通过协商，对船舶、货物及其它海上标的所可 能遭遇的风险进行约定，被保险人在交纳约定的保险费后，保险人承诺一旦上述 风险在约定的时间内发生并对被保险人造成损失，保险人将按约定给予被保险人 经济补偿的商务活动。海上保险属于财产保险的范畴，是对由于海上自然灾害和 1 0 c a r t e rv b o e h m ( 1 7 6 6 ) 3b u r r 1 9 0 5 。 6 意外事故给人们造成的财产损失给予经济补偿的一项法律制度。“ 海上保险合同属于合同的一种，因此，它具有一般合同共有的法律特点：其 一，合同的当事人必须具有民事行为能力。精神病人、末成年人之间达成的协议 通常不能算作具有约束力的合同。其二：，保险合同是当事人双方表示致的行为， 而不是单方的法律行为；任何一方不能把自己的意志强加给另一方；任何单位或 个人对当事人的意思表示不能进行非法干预。其三，保险合同必须合法，才能 得到法律的保护。一方不能履行义务时，另一方可向国家规定的合同管理机关申 请调解或仲裁，也可以赢接向人民法院起诉。” 但海上保险合同又有其独立的特点：( 1 ) 海上保险合同是双务有偿合同。对 合同作单务合同和双务合同的分类是根据合同当事人对权利义务的承担方式。单 务合同是当事人一方只有权利，另一方只承担义务的合同：双务合同是当事入双 方相互享有权利、承担义务的合同；在双务合同中方享有的权利正是对方承担 的义务。保险合同当事人相互间有相应的义务，而不是单方义务，因此属双务合 同。保险人只有在被保险人履行支付义务的情况下，才承担赔偿责任。按合同规 定，缴付保费是保险合同生效的必要条件，被保险人只有履行缴付保险费义务， 才能取得保险人赔偿损失的权利：而在保险人收取保费后，当保险事故发生时， 就必须旅行合同规定的赔偿或给付义务。有偿合同是指合同双方当事人权利的 转移是有代价的。对合同作有偿合同和无偿合同的区分是根据合同当事人取得权 利是否偿付代价。保险合同是有偿合同，投保人以支付保险费为换取保险人承担 风险的代价。若无此代价，则保险合同不能生效。 ( 2 ) 海上保险合同是要式合同，合同一般分为要式合同与非要式合同。所 谓要式合同，是指需要采取特定方式才能成立的合同，即需要履行特定的程序或 采取特定的形式合同才能成立。如必须做成书面形式，需要签证、公证或经有暮 机关批准登记方能生效的合同。非要式合同则指不需要特定方式亦可成立的合 同。由于保险合同的成立标志着保险权利义务关系的确立，关系重大，因此，世 界上大多数国家的立法都规定保险合同应当采取书面形式，中华人民共和国保 险法第十二条规定，双方就合同条款达成协议，保险合同成立，保险人应及时 向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保单或其他保险凭证中载明当事人双 方约定的合同内容。” ”参见李嘉华：涉外保险法，法律出版社，1 9 9 1 年。 n 参见j 二利明主编民法，中阔人民大学h 版社，2 0 0 2 年。 u 中华人民共和国保险法第1 2 条：“投保人提出保险要求经保险人同意承保，并就台同的条款达成 7 ( 3 ) 海上保险合同是射幸合同。射幸与侥幸间义，射幸合同是传统民法合 同的一种形式，与射幸合同相对应的是交换合同。交换合同是指一方给予对方的 报偿，都假定是具有相当的价值。对合同作射幸合同和交换合同的分类是根据合 同的效果在订约时是否确定。射幸合同是合同的效果在订约时不能确定的合同， 亦即合同当事人一方的履行有赖于偶然事件的发生。而交换合同是指合同的效果 在订约时即可约定，一方对于另一方的给付具有相当价值。“保险合同是一种典 型的射幸合同。投保人根据保险合同支付保险费的义务是确定的，保险人仅在事 故发生时，承担赔偿或给付义务，即保险人的义务在保险合同订立时尚不确定， 其义务取决于保险事故的发生与否。如果保险事故未发生，则被保险人只付出保 险费而得不到保险人的任何给付。 需要明确的是，保险合同的射幸性是由保险事故发生的偶然性决定的。但这 种机会性只是就单个保险合同而言，而就全部承担的保险合同的总体来看，保险 费与赔偿金额或保险金的关系是依据概率而计算出来的。保险人所收取的保险费 总额原则上与其所赔偿总额大体相等，所以从承保总体来看，保险合同是不存在 偶然性的。 ( 4 ) 海上保险合同是附合合同。附含合同是与商议合同相对应的一种合同。 商议合同是由缔约双方充分协商而订立的合同。在实际生活中绝大多数合同都是 商议合同。附合合同又叫依附合同。双方没有体现充分协商，只是由一方提出条 件，另一方只能做“取与舍”的决定，要么接受对方的条件，从而双方签定合同； 要么拒绝接受对方的条件，从而双方不产生合同关系，没有商量的余地。 保险合同属附合合同是与保险业的特殊性有关，然而形成这一特征的主要原 因是发展保险业的客观需要。由于保险事业快速发展，不得不力求手续简洁迅速， 保险合同逐渐出现定型化、技术化、标准化的趋势。保险单所代表的合同主要条 款多由保险人、保险人团体或主管部门事先拟订并统一印制出来，投保人只能决 定是否接受。接受这些条款，而不能要求修改这些条款。即使出现有需要变更保 单内容的必要。也只能选取保险人事先准备的附加条款或附属保单。正因为保险 合同具有附合合同的特征，所以在司法实践中，如果保险合同双方当事人对合同 条款发生争议时，法院会作出有利于被保险人的解释，以保护投保人或被保险人 协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。并在保险单或者其他保险 凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可咀采取前款规定以外的其他书 面协议形式订立保险合同。 h 参见 二利明主编民法中国人民大学出版社2 0 0 2 年。 的利益。” i a 2 、最大诚信原则与诚信原则的区别 最大诚信原则的实质是诚信原则，其与诚信原则具有共同的性质和特征。第 一，最大诚信原则和诚信原则都是法律化的道德准则。两者都格外重视对民事行 为主体思想状态的指引，要求民事主体行为时应本着诚实守信和善意的态度，而 一旦民事主体的行为与此相背离，则其效力会遭到法律的否定；第二，最大诚信 原则和诚信原则都极具抽象性，其不是针对民事主体的个别行为，而是针对民事 主体的全部活动进行规范；第三，最大诚信原则和诚实信用原则都发挥贯通民事 主体各项义务中枢的作用，其不是对民事活动的个别阶段进行片面调整，而是对 整个民事活动过程进行控制。因此，可以说最大诚信原则其实就是诚信原则。 当然我们强调最大诫信原则和诚信原受0 本质一致的同时，我们也必须明确两 者又存在着巨大的差别。最大诚信原则仅适用于海上保险制度，除此之外其他民 商事领域不适用该原则，仅适用一般诚信原则。最大诚信，顾名思义其对当事人 的要求当然会较一1 般诚信高得多。法律之所以这样规定是因为海上保险不仅有别 于陆上保险，更与其他普通民商事法律行为有着截然得区别。在一般民商事活动 中，当事人对交易标的及所面临风险皆有清醒的认识，法律没有必要对交易的任 何一方给以特殊的保护，因此交易双方尽到一般诚信即为已足。而海上保险则与 此大相径庭，虽然从实力对比来看，保险人一般处于强势地位，被保险人处于弱 势地位，但是如果就掌握保险标的的信息情况而论，保险人常常保险标的及其所 面临风险状况一无所知，而被保险人则正好相反。这种保险信息分配的严重不对 等使保险当事人双方境况发生倒转，即保险人处于易受损害的弱势，而被保险人 则处于易于为害的强势。为了防范被保险人的道德风险，法律课以被保险人诸多 非常严格的义务，如全面告知、如实陈述、信守保证等。反过来，最大诚信原则 也对保险人履行义务的要求提出了很高的标准，在被保险人正确履行了所负义务 之后，无论由于保险人的何种过错，出于何种目的，明示或默示没有主张应享有 权利，即不再享有该权利。显然，这些义务是远远高于一般诚信原则加与双方的。 3 、最大诚信原则在我国立法中的现状 我国保险立法未从整体上肯定最大诚信原则的适用范围，强调最大诚信原则 规范保险合同关系的重要性。在我国，调整海上保险合同关系的法律规范依照一 般法与特别法的关系可依次为：民法通则、合同法、保险法与海 1 5 参见於世成杨召南汪淮江，编著海商法，法律出版社。 9 商法。其中前三部法律均对诚实信用原则作了明确的规定。民法通则第四 条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。合同法第 六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。保险法第四条： 从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则。可见，上 述三部法律都只规定了诚信原则，均未明确列明“最大”。而海商法则未明 确规定诚实信用原则。尽管如此，保险法第1 6 ，1 7 ，2 7 ，3 5 ，3 6 条等以及海 商法在海上保险合同专章中第2 2 2 ，2 2 3 ，2 2 4 ，2 3 0 ，2 3 5 条等规定，都反映了 最大诚信原则的实质。可见我国有关最大诚信原则的法例系遵循了大陆法的立法 传统，即在法律中( 海上保险法) 未明确规定“最大诚信原则”，在具体规定上却 反映了这一原则的实质。这种立法模式易使非保险专业人士对海上保险在我国法 律体系下是否存在最大诚信原则产生困惑，甚至误解。 民法通则，合同法以及保险法将诚实信用原则列为民事活动应当 遵循的基本法律原则，但却不足以体现海上保险行业的特殊性。因为最大诚信原 则是海上保险的根本原则，是各国法院裁决保险案件的最终根据，没有对它的深 刻认识，就难以正确理解海上保险法和海上保险合同的特殊规定。 那么，为什么我们的法律不认定这个最大诚信原则呢? 本人认为，主要原因 在于：l ，我国对海上保险的研究还仅限于表面，对其实质内涵还没有深刻的认 识；2 ，对什么是最大诚信原则研究的多，但对于为什么要确立最大诚信原则的 原因和本质研究的少，因而宣传力度不够，难以使立法界的权威人士给予认同。 我国是一个大陆法系国家，对任何案件的审判均以法条为依据，结合法官聪 愚程度所产生的主观意志作出判断，因而也决定涉及到最大诚信原则的海上保险 案件一旦付诸法庭，审判结果的正确与否除了看法官对保险了解的程度有多少 外，按照现行的条文去判将无所适从。当然对于非常了解保险的法官来说，会按 照现行的条文参照国际判例或习惯作出公正的判决( 且不谈判决是否符合了最大 诚信原则) ，也必然会遭到保险合同当事一方的似乎非常合理的反对，这种情况 的出现，主要原因就是我国在涉及海上保险的各项法律中都没有确立这个“最大 诚信”原则。 4 、海上保险必须要遵循最大诚信原则 “重合同，守信用”是任何经济合同的双方当事人都必须遵循的原则。诚信 是履行合同的关键。订立合同的双方当事入在订立合同时，要出于良好的诚信来 向对方表达自己的意愿和要求。对于海上保险合同来说，一方面保险人对于随时 1 0 处于风险中的保险标的一无所知，另一方面投保人对于保险人指定的保险条款处 于附合状态这就更需要双方当事人处于最大诚信原则无保留地将各自知悉的有 关保险标的及保险合同的主要情况和条件告诉对方，以便双方在真实的基础上考 虑决定是否与对方达成协议。所以海上保险合同较一般合同需要更好的诚信，即 海上保险合同是最大诚信合同，在这样的合同项下，要求投保人在订立保险合同 及在履行合同过程中要将所有关于保险标的的重要事实告诉保险人，保险人也必 须向投保人对于保单条款做出必要的、清楚的解释和说明。 由于上述几个特点，我们不难看出被保险人支付保险费、渡让忧患意识、换 取保险人给予排忧解难承诺的活动过程是用法律形式方面对道德交易方面的确 认。我们知道，道德属于意识形态范畴。自人类诞生起，道德一直是在善与恶、 美与丑、进步与落后、高尚与卑鄙的相互争斗、批判与继承的辨证关系中存在与 发展着，好的道德所产生的行为有利于自己、有利于社会，反之则有害于自己、 有害于社会或仅有利于自己有害于社会。评价一个人的道德好坏主要看他的行为 和品质。由于海上保险是在特定情况下进行的道德上的交易，如果仍然用普通商 业交易的道德规范来约束合同当事人必然会出现诸多问题。因此，在这种交易下 诚实信用的道德规范上升到法律规范就要比一般商业合同诚实信用的法律规范 增加力度，即本文所谈的“最大诚信原则”。一切违反国家和公共利益、违反合 同当事人利益以及从趋利意识、自私心理和故意及疏忽而产生的行为后果都将视 为未遵守保险项下的道德规则。国外经过多年的保险和法律实践，已经证明了“最 大诚信”原则是保险赖以生存和活动的基础。“如前所述，对于判例，我国司法 机关认为只具的参考性质，并无法律上的约束力；我国法院组织设置中，案件的 审理是集体负责与个人分工相结合，法官个人权力只是组织权力的表现，较不明 显，遇到适用诚实信用原则案件时，是受案法院有权独立判决。还是必须报请上 级及最高人民法院批准还没有定论。可见，我国的海上保险和法律实践已经证明， 没有这个“最大诚信”原则，诸多问题已出现难以解决的局面。因此，最大诚信 原则在我国的海上保险立法中确定是有一定的必要性的。 第三小节最大诚信原则的约束力 海上保险合同必须建立征双方最大诚信的基础上，任何一方如有违反，另一 方有权提出合同无效。从理论上讲，最大诚信原则对保险合同的双方当事人都有 参见簿明。论保险要遵循展大诚信原则1 9 9 9 年。 l l 约束；但在实践中，最大诚信原则更多地体现为对投保人或被保险人的要求。英 国1 9 0 6 年海上保险法规定，“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的，如合同 任何一方违反这一规定，另一方可以撤销该合同”。”这一条文很明确地告诫合同 当事人及有关各方，最大诚信原则是海上保险活动的基础，任何一方都不能违反。 这条确立了最大诚信原则是约束合同双方当事人的。在这种披露和告知条款中对 保险人并未就履行“最大诚信”作出具体规定，但并不是说保险人就不用受最大 诚信原则约束了。因为保险标的具有多样性和复杂性，在决定承保之前，保险人 不可能做到对标的进行全面彻底的持续了解，即使要做到也需要投保人主动全面 地配合。保险人通常是依据投保人告知的情况来决定承保与否及承保条件的，这 就要求投人本着最大诚信原则履行如实告知、保证的义务。同时，最大诚信原则， 对保险入也有约束，保险入也必须遵守。因为保险合同是一种附合合同，即保险 合同的条款往往是由保险人单方面拟定的，保险合同的技术性、复杂性都很强， 一般投保人难以充分了解和掌握，这就要求投保人从最大诚信原则出发，履行合 同规定的责任和义务。因此，海上保险中的最大诚信原则是约束双方当事人的， 不仅对被保险人有约束，对保险人也有着约束力。 第三节最大诚信原则的实质 当今社会人们却越来越频繁地遭遇诚信缺失的无奈。如果简单地说中国社会 缺少诚信的道德因素，国人绝不会答应。因为“诚信”自古就是中国社会基本的 道德规范，是中华文化的重要组成部分。但实际上，我们一直引为骄傲的传统诚 信与市场经济条件下的诚信并不是一回事。中国传统的诚信只是对个人修养的倡 导而不是对社会所有成员的诚信，它仅限于自然经济下封闭的亲人熟人小圈子的 关系，是传统诚信观的一种形象化表述。诚信的法律本质是遵守法律规范，。即守 约。人们守约或违约的前提是出于对利益的选择，而利益问题的根本解决从来不 昕命于道德说教，而是听命于社会的强制规范- 法律制度。如果法律制度能充 分满足现实的人的正当合理的生存与生活需求，使绝大多数现实的具有七情六欲 的世俗凡人既得到了实“利”的优惠和生活的甜头，又对未来的生活前景抱有合 理的可以预期的乐观与希望，现实的人们焉能不对法律制度抱有信心并加以信 ”英国1 9 0 6 年海l - 保险法第1 7 条：“ c o n t r a c to fm a r i n ei n s u r a n c ei sac o n t r a c tb a s e du p o n t h eu t m o s tg o o df a i t ha n d ，i ft h eu t m o s tg o o df a i t hb en o to b s e r v e db ye i t h e rp a r t y ，t h ec o n t r a c t m a yb ea v o i d e db yt h eo t h e rp a t t y 1 2 任? 最大诚信的内涵是一个变动发展的过程。最大诚信就是体现了要求民事主体 在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法意 志。也就是说，它要在上述的两个秩序中找到平衡。从某种程度上说，最大诚信 原则就像走钢丝的法官手中的一根平衡木，在个人利益和社会利益之间保持一种 微妙的平衡。” 最大诚信原则发端于海上保险，成为统筹海上保险法的基本原则。可以看到， 最大诚信原则本身还是一个不断发展的过程，它的适用范围还会不断扩展，它的 适用手段也会更灵活多变。而最大诚信原则作为一种弹性条款正是在法律诸般价 值之问产生矛盾时，提供一种缓冲韵余地，从而实现价值与秩序之闯有机的和谐 的统一。当这些规则，制度仍然会使社会产生摩擦时，那么，就应当有一种方式 去缓解并消除这种摩擦，最大诚信原则的功能也便在这里。 正如前面所说，最大诚信原则是诚信原则在海上保险制度中地运用和自然发 展。就海上保险制度而言，最大诚信的内涵远大于一般的诚信，诚信原则化成的 具体义务己为最大诚信原则所吸收。最大诚信原则实质上就是诚信原则，是诚信 原则在海上保险合同制度中的运用和自然发展。其和诚信原则一样既是高度抽象 的法律原则，又可具体化为双方各自有机联系的诸项义务。最大诚信原则不仅适 用于海上保险合同订立前，也适用于海上保险合同订立以后。甚至在保险理焙中 也要适用，毫不夸张的说，其是海上保险全过程的精神和中枢。可以这样认为， 在海上保险中最大诚信原则是贯通双方权利义务的中枢。 “参见吴煦正义与理性论海商法基本原则及其成因分析，第五章。 1 3 第二章中英海上保险制度关于最大诚信原则的比较分析 第一节英国海上保险制度中最大诚信原则概况 英国是国际保险和海上保险的中心，英国的海上保险法对世界的保险市场和 法律产生了深远的影响，而其中的最大诚信原则立法则是由英国法院两个世纪来 的审判实践所形成的，其含义和内容是不断地发展变化的，反映了保险行业的特 殊性及其运行和发展规律，值得我们给予充分的研究和借鉴。 第一小节英国海上保险制度的历史发展 近代保险制度的发展是从海上保险开始的。一般认为，海上抵押借贷是海上 保险的前身。这种借贷最初又起源于中世纪意大利和地中海沿岸城市中所盛行的 冒险借贷。