（国际法学专业论文）转轨经济下公司法的自我实施机制.pdf

转j j 【经济r 公州法的自我实施机制 转轨经济下公司法的自我实施机制 确 前言 0 二十世纪未期，世界政治经济的一个最主要特点是广泛进行的“后社会主义” 转轨过程，这种过程是指放弃国家集权的计划经济，转向市场经济的社会主义或市 场经济的资本主义。在欧洲和亚洲共有3 0 多个国家，多达1 5 亿约占世界人口总数 的四分之的人口卷入了这场激烈而壮观的变革。它不仅事关这些国家的命运，也 涉及到全世界的| i 途。它还涉及到存在近一个世纪的主流政治、经济甚至道德观念 的扬弃。因此，转轨意味着实质性的改变和引入全新的制度安排，牵涉政治、经济、 法律和社会其他个方面的改革。其中，企业制度的全面变革是微观层砸上最为关键 的一环。例如，在转轨的国家中，波兰和捷克相比，虽然私有化的方式不同，国有 资产私有化的程度接近，但从经济增长的角度来看，波兰的情况好一些：1 9 9 8 年波 兰和捷克的国内生成总值分别达到了转轨前的1 1 9 和9 9 。使那些倡导迅速私有 化措施的人们惊异的是，产量增幅较高的，不是那些私有化进程较快的国家( 如捷 克) ，而是那些进程较慢的国家( 如波兰) 。这样，很明显，经济增长的关键，不在 于私有化的速度，而在于是否采取了竞争性的策略以及公司治理结构；。世界许多国 家和国际组织，例如经合组织及其成员国，均已意识到宏观经济和结构行政策之间 存在着一种协同的增效作用，其中增加经济效率最关键的因素便在于公司治理结构 2 。基本公司治理结构的建立，除了制定一部好的适合一国具体情况的公司法外，更 主要有赖于公司的参与者能够完全贯彻实施法律。由于处于经济转轨的国家的特殊 政治、经济和文化背景，不具备发达国家完备的司法、行政监督机制公共机构实 施或强制执行公司法的能力较弱，因此处于转轨过程的国家的公司法不可能完全照 搬西方的法律实旌机制，必须加强非公共方面对公司法的实施，以弥补公共机构实 施公司法的不足寸本文的目的便是从立法的角度，提供一种便于非公共方面实施公 司法的机制。 。 ， ( 出于公司是拟制的个体，其具体行为必须通过公司的参与者一即股东、董事、 经理和债权人等进行，因此公司参与者的行为以及公司治理结构的内容实际构成了 对公司法的非公共实施寸本文的核心内容是通过对公司法具体条文的特殊设计，尤 其是涉及公司治理结构酌内容，来引导甚至强制性要求f 确的公司、股东、董事和 经理的行为方式，从而通过其相互制约建立完善的公司治理结构和公司法的实施机 制，这利，机制的公司法在私人方面的实施主要是通过公司股东、董事和经理等在员 。见从休兜到治疗一一后社会主义的政治经济，第1 3 5 页，格洋戈尔兹w 科勒德兜( 波兰) 著，刘晓勇、心春子等详，上海远东出版社2 0 0 0 年版。该i5 作辑曾任波兰第一副总媸、州政部k ( 1 9 9 4 1 9 9 7 年) ，现任| i = 界银行高级计州学青，波兰总统经济顾问。 2 见o e c dp r i n c i p l e so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e 。s g c g1 9 9 7 5 ，正文第2 页，该文可从 h t t p ：w w w s s m c o m 载。 1 i ”；，誊i j 盘蕊，j ；魄l 接菇j 棼 转轨经济下公司法的自我实施机制 彻和遵守公司法过程中的行为进行。这种机制的公司法更加依赖、并更有利于私人 方面对公司法的实施，与其他类型的实施机制相比，实际上是公司法的具体条文( 尤 其是涉及到公司治理结构的内容) 自动导致了公司股东、董事和经理对公司法的实 施，因此从这一角度而言公司法一定程度上是自我实施的。公司法自我实施机制这 一理论，是美国的两位法学教授在帮助俄罗斯起草公司法时、提出并发展的。随着转 轨经济国家企业改革问题的日益突出，这一理论引起了越来越多的重视。俄罗斯立 法机构在对前述二位教授起草的股份公司法草案进行审议时，虽然受到了经理层的 抵制而不得不修改部分条款，但自我实施机制的主要框架和条款得以保留，并在俄 罗斯司法强制执行和行政监督极弱的情况下为保护投资者这一保障经济健康和可持 续发展的首要目标方面发挥着主要作用。 同时，公司法的自我实施机制的具体内容，在实践中被采纳的情况以及其发展 的前景，对于公司法发展路径的探讨有着重要的作用。本文虽然没有对中国的具体 问题进行专门探讨，但对于正在进行的转轨和试图在微观经济实体中建立规范的公 司治理结构的中国，本文主题的意义非常重大。：卜 一、定义 第一节公司法的背景环境与实旅机制 为本文的目的，“转轨经济”或“转轨经济国家”指正在从中央计划经济转移到市场 经济的国家。转轨是新制度代替旧制度的发生根本变化的过程：从基于国家控制产权的 社会主义集中经济转向自由的市场经济。根据这一定义，全球性的后社会主义转轨始于 1 9 8 9 年3 。前苏联和东欧国家的后社会主义转轨的历史意义，以及“转轨”发生的动因、 途径和结果等，十多年来日1 发了大量讨论。限于本文的主题和篇幅，在此不作过多的叙 述。但与本文有一定关系的另一个敏感话题是中国在这场大变革中的地位。有的西方学 者将“转轨”定义为实行大规模私有化的从中央集权计划经济向市场经济过渡的国家， 有的亦称之为“新兴资本主义国家”。但是，转轨十多年以来的现实表明：中国的情形是 在过去的二十年中朝着市场化改革迈出了坚实的步伐，这是一个渐进的过程，并且不能 被视作九十年代后苏维埃和东欧国家意义上的转轨。无疑，中国经济的显著增长( 越南 也是如此) 得益于这些改革。同样清楚的是，九十年代俄罗斯和乌克兰经济的崩溃则与 对转轨进程的管理失误有关。因此，中国和越南是成功的渐进化市场改革的范例，而俄 罗斯和乌克兰至少从目前看来是向市场经济渐进或转轨失败的例子4 。倡导“激进的大规 模私有化”的“休克疗法”，近年来已经逐渐被意识到是导致俄罗斯等国转轨后政治不稳 定和经济崩溃的原因，可见，“大规模私有化”并非从中央集权计划经济向市场经济转轨 的必要条件和检验标准。但是，放弃社会主义的国家在实行大规模私有化的过程中形成 了类似的微观企业格局，并面临类似的政治问题和背景，决定了这些国家公司法要解决 类似的问题。同时，自我实施机制是由美国的r e i n i e rk r a a k m a n 教授和b e m 甜db l a c k 教 3 这里肯两个事件有希极为重要的意义：其一是波兰“圆桌会议”辩论，其i 是前并联领导人戈尔岜 乔夫推倒柏林墙的决定。见前引从休克到治疗一一后社会主义的政治经济，第2 页。 4 见前引从休克到治疗一一后社会主义的政治经济，第4 l 页。 2 转轨经济下公司法的自我实施机制 授在帮助俄罗斯起草其股份公司法时发展的模型。因此，本文将对这一模型的进步探 讨集中于实行大规模私有化的国家，具有更强的针对性。 本文旨在通过讨论特定环境下( 转轨经济国家) 公司法应确定的公司治理结构的规 则5 来介绍公司法实施机制的一种模型一一公司法的自我实施机制，其中心内容是通过一 套特殊的公司治理结构的规则使得公司法可以通过公司运作的参与者一一公司股东、董 事、经理以及债权人等得以实施，以弥补这些国家在公共法律实施机构( 例如法院、直 接机构、行政机构等) 方面的缺陷。公司法所提供的公司治理结构的基本框架，很大程 度上决定了公司法除公共实施机制之外的法律实施。因为公司法规定的最基本的治理结 构包括了公司行为参与者，如经理、董事、控制股东和小股东之间的关系以及在该关系 下公司决策和公司行为的过程。由于公司本身只是法律拟制所得，公司的决策和行为无 疑是前述各方公司参与者相互作用的结果，因此公司法的非公共实施方式，实际上是通 过前述公司参与者在公司治理结构中的行为来进行的。具体的公司治理结构，就是公司 法费公共实旅的手段。 由于封闭型公司和丌放型公司( 也就是中国法律语言中的有限责任公司和股份有限 公司) 在治理结构上存在很大的区别，本文的对象仅是固定股东人数众多的丌放型公司。 由于公司法的自我实施机制系美国两位法学教授r e i n i e rk r a a k m a n 和b e r n a r db l a c k 在帮助俄罗斯起草股份公司法时提出并运用于该法，因此俄罗斯股份公司法是公司法自 我实施机制的第一次试验。但俄罗斯立法机构在讨论并通过股份公司法时该草案保护少 数股东和限制公司经理权利的部分条款遭到了势力强大的经理层和大股东的反对而未获 采纳( 详细情况见本文第五节) ，但自我实施机制的主要框架毕竟得以保留，并在俄罗斯 发挥着重要作用。由于本文的目的在于探讨自我实施机制本身，因此除非特别指明，俄 罗斯股份公司法指的是二位美国教授设计的草案原貌，而非在俄罗斯议会经各方势力妥 协后的产物。 二、公司法的目标、背景环境与实施机制 公司法的具体内容因国家的背景环境不同而大相径庭。如下因素形成并限制公 司法的内容：公司法的目标；资本市场和相关机构的成熟程度；司法机构的成熟程 度；公司的所有权结构；公司参与者的预期。 5 关于公刮治理结构，巾国经济学家吴敬琏认为是指“公司所有者和公司管理者之间的制衡关系”( 见 2 0 0 1 年2 月3 日巾国中央电视台第：套节目对话栏目中吴敬琏的谈话，以及2 0 0 1 年2 月1 5 日 香港交易及结算所主办的香港上市公刮中国研讨会上吴敬琏的发言) 。的确公司所有者和公司管理 者之m 的关系足公司治理结构的核心内弈但这种关系实质上是保护投资者的利j ；i ；- 从而促进投资以 及促进公刮决策的灵活度从而提高效率：者关系的表现，第，：种关系归根结底统一为公_ j 价值最大 化这一根本目标。在以下对基本治理结构的具体分析，例如投票机制、对公司特殊交易的规制等具 体分析巾，可以看出方案的设计始终吲绕如何在特定的情况下实现保护投资肯利益( 尤其足小股东) 和提高公刊决策的灵活度这：者关系的统一展开。除此之外，公司治理结构也提供了确定公_ j 目标 的结构以及丈现这些目标并实行监管的方式。参见前引o e c dp r i n c i p l e so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，正 文第2 页。 3 名i 。滤 貔蕊龟b 。滋誊臻铂i 转轨经济下公司法的自我实施机制 公司法的最主要目标，在于规范公司行为从而对公司及其股东实现价值最大 化，并通过公司形式尽量减少公司的交易和代理费用6 。但是，上述公司法目标不可 能自动实现，而是通过公司法的具体规定和司法、行政以及市场机构的配合予以实 施的在此称之为公司法的实施机制。公司法的实施机制并不是独立的概念，它 既包括实体法和程序法的规定，也包括行政机构的监管( 如s e c 规则) ，司法审判， 自律性机构的监督( 如纽约证券交易所) 以及主要表现在公司治理机构中的公司及 相关人员行为。公司法与其实施机制是相互作用的，公司法通过实施机制才能实现 其目标，并且公司法的具体规定是全部实施机制的最重要法律依据，而实施机制的 框架也是通过公司法的规定来构建的。 公司法的实施机制体现在条文的具体规定中，但采取何种形式的实旌机制是由 前述形成公司法的背景环境决定的。 早期英国和美国的公司法均采取了禁止性的实施机制，直接禁止诸如利益冲突 交易等可能导致滥用权利的行为。当时市场机制不够完善，缺乏有力的监督机构和 有效的法律制度，立法者采取了直接禁止可疑交易或行为的方式保护股东利益。在 当时市场竞争对决策速度要求不高，缺乏有效监督机构的情况下，禁止性的实施机 制是适应市场环境和公司运营要求的。 随着市场竞争加剧和企业关联程度的提高，对可疑交易采取完全禁止的办法给 公司的交易带来不便，也无法满足对决策的要求。而日益发展的市场监督机制，如 证券监督委员会等行政机构、注册会计师评估师等中介机构，以及法律制度的完善， 使得限制和规范任何偏离公司目标和公司法的行为成为可能。因此发达国家公司法 发展为“授权式”的实施机制，法律提供的是授权式的规定，允许通过公司章程对 其进行变更，以向管理层提供更多自由裁量权，增加经营的灵活性。监管的责任， 由行政机构( 例如美国的s e c ) ，自律性组织( 如纽约证券交易所) 、中介机构( 如 注册会计师) 以及法院承担。除成文法外，还有诸如诚信义务原则等普通法上的原 则，给予法院广泛的权力和理由对可疑交易进行事后监管。 三、转轨经济国家公司法的目标、背景环境与实施机制 ( 一) 转轨经济下公司法的特殊目标 与发达国家公司法相同，转轨经济国家公司法的最主要目标仍然在于公司和股 东剩余价值最大化；但不同的是转轨经济国家公司法必须在欠发达的市场和法律基 础环境下实现更多目标。公司法的第二个任务是培养投资公众对市场和私有的公共 持股公司的信心。在转轨经济国家，这一目标尤其突出，原因如下： 6 在所有权与控制权分离的今天，强调股东价值最大化的基本目标对公司经理经营公司的理念和行 为规范的形成具有更为重要的意义。而且国外的学者也认为，在任何司法辖区这一目标已经成为 共识，几下没有其他比其更重要的目标。这一共识已经深深地影响了公司治理结构，其对公司法改 革的影响也h 足时h j 的问题。见t h ee n dc f h i s t o r y f o r c o r p o r a t e l a w 正文第1 3 页，r e i n i e r k r a a k m a n & g h e n r yh a n s m a n n 蒜- i ，该文可从! 】垃；碰型塑生：! 垒盟：b a ! 亟：亟型p 盟g 越) 垃睑s n ! 型 4 ，i 。 矗，潼e 蕊菇、雾站：睦龋戳瑶t 囊“ ，豁 ：誊：j 转轨经济下公司法的自我实施机制 第一，少数股东的保护本来就是股东导向型公司法的基本原则和宗旨，究其原 因都是出于效率因素的考虑：如果没有对少数股东的有力保护，公司很难从资本市 场筹集到资本：控制股东作出的投资选择和管理决策往往是仅对其一方有利，但从 经济整体的角度而言是低效率的。 第二，公共持股公司内部人员有可能对公司实施控制。例如，在俄罗斯，大规 模私有化导致私有化之后的公共持股公司被管理层控制，管理层通过与工人合谋， 往往控制公司5 1 - - 7 5 的投票权，外部股东，包括银行和投资基金( 主要是认股权 证投资基会) 平均持有1 5 - - 2 0 的投票权，剩余投票权则由个人、其他公司或国家 财产基金( s t a t e p r o p e r t yf u n d s ) 持有7 。这种股权结构对外部股东构成了内部人员投 机的风险，并导致潜在的外部股东不愿以公平市场价格购买股份，因此只有公司法 对外部股东提供强有力的保护才能避免上述情况的发生，使得公司可以从资本市场 上筹集到资金。所以，从资本和资本市场的效率角度而言，转轨经济国家的公司法 需要明确保护外部股东的目标。( 在理想交易的世界里，没有信息不对称和交易费 用，对少数股东的保护的完美形式是通过合同，而不需政府法律或命令。在这种理 想世界中，由于存在充分的信息披露和知情的投资者，公司发起人将通过公司章程 给予投资者充分的保护；成熟的市场中介机构，例如投资银行、会计师和律师等， 将建议公司披露何种信息、向投资者提供何种保护，并确保披露的可靠性。股份发 行之后，有效的资本市场和公司控制市场将监管公司管理层的行为。总而言之，即 使内部人员控制公共持股公司，保护外部股东的目标并不必然由公司法来承担，公 司法仍然是授权式的实施机制。) 第三，发达国家授权式的实施机制赖以存在的前提条件在转轨经济国家均不成 熟或不存在。在转轨经济国家，存在严重的信息不对称和市场无序，交易成本高( 因 为尚未发展出标准的行业规范) ，强制执行合同有一定的困难( 因为司法系统的软 弱) ，市场参与人员没有经验，缺乏信誉良好的中介机构，经济自身的波动也很大。 第四，公司参与者之问的最初关系通过政府法令形成，而不是通过合同形成 各方没有机会谈判合同和公司章程使其符合自身的利益。 第五，保护外部投资者也是政治上的目标。为了培养投资者对市场的信心，需 要保护外部投资者利益。更为重要的是，转轨经济国家如俄罗斯等通过向公司管理 层和雇员分配公司股份的方式进行大规模私有化，向各阶层人员分配社会财产是私 有化和资本主义得以进行的政治条件。如果分得股份的雇员发现其持有的股份仅是 任由管理层或其他内部人员控制并榨取利益的工具，私有化赖以存在的政治条件将 被打破。 第六，企业的私有化、私有财富的增加以及初始融资的需要均促进了小额持股 的现象，因此要求对少数股东更有力的保护。 7 参见j o s e p hb l a s i a n d r e is h l e i f e r , c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nr u s s i a ：i n s i d e r sa n d t h es t a t e ，第7 8 8 2 页，该文可从b ! ! 乜；如型盥s 【n ：q m 下载。 5 lr ，l 。辐i 蕴藏整gi 睦蕊l a 氯 ( 二) 转轨经济国家公司法的实施限制 转轨经济国家公司法的实施主要受制于如下因素： 转轨经济下公司法的自我实施机制 第一，司法强制执行公司法的能力极弱。这是公司法的实旌遭遇的最大限制， 究其原因主要为：( 1 ) 缺乏有效明确的实体法规定。例如，俄罗斯的法官没有权力 根据通货膨胀率调整损害赔偿的金额，这在俄罗斯这样的高通货膨胀率国家往往会 使得若干年后得以强制执行的判决变为一钱不值的废纸。( 2 ) 司法机构对公司法案 件没有经验，并存在严重的腐败。 第二，非司法的机构实施公司法的能力也很弱。由于缺乏经验，诸如证券监督 管理委员会等行政机构不能制定出完善的规则，其对公司的监管( 即实施公司法) 是非常有限的：而保护客户不受滥用权力损害，减少信息不对称程度的中介机构诸 如银行、会计师事务所和律师事务所也是欠发达的。 第三，经济和政治现实对公司法的实施构成了限制。例如，即使法律要求信息 披露，诚实的信息披露在俄罗斯几乎是不现实的一一这将导致公司应纳所得税高于 税前全部收入，还将引来当地黑社会的注意。 第四，公司经理人员的文化背景和习惯做法对公司法的实施构成限制。股东利 益最大化、信息披露和诚信义务等概念在发达国家的公司经理人员的文化背景中已 经根深蒂固，而在俄罗斯，长期的非市场经济扭曲了公司经理对公司、股东利益和 市场的认识，他们缺乏的不仅仅是经营上的有效手段，同时还有法律意识。例如， 有的公司经理不允许公司股东参加股东大会。文化背景对公司经理人员的限制越弱， 公司法需要承担的作用越大。 以上各方面均限制了公司法在处于转轨阶段的国家的实施或强制执行。可见， 公司法很难完全依靠公共力量予以实施。 ( 三) 公司法的自我实施机制与转轨经济 对于转轨经济国家而言，完全回溯到早期公司法的禁止性实施机制将给企业带 来巨额交易成本，在一定程度上也是不可行的。第一，禁止性实施机制机械限制管 理人员的自由裁量权，使得很多属于可疑类型但对公司有利无害的交易无法进行。 第二，在转轨经济国家直接禁止有关联的交易和管理层的自由裁量权，现实上是不 可行的。例如俄罗斯存在大量管理层控制的公司，管理层在国家政治经济上有很强 的发言权，完全限制他们的利益，无疑是一种天真的想法。第三，禁止性实施机制 需要公f 的司法和行政参与，以决定对违法行为的惩罚，腐败严重的转轨经济国家 不具备这种条件。 同样，照搬发达国家公司法的授权式实施机制也是不可行的。如前所述，许可 式实施机制的前提条件是成熟的市场、行政和司法监督机制，转轨经济国家不具备 上述条件。公司法的内容和实施机制取决于一国的具体情况，没有一套普遍适用的 规则。 6 h ； 。赫遗繇滤趣麓懑如i 撼 溘， 转轨经济下公司法的自我实施机制 鉴于前述转轨经济国家存在的对实施公司法的限制以及内部人员控制公司盛 行的现实，转轨经济国家公司法必须采取自我实施的机制，e p 自d 造这样的公司决策 机制一一少数股东可以通过其投票权和交易权来保护自己8 。本文的核心内容便是公 司法的自我实施机制，在该种机制中。强制性的程序和结构规定给予外部董事和少 数股东权力保护其自身不受内部人员滥用权力的损害。自我实施的公司法最大程度 减少了实施公司法对法院和行政机构等的依赖程度，因此，即使该些实施公司法的 机构不存在或强制执行力很弱，公司法本身仍然是强有力的，其实施并不受( 或很 少受) 外部不利因素的影响。同时，该种实施机制在可行的范围内结合了发达国家 授权式实施机制给予公司管理层的灵活性。 自我实施的公司法是为了保护持有公司大量但仍然是少数股份的外部股东的 利益。集团诉讼排斥了持有公司少量股份的小股东的监管权力，但少数大股东与小 股东的利益通常是一致的，保护了持有大量股份的少数股东，一定程度上解决了对 其他小股东的保护问题。 ( 四) 自我实施机制的主要内容 l 、自我实施的公司法对公司行为的约束结构 自我实施的公司法模型对公司行为的约束来自股东和董事会两个层次。在股东 的层次，主要包括股东的交易权( 包括评估权和优先购买权) 和对特定交易投票的 规则。 关于股东对特定交易投票的规则，合并或清算等关键交易、决策需要绝对多数 股东的同意( 在发达国家授权式的实施机制中仅需简单多数同意即可) 。同时，相 对于授权式的实施机制，自我实施的公司法也应该对更多的公司行为，如增资要求 股东投票。对于公司与其董事、经理或大股东进行的交易，自我实施的公司法放弃 了授权式的许可方式( 发生争议时由法院进行监管) 和禁止式实施机制的完全由独 立董事和或利益不受影响的股东的多数同意。为防止内部人员获得与其股份不相当 的投票权，自我实施机制可以采纳一股一权的制度，同时辅以记录股份转让的独立 登记员、保密投票等保证投票诚实度的制度。可以通过普选制度扩大外部股东的影 响，使其能够较容易地提名董事和提起其他建议。另外，好的决策依赖于完备的信 息披露，除强制披露规则之外，累积投票制度也可以增加持有大量股份的少数股东 获取信息的途径。 8 即使在发达国家，少数股尔的保护也是公司法的主要目标之一，各国在股权结构、资本市场发展水 ，r 和对外部融资的使用方叫也存在千荠万别，这些差别与给予少数股东的法律保护密切相关，同时 一国法律对少数股东的保护也取决丁该囡法律体系的渊源和本质。在给予少数股东法律保护方面， 共夔法国家大大优丁大陆法国家。见p r i v a t i s a t i o na n d c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ：t h e l e s s o n s f r o ms e c u r i t y m a r k e tf a i l u r e j a c k c c o f f e e 著，正文筇5 页，c o l u m b i a l a ws c h o o l ，t h e c e n t r e f o r l a wa n d e c o n o m i c s s t u d i e sw o r k i n gp a p e r n o 15 8 。该文可从b 如；g 脖鲤璺星瑾：s 啦= g q 皿垃a 蛩g 地盘垒垒l 望y - ! 垒兰! 里q 5 鳢e 班。 7 转轨经济下公司法的自我实麓机制 自我实施机制同时应规定必须给予股东评估权9 ，而且相对于授权式的实施机制 而言，评估权应针对更多的公司行为。为避免股份价格受到增资的影响，自我实施 机制还必须给予股东优先购买权。 在自我实施的公司法中。董事会有权对特定公司行为予以约束。例如，公司法 可以要求独立董事必须达到公司董事会人数的一定比例，并给予独立董事对某些关 键问题( 例如自我交易) 的决定权。在这种实施机制中，选举董事的累积投票制度 是联系股东层次的约束和董事会层次约束的关键。累积投票制度使得持有大量股份 的外部股东得以选举其在董事会中的代表。只要外部股东持有的股份足够选举其代 表进入董事会，累积投票制度增加了信息流量并确保至少有董事至少是股东的真正 代表。在这一规则下，持有多数股权的内部人员仍将控制非关联交易，但外部股东 在董事会内的代表将使得内部人员难以忽视或欺骗外部股东。尽管外部股东还可以 通过其他制度如分级投票制度( c l a s sv o t i n g ) 选举其代表，累积投票制度的灵活性 足以满足不同股权结构的要求。 2 、明确的规则 明确的规则更易引起各方的注意和遵守。例如，要求“股东对5 0 以上公司 资产的出售予以批准”，比授权式制度常用的要求股东对重要资产( s u b s t a n t i a la s s e t s ) 的出售予以批准，更易引起各方遵守，也更利于各级事后监管。同时，由于转轨经 济缺乏有能力解决复杂商业问题的法律基础设施，转轨经济的公司法应尽可能地清 楚，尽量使用简单、明确、易于执行的规则1 0 。 3 、强有力的救济措施 自我实施机制通过引入强有力的救济措施敦促公司管理人员和其他内部人员 遵守公司法，从而补充强制执行的可行度。例如，如果公司就利益冲突交易未能事 先获得法律要求的股东批准，自我实施机制下的惩罚措施是将交易的另一方( 在利 益冲突交易中往往是可以影响公司决策的董事、经理和控股股东等) 通过该交易获 得的利益收归公司，而在授权式的实施机制下交易另一方往往可以提出“交易基本 公平的抗辩。 4 、自我实施机制的限制 9 评竹权( a p p r a i s a lr i g h t ) 指“给予反对公司特定交易行为( 例如合并) 的股东的法定权利，可以通 过司法_ 丁段评估该持反对意见股东的股份价值，并要求公司按评估价值购刚该股份。 同时也称为评 什救济( a p p r a i s a lr e m e d y ) ，异议者的权利( d i s s e n t e r sr i g h t ) 等。”见b l a c k sl a w d i c t i o n a r y ( s e v e n t h e d i t i o n w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，b r y a nag a r n e ri st h ee d i t o r i nc h i e f ) ，第9 7 页a o 见g e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m p a n yl a wf o rt r a n s i t i o ne c o n o m i e s ，g a i n a na v i l o v , b e r n a r db l a c k ， d o r a i n i q u ac a r r e a u o k s a n ak o z y r , s t i l p o nn e s t o r 和s a r a hr e y n o l d s 著，正文第8 页，2 4j o u r n a l o f c o r p o r a t el a w1 9 0 2 9 3 ( 1 9 9 9 ) ，该文可从h 鲤：缅p g 靼! 匝：q 盥垃e 塑旦b 5 1 a l i 韭1 2 5 3 2 e 戴。 ”例 l i c i n e r a m a ，l n c v t e c h n i c o l o r ，l n c ，6 6 3a 2 d11 3 4 ，l1 5 2 5 4 ( d e l c h 1 9 9 4 ) ，a f f d ，6 6 3a 2 d 】1 5 6 ( d e l a w a r e1 9 9 5 ) 。 8 i j。 “。蕊j 张i 蕊# 2 i 罐黝l 翻s # 二誊蕊 转轨经济下公司法的自我实施机制 自我实施的公司法会带来三种成本：第一，股东投票及其评估权引起费用和公 司决策的延迟。这样，如何寻求该种费用和成本与实施机制带来的利益之间的均衡 点，则需视每个国家的具体情况而定。第二，给予外部股东对某些公司决策的否决 权或对过多公司行为要求绝对多数可能导致偏离多数投票原则的风险。持有大量股 份的少数股东可能利用其否决权满足其私人利益。另外，小股东对公司惯有的漠不 关心，可能使得真正有利于公司的交易无法获得法律所要求的绝对多数股份的批准。 例如，假定一家公司的经理决定与与另一公司合并，合并的结果将增加公司价值并 减少雇员。大规模私有化之后俄罗期公司雇员持股数量往往占有很高比例，如果法 律要求合并等重大交易需要绝对多数股东批准，则公司雇员可以利用其持有的股份 阻碍合并。自我实施机制如何就绝对多数股份的具体比例在保护外部股东和避免某 一股东集团利用所持股份阻碍交易之间寻求均衡点，取决于某一国的具体情况，而 该国在私有化之后股份公司的一般股权结构，是关键因素。例如，俄罗斯股份公司 法对合并采纳了三分之二的绝对多数比例，但由于优先购买权可以有效保护股东利 益不受股份定价低于市场价值的影响，对大量增发新股则采纳了简单多数原则，不 同的股权结构将导致不同的结果- z 。第三，自我实施机制下，公司决策失去定的 灵活性而带来其他成本。该种实施机制控制着制定决策的结构，但是法律规定的一 种决策结构无法适合所有公司，补救的方法可以是对不同规模和股权特点的公司采 取不同的规则。但从技术角度而言，自我实施机制无法获得授权式实施机制所给予 公司决策的灵活度。 5 、自我实施机制的强制执行力 自我实施机制模型是为了最大可能地减少对官方强制执行的依赖而设计的。但 是，这反过来又构成另一个难题，没有官方强制执行力的法律怎样行使其功能? 具 体而舀2 - ，例如在俄罗斯这样腐败蔓延，司法强制执行力极弱的环境下1 3 ，如果公司 经理靠行贿可以收买法官或行政机构的监督人员，使其违反公司法的行为免于处罚， 公司法怎样仅靠落实在纸上的条文“自我实施”? 2 h a s e l f - e n f o r c i n gm o d e lo f c o r p o r a t el a w , 正文第2 4 页，b e m a r db l a c k y d l r e i n i e rk r a a k m a n 著，1 0 9 h a r v a r dl a wr e v i e w ，1 9 11 1 9 8 2 ( 1 9 9 6 ) ，该文可从蝇驻；型仑垒篮竖! 垡：q 迎璺乜呈【：! 垒旦a 垫! 盟盟i d 三l q 地2 下 载。 1 3 例如，在九十年代初期，俄罗斯完全没有控制自我交易的法律制度。而公诉人员、法官和律师对 丁如何解决公司交易的纠纷毫无经验，也没有会计、审计保证准确的财务信息披露。俄罗蜥日前的 问题是缺少适合的法律更重要的在f 没有政治和司法体制来强制执行这些法律。例如，公司法禁 t l 公茜：| 经理和控制股东的自我交易行为，但是法院的判决仅依赖于有记录的证据，这些证据往往是 很难获得的。而起诉某家大公刮的股东一般在初审或第一次上诉时就注定要失败，因为俄罗斯法院 的地方保护主义和司法腐败非常严重。见l a wa n df i n a n c ei nt r a n s i t i o ne c o n o m i e s ，k a t h a r i n ap i s t o r , m a r t i nr a i s e r 和s t a n i s l a wg e l f e r 著，e u r o p e a nb a n ko f r e c o n s t r u c t i o na n dd e v e l o p m e n tw o r k i n gp a p e r n o 4 8 2 0 0 0 ，该文可从h t t p ：i p a p e r s s s r n c o n v p a p e r t a f ? a b s t r a c ti d = 2 1 4 6 4 8 7 - f 一，另见r u s s i a p r i v a t i z a t i o na n dc o r p o m t eg o v e r n a n c e ：w h a tw e n tw r o n g ? 。b e m a r db l a c k ，r e i n i e rk a a k m a n 和a n n a t a r a s s o v a 著，5 2 s t a n f o r dl a wr e v i e w2 0 0 0 ，第1 7 5 2 页和第1 7 5 5 页该文可从 b 鲍；盥p 鲫呈竖：q 啦垃皇p l ! f 2 a 垫盟畦j 照三1 81 3 鲣i ! 戴 9 、。罐“i 盏m 息赫& 巅。b 转轨经济下公司法的自我实施机制 提出“自我实施机制”概念的美国教授r e i n i e rk r a s k m a n 和b e r n a r db l a c k 使用了 s e l f - e n f o r c i n gm o d e l 这一名称，在英美法中，e n f o r c e 或e n f o r c e m e n t 是指“强制使其符 合法律、命令或指令的行为或过程”，而“e n f o r c e m e n to f l a w ”是指“对违反法律 行为的发现和处罚”1 4 。e n f o r c e m e n t 在中国法律语言中一般指法律的强制执行，即 有权的国家机关对法律的强制执行，而中国的法律实施是指法律的适用和法律的遵 守两个方面，法律的适用是指国家机关及其工作人员，按照法定的权限和程序”。 本文主题实际指的是主要通过公司参与者，如股东、董事和经理等的行为来贯彻公 司法的内容，并不等同于中国法律语言中的强制执行的概念，实际是指中国法律语 言中的法律实施的含义。 自我实施机制依赖于两种实施途径；第一，公司行为参与者的规范和习惯性做 法，使得利益既有一致又存在冲突的公司股东( 包括控制股东和小股东之间) 、公司 董事、公司经理以及公司债权人和公司本身之间以公司法为依据形成良性的制衡； 第二，为有权强制执行法律的国家机关，如法院、证券监督管理机构和仲裁机构等 提供明确、易发现和判断的证据和规则，从而保证一定程度的公共机关的强制执行。 通过规则的具体内容来进行私人方面”的自我保护和对规则的实施或强制执行 并非自我实簏机制引入的新概念”。例如，可以通过多种机制，不论公共的或私人 的，强制执行一个合同。但是在许多发展中国家和转轨经济国家，强制执行合同的 公共机构或是缺乏力度，或是根本就不存在。在这样的情况下，私人方面的强制执 行合同可以提供适当的替代，这可以通过外部的第三方和内部的一份自我强制执行 的合同来替代。例如，斯洛伐克的蔗糖加工商一一j u b o c u k o r ，就大大受益于这种自 我强制执行的合同”。同样，对法律的实施也可以通过法律条文的本身和在公司参 与者之间形成的制衡来实现，使之弥补公共实施的效力。 第二节自我实施机制应采纳的公司治理结构和投票规则 ”见前引b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( s e v e n t he d i t i o n ，w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，b r y a na g a r n e ri st h ee d i t o ri n c h i e f ) 第5 4 9 页。 ”请见h t t p ：i d z i t c o m j t a q a q 8 - 2 h t m l 。 ”相对丁公共，即有i ! j l 制执行或实施权力的一方而j 。 7 例如请见：a u d i t q u a l i t y ：a t t r i b u t e s ，p r i v a t es a f e g u a r d sa n d t h e r o l eo f r e g u l a t i o n ，b e n i t o a r r u n a d a 蔫 该文可从h t t p ：s s r n c o m t 载；a g e n c ya n ds e l f - e n f o r c i n gc o n t r a c t s ，z h i g a n gt a o ，t i a nz h u 著，j o u r n a l o f c o m p a r a t i v ee c o n o m i c s ，、，o i 2 8 ，n o 1 ，m a r c h2 0 0 0 ，第8 0 - - 9 4 页；f i n a n c i a lc o n t r a c t i n g u n d e re x t r e m e o n c e r t a i n t y ：a na n a l y s i so fb r a z i l i a nc o o r a t ed e b e n t u r e s c h r i s t o p h e rw a n d e r s o n 著，该文可从 h t t p ：l l s s r n c o m t 载；an e wa p p r o a c ht ot h er e g u l a t i o no ft r a d i n ga c r o s s s e c u r i t i e sm a r k e t s ，y a k o v a m i h u d 和h a i mm e n d e l s o n 著， n e wy o r ku n i v e r s i t yl a wr e v i e w , v 0 1 7 i ，n o 6 ，d e c e m b e r , 1 9 9 6 ；以 及t h er e g u l a t o r yf r a m e w o r kf o re q u i t ym a r k e t si nt r a n s i t i o n a le c o n o m i e s ，k a t h a r i n ap i s t o r 著，该文可 从h t t p ：w w w s s r n c o m 下载。 8 见h o wp r i v a t ec o n t r a c te n f o r c e m e n tm e c h a n i s m sc a ns u c c e e dw h e r ep u b l i ci n s t i t u t i o n s f a i l ：t h e c a s eo fj u h o c u k o ras h a m i s hr g o w , d e b o r a hh s t r e e t e r 和j o h a nfm s w i n n e n 著，a g r i c u l t u r a l i o “。矗! 蕊。毫。b g 焱磊矗& 转轨经济下公司法的自我实麓机制 一、决策权的分配 公司法的自我实施机制通过给予外部董事或少数股东( 分别地或共同地) 对公 司行为的发言权( v o i c e ) ，有时甚至是否决权来限制经理和多数股东的决策权，希 望独立董事和外部股东可以决定拟进行的交易是否有利于公司利润最大化。为避免 内部人员操纵董事会和股东投票，治理结构必须简单，且法律留给公司自行决定的 余地应相对较小。在对公司大多数行为的决策保持灵活性的同时，自我实施机制牺 牲了部分灵活性以保护投资者。 1 、公司股东和董事决策权力的分配方式 有两种可供选择的审查公司行为的方式：代表民主制( r e p r e s e n t a t i v ed e m o c r a c y ) 和直接民主制( d i r e c td e m o c r a c y ) 。在代表民主制下，股东通过其选举的代表来行 事：在直接民主制下，股东直接批准公司行为。代表民主的方式下董事会易受管理 层的影响且没有直接的负责对象，而直接民主的决策程序则过于漫长和呆板。因此 发达国家的公司法均采取- j - - 者结合的方式，即在董事会管理的基础之上，需要股 东批准诸如合并等特殊的公司行为。 转轨经济国家自我实施机制的公司法所采纳的治理结构对上述两种方式也采 取了折衷的态度，即建立简单的余字塔结构( 股东选任董事会成员，董事会任命管 理层，高层管理人员需股东批准) ，辅之以股东对特殊公司行为的批准；除必须经 股东批准的特殊公司行为外，其他公司行为则由董事会决定管理层可独立行使权限 的范围。 法律未规定的公司治理结构通常由公司章程予以具体规定。为了保护少数股东 不受治理结构规则变动的影响，公司章程的变更需要绝对多数股东的同意( 例如， 俄罗斯股份公司法规定公司章程的修改需要以发行股份三分之二以上的批准) ，同 时如果公司章程的修改减少了股份类型，还应给予股东评估权。为了增加股东对公 司治理结构的控制，对公司章程的修改无需董事会的同意。这一治理结构有如下的 优点：第一，为董事会提供了合理的灵活性。第二，对重要或可疑交易进行股东层 次和董事会层次的双层审查机制；第三，除选任董事会成员外，股东仅需对董事会 拟议交易进行决策，避免了股东对拟议事项占有的相关信息不够充分的问题。 2 、股东投票权的分配 股东投票权来源于其所持有的公司股份。理论上讲，投票权偏离股东对股份的 直接所有权的方式有四种：第一，股东收购或获得其他股东的委托投票权：第二， 公司股份分为多种层次，有的种类股份没有投票权，而有的种类股份有多层投票权： 第三，公司股权存在金字塔结构( s t o c k p y r a m i d ) ；第四，公司相互持股。在发达国 家影响较大的理论研究表明：如果一方在争取控制权的竞争中获得了大量私益，则 一股一权制度将使公司价值最大化，因而一股一权的投票制度对社会财富和股东整 体利益而言是最优选择。但是，如果不止一方获得了大量私益，则股东将通过偏离 e c o n o m i c s ，v o l2 3 ，n o 3 ，s e p t e m b e r2 0 0 0 。 h， 螽杰一矗：蕊琏e 繇溢淼芄：增 转轨经济下公司法的自我实墙机制 一股一权制度而获益。由于几乎只有第一种情况在现实中出现，因此应遵守一股一 权制度坶。 关于投票规则，自我实施机制的公司法应采用强制性的一股权制度。一股 一权的制度在英美日等发达国家被广泛采用( 尽管其并不一定是