（国际法学专业论文）论我国海外投资保险法律制度的构建.pdf

摘要 海外投资保险制度，是投资母国保护和鼓励本国私人海外投资的重要法律制 度。海外投资保险于1 9 4 8 年首创于美国，其后广为西方主要资本输出国所采用。 经过半个多世纪的运作，已经发展成为一项成熟的海外投资保护制度。该制度对 于促进一国海外投资的健康、持续、稳定发展具有不可替代的作用，但直至今日 我国还未真正建立此项制度。而我国的海外投资经过2 0 多年的发展已达到一定 的规模，特别是在加入w t o 后，我国对外投资的步伐将加快，海外投资的规模 和水平将更大更高。由于海外投资保险制度的缺失，我国的海外投资势必得不到 强有力韵法律保障。为了弥补立法上的缺陷，我国应该尽早建立海外投资保险制 度，从而推动海外投资更快发展。基于此，笔者着手进行本文的写作，希望本文 熊对完善我国的海外投资法律体系有所裨益。 前言部分介绍了海外投资保险法律制度产生的现实基础，从经济发展客观需 求的角度和目前理论研究相对滞后的角度论证我国海外投资保险制度立法研究 的必要性。 正交部分共分为四章： 第一章介绍了投资保护与海外投资保险制度。首先对海外投资保证制度以及 海外投资保险制度的概念进行界定：其次从其法律特征和性质角度展开理论分 析；再次介绍了其历史沿革：最后论证了设立此项制度的现实意义。 第二章从制度模式、承保机构、投保适格、承保范围四个方面逐介绍美国、 日本、德国的海外投资保险制度，并加以评述。并对以上各国的海外投资保险制 度中相应部分进行比较分析。 第三章介绍了我国海外投资的现状、发展趋势、海外投资保护的现状及实践。 第四章从我国海外投资保险法律制度的立法指导原则、立法模式、与相关法 律制度的关系以及具体内容方面展开系统论述。 后记部分简述了我国海外投资保险制度立法的目标、宗旨、方式以及相关研 究内容。 关键词：海外投资保险海外投资保险法律制度 立法构建 a b s t r a c t 1 1 掳o v e 懈i r l v e s t m e n ti n s 嘲c es 3 s t e mi so i l i m p o r t a n tl e g a ls y s t e l l l i 1 1 p r o t e c - t i n ga n de n c o u r a g i n gn a t i v ee n t e r p r i s e sa n di n d i v i d u a l st oi n v e $ to v e l a s t h i s s y s t e mw a si n i f i a t e di n1 9 4 8i 1 3a m e r i c a _ i t sm a i np u r p o s ei st os t l e l l g t h e , na m e r i t a i l o v l ：r g e a si n v e s t m e n t se n d u r a n c eo fp o l i t i c a lr i s k s f o ri t sg o o de f f e c tt h i ss y s t e mw a s a d a p t e db ym a n ym a i nc a p i t a io u t p u t t i n gc o u n t r i e si nt h ew o r l dw 汕t h er a p i d i n c r e a s eo fo v e r s e a si n v e s t m e n ti nr e c e n ty e a r s i tb e c o m e sa l lu r g e n tt a s kt ob u i l du p c h i n e s eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u f a n c l ：s y g t e ms oa st oi n t e g r a t ew i t ht h ew o r l d a t t h es a m et i m e t h es y s t e mi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o b l e m si n f i e l do f i m e r n a t i o n a li t l v e s t m e r l tl a wt o d a y 7 n l ea u t h o rr e s e a r c h e st h i ss y s t e mf r o ms e v e r a l a s p e c t si n c l u d i n gt h e o r e t i c a lb a s e ，s y s t e ms t r u c t u r ea n df u n c t i o n a lm e c h a n i s m t h e t h e s i si sd e v e l o p e da st h r e es 确o r l s ：i n t r o d u c t i o n t e x ta n de p i l o g u e t h em a i n c o r l t e t l t so f e a c hs e c t i o na r ea sf o l l o w s ： i nt h ei n l x o d u c t i o n 山i sp a p e i - e x p a t i a t e st h er e a l i s t i cn e c e s s i t yf o rt h eo v e l - s e a s i n v e s t m e r l ti i l $ u r a n c es y s t e m t h e n , f i o n lt h ea s p e c to fe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d t h e o r e t i c a ll a g t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yt ob u i l du pt h i ss y s t e mi nc h i n a n l et e 砒i sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st i l ec o n c e ：p to fi n v e s t m e n tp r o t e c t i o n a n dt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u f d n c es y s t e m t h i sc h a p t e rc a r lb ed i v i d e di n t ot w o d a n s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o td e f i n e st h eo v e r s e a si n v e s t m e n ta n dt h eo v e r s e a s i n v e s l n e n tp r o t e c t i o n b a s e do nt h ef i r s tp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z e st h eo v e r s e a s i n v e s l m e n ti n s u r a n c es y s t e mf r o ms e v e r a la s p e c t si n c l u d i n gc o n c e p t ，t h e o r e t i c a lb a s e ， c h a r a c t e r , h i s t o r ya n ds i g n i f i c a n c e ， i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o ri n l x o d u c e st h eo v e r 3 e a ：si n v e s t m e n ti r l s u r r n c l o s y s t e mi nu s 九j a p a na n dg e r m a n y t h ei n t r o d u c t i o ni n c l u d e st h es y s t e m i cp a t t e r n ， t h eo r g a n i z a t i o no fa c c e p t i n gi n s u r a n c e , t h eq u a l i f i c a t i o no ft h ei n s u r e da n dt h er a n g e o fa c c e p t i n gi n s u i a n c eo ft h i ss y s t e mi ne a c hc o u l l t r y a tt h es a m et i m et h ea u t h o t m a k e sar e m a r ko ne a c ht h e m e i nt h et | l i r dc h a p t e r , f r o mt h r e ea n g l e s t h ea u t h o rp r o v e st h en e c e s s i t yo fb u i l d i n g u pt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n r - c es y s t e mi nc h i n a t h et h r e ea n g l e sa 他a sf o l l o w s t h ei n c r e a s i n gn e e dt op r o t e c to u rr t a f i o n a lo v e r s e a 3i n v e s t m e n t , t h ed e f i c i e n c yo f a c t i v el e g a ls 3 ，s t e mo f0 1 1 1 n a t i o n a lo v e r s e a si n v e s t m e n tp r o t e c t i o na n dt h ed e f i c i e n c y o f a c t i v el e g a ls y s t e mi np r a c t i c e t h ec o n c l u s i o no f t h i sc h a p t e ri st h a ti ti sn e c e s s a r y t ob u i l du d 也eo v t ：i s e r si r t v e s t m e n ti n s i l l a l k ；es y s t e ma ss o o na sp o s s i b l et om e e tt h e n e e do f p r o t e c t i n go v e r s e a si n v e s t m e n t 1 nt i l el a s tc h a p t e r , t h ea u t h o rg i v e sh e ra d v i c eo nf u t u r ei a w m a k i n go ft h e o v e r s e a si n v e s t m e l l ti n s u t a n c es y s t e mj nc h i n a t h ec o n t e r l t so ft h i sc h a p t e ri n c l u d e t h e 砸n c i p l eo fl a w m a k i n g ，t h er e l a t i o n s h i pw i t hr e l a t e dl e g a ls y s t e ma n dt h es p e c i f i c d e s i g no f t h eo v e r s e a , si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m i nt h ee p i l o g u e ，t h ea u t h o rg i v e sa b r i e f s u m m a r ya b o u tt h el e g i s l a t i v ea i m 。t c r 赋 m o d ea n dc o r r e l a t i v em a t t e r so f c h i n e s eo v e l s e 越i n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e m k e yw o r d s o v e r s e a si n v e s t m e n tp r o t e c t i o n ，o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m n e c e s s i t y 1 e g i s l a t i v ed e s i g n 瓢舀 海外投资( o v e r s e a si n v e s t m e n t ) 又称作海外私人投资( o v e r s e a sp r i v a t e i n v e s t m e n t ) 或国际直接投资，它是指投资者为取得在与本国不同的另一经济体 制中经营的企业的长期利益雨作的投资，投资者旨在该企业的管理中拥有有效的 支配权。英国著名跨国公司专家约翰邓宁根据1 9 6 7 年至1 9 7 8 年6 7 个国家人 均国民生产总值和它们在同期对外直接投资的数据进行分析得出的结论反映了 经济发展水平与直接投资流出和流入的关系，表明发展海外直接投资是个国家 发展经济的必然要求。海外直接投资为资本输出国赚回了巨额利满，利润虽高， 坦风险也很大。作为一种跨国界的投资，它不仅要承担自然风险和来自于外部市 场与企业自身经营管理因素的商业风险，而且还要承担很大的政治风险。政治风 险主要来源于东道国政府、东道国国内的不同利益集团、东道国政府的敌对势力 和外匡i 武装力量的入侵。对于此辩风险，投资者无力控制也无法避免，于是主要 资本主义国家于二十世纪五、六十年代纷纷建立了海外投资保险制度。半个世纪 以来的成功实践表明该制度已成为投资母国海外投资保护机制中的核心，在海外 投资政治风险防范和补救方面有其独- - 7 无二的作用，为发达国家的海外扩张奠定 了坚实的基础。 我国作为发展中国家，虽然海外投资起步较晚，但是随着改革开放的深入和 综合国力的提高，海外投资呈现强劲的势头。截至2 0 0 4 年5 月底，我国经商务 部批准和备案设立的境外非金融类中资企业7 7 2 0 家，中方协议投资额1 2 1 9 6 亿 美元，遍及全球1 6 0 多个国家和地区。为了保护我国的海外投资，响应中国加入 w t o 的现实需要，我国的政策性保险机构中国出口信用保险公司于2 0 0 2 年底着手开拓海外投资保险业务，并于2 0 0 3 年9 月1 8 目开始正式运作。 近年来，我国制定了一系列鼓励和管理境外投资的法律法规，与世界近9 0 个国家签订了双边投资保护协定，批准了建立多边投资担保机构公约，成为 多边投资担保机构( 下称m i g a ) 的创始会员国。然而以保护本国海外投资 免于东道国政治风险为目的而成为海外投资保护法律制度核心的海外投资保险 法律制度仍未建立。海外投资保险法的阙如成为我国立法的一个空白，无法 与国际投资保护制度接轨，这种现状踞显滞后于我国目前外向型经济发展的要 求，不利于我国海外投资事业的进步拓展。另一方面，国内法学界十几年来的 研究重点始终放在如何通过完善我国外资立法以优化投资环境吸引外资上，忽视 了所谓的“利用外资”，严格意义上讲应该包括吸收外资和海外投资两个方面。 研究对外投资的理论成果寥若晨星，法学界的理论滞后已经不能满足我国蓬勃发 展的对外投资实践的要求。 基于此，笔者着手对这一问题展开研究，查阅、检索了国内大量相关的研究 成果，认为在现有的研究水平基础上，仍有作进一步全面研究的必要。在研究方 法上，本文主要采用的是比较分析方法。由于各国立法不同，各国有关海外投资 保险制度的法律规定也不尽相同。但综合起来，主要有美国、日本和德国三种类 型的海外投资保险制度。本文从海外投资保险制度的基本理论入手，比较分析世 界备主要资本输出国目前己比较成熟的海外投资保险制度的立法以及相关实践， 并结合中国的政治、经济、法律等实际情况，就建立我国海外投资保险法律制度 的必要性进行论证，并就这一制度的建立提出自己的具体设想。希望本文能为完 善我国的海外投资法律体系提供理论上的支持，进而推动我国海外投资的健康发 展。 第一章海外投资保险法律锘4 度概述 众所周知，海外投资是一种利益和风险并存的经济活动。相对于国内投资讲， 海外投资的投资环境( i n v e s t m e n tc l i m a t e ) 要更为复杂。在海外经营的投资者除 了自然灾害和商业风险外，还会遭受和东道国政治、社会、法律有关的政治风险 ( p o l i t i c a lr i s k s ) ，如东道国对外国投资企业实行国有化；因国际收支失衡实行外 汇管制，禁止或限制外国投资者将利润或合法收益汇回本国；因东道国发生政变、 暴动而使投资者无法继续经营等等。这些风险往往和主权者的管理关系甚为密 切，投资者作为个体很难对抗。为使本国海外投资免受东道国政治风险的影响， 美国针对欧洲国家的货币汇兑风险于1 9 4 8 年建立了配合“马歇尔计划”的海外 投资保险制度，其后转变为对在发展中国家投资的政治风险提供担保。此后，一 些主要的发达国家先后建立了本国的海外投资保险制度，以保护本国的海外私人 投资。至今，海外投资保险制度已发展成为一项重要的投资保护制度。 第一节海外投资保险法律制度的法律界定 一、海外投资保证制度与海外投资保险制度 海外投资保险制度，是指投资母国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的 政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保政 治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的政府保证制 度。1 一般意义上说，海外投资保证制度( i n v e s t m e n t g u a r a n t y p r o g r a m ) 即为海外 投资保险制度( i n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e ) 。2 但从法律意义上严格来讲，投资 保证与投资保险属于不同范畴的概念：保证指对所受损失进行全部补偿而且必须 基于一定的条件；而保险则是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保 险人对于合同约定的可能发生的事故引起发生所造成的财产损失承担赔偿保险 金的责任的行为。3 通过对目前各国投资保证制度的考察，虽然在国际文件中和 其他国家用语上相沿成习地使用“投资保证”，但是实际上该制度的运作采用的 是保险的方式，即名为保证，实为保险。另一方面，美国1 9 6 9 年修订对外援 助法以后，在立法上及投资保证协定中已将投资保证与投资保险并列，分别加 以规定。投资保险与投资保证，基本相同，只不过因投资保证尚包括商业风险在 内，故在适用范围上，比投资保险较为严格而已。4 因此，笔者认为，海外投资 保险，这一提法更符合该制度的实质。 二、海外投资保险制度的性质 海外投资保险制度属于“国家保证”( s t a t eg u a r a n t e e ) 或“政府保证” ( g o v e r n m e n tg u a r a n t e e ) 的范畴，有别于私人保险( p r i v a t ei n s u r a n c e ) 。表面上 看，投资者与保险机构订立保险契约，约定由投资者承担支付保险费的义务，承 !余劲橙，吴志摹主编：国际经济洼北京大学出版社，高等教育出版杜，2 0 0 年版，第2 4 8 页。 a fl o a f e l a ki n t e m a t a t m a lp r i v a t eh a v e s t m e n ki n t e r n a t i o n a le c o n o m y 【ilaw,vol 3 中华人民共和国僚睦法第2 拳。 4 撬梅镇：国际投资法k 武汉大学出版社，l 9 8 7 年版第2 1 l 页。 保机构承担关于约定政治风险的保证责任。当约定的政治风险发生并造成投资者 的损失时，承保机构依契约规定，向被保险的投资者赔偿因事故所受的损失，是 一种普通的财产与责任保险制度。然而实质上，海外投资保险制度带有明显的国 际政治和官方性质。 其一。从制度的目的看，海外投资保险并不仅仅局限于如同民间保险一样， 对风险进行事后补偿。海外投资保险制度设立的本意，一是防患于未然，结合双 边投资保证协定尽可能保证事故不会发生：二是使海外投资者鳃除后顾之忧，促 进本国海外投资事业的发展。因此，承保机构即使是企业，也不以营利为目的， 而由政府进行一定程度的补贴。一言以蔽之，即“防患于未然，补救于已然并举”， 这种两者兼备的法律功能是一般的民间保险制度所不具备的。 其二，从主体的角度看，海外投资保险制度中的保险人往往是政府机构或由 政府直营的公司，以投资母国的国家或政府财政作为后盾，以贯彻上述意图。6 其三，从适格投保者的角度看，海外投资保险只限于本国的海外直接投资者， 而且还有各种条件的约束，不是任何投资者只要支付保费即可承保。换言之，它 是国或其政府贯彻执行该国国际政治政策的间接工具和实施其对外经济政策 的直接工具，是保证实施其对外经济政策的重要国内法手段。当然，在保障本国 实施对外经济政策的同时也实现着该国的国际政治利益。 其四，海外投资保险制度与国际法上的投资保护或投资保证协定相协调，互 为补充，相互为用，7 将投资保护的国内法制和国际法制紧密地结合在一起，以 实现钱够索赔权，这也是普通的财产保险所不可企及的。 总而言之，海外投资保险制度表面上看是一种普通的财产和责任保险制度。 然而究其深层结构，应是一套具有浓厚国际政治性质和官方性质的非商业性风险 的保险制度，一项投资母国为本国海外投资所提供的保护措施，一种国家或政府 政治风险保险，以实现本国对外经济政策，确保国际政治利益的政策工具。 三、海外投资保险制度的法律特征 尽管各国关于海外投资保险制度的规定不尽相同，但综合起来，均具有以下 特征： 1 从法律性质上看，海外投资保险制度是一种国家保证或政府保证。从海 外投资保险制度的表面形式上看，其与一般民间保险相类似，即投保者与保险机 构订立保险契约，约定由投保者承担支付保险费的义务，承保机构则在约定的保 险事故发生后向投保者赔偿因事故所受的损失。但是，这一制度是由特设政府机 构或公营公司承保执行，而且常常与政府问的双边投资保险或保护协议相联系， 这种制度是一国政府以国家财政作为理赔的后盾，它是一国实施其国际战略目标 的工具和手段，这一制度具有明显的国家的性质，是有别于民间保险制度的。 2 从保险的对象上看，海外投资保险的对象，限于海外私人直接投资( 不 包括间接投资) ，而且这种投资只有在符合一定的条件之后才可以作为保险的对 象。例如，一般来说，作为保险对象的海外私人直接投资不仅必须经过东道国的 批准，而且还必须对资本输出国经济有利。 3 从海外投资保险的范围看，海外投资保险只对政治风险承保，如征用险、 国有化险、禁兑险、战争险等，不包括一般商业性风险。 5 邛瑞平：论建立我国海外投资保险法律制度的几个问题，现代法学1 9 9 6 年第2 期。 6 美国1 9 6 9 年成立的4 海外私人投资公司，直属国务院领导，现已成为主管美国私人海外投资保江和保 陵的专门帆构。日本的承保机构为日本通商产业省企业局长期输出保险课。而德国经营海外投资保险业 务的“黑姆斯信用保硷公司”和“簿国信托与监察公司”皆为国营公司。 7 率瑞平论： 建立我国海外投资保险法律制度的几个问题，现代法学，1 9 9 6 年第2 期。 4 4 从海外投资保险制度的任务看，海外投资保险制度不仅仅是在承保事故 发生后进行事后补偿，而且更重要的是防患于未然和对海外投资进行保护，所以 这一任务常常是结合两国间投资保护协定来完成。8 5 从代位权来看，海外投资保险的承保人向被保险人支付了赔偿后，取得 代位权，有权向东道国要求赔偿。这种代位权，往往通过两国间的投资保护协定 予以明确。 由于政治风险可能发生的复杂性、一旦发生所带来的巨额的损失以及该制度 的实施与国际法上的投资保护条约的协调性，决定着国家在该制度中始终处于主 导地位。这种制度通过确立政府机构或公营保险公司承保海外投资政治风险，把 私人保险公司不愿且无力承担的保险业务由政府来承担，使海外投资面临的政治 风险得以通过保险赔偿的方式由国家分担，从而解除投资者在这方面的后顾之 忧，促进和鼓励了私人资本对外投资的发展。也正是由于海外投资保险制度的上 述特征及其本身所具有的优越性，所以该制度自1 9 4 8 年在美国诞生后，很快盛 行于各主要发达国家，且从7 0 年代开始后，一些发展中国家也建立了自己的海 外投资保险制度。然而，我国在建立海外投资保险制度方面却是严重滞后，这既 不符合国内经济发展形势的需要，也是与国际惯例不相适应的。 第二节海外投资保险制度的沿革 ? 辫 投资保险制度首创于美国，其后逐渐被其他国家采用。9 1 9 4 8 年美舀在 实旋复兴欧洲经济的马歇尔计划中实行投资保证方案，以促进私人企业向欧溯国 家投资。”此后，美国对对外援助法作了多次修改，援助范围不断扩大，外 援机构几经更替，援助地区也从欧洲发达国家向发展中国家和地区逐步转移。 1 9 6 9 年美国设立“海外私人投资公司”，承担对外投资保险的大部分业务，成为 主管美国海外投资保险的专门机构。二十世纪6 0 年代以后国际投资大量流入发 展中国家和地区，而这些国家和地区在大量利用外资同时，特别警惕这些外资对 本国经济的渗透和控制，对外资企业不断采取征用、国有化等强制措施，而且是 几个国家共同采取行动，再加上发展中国家独立后，政治经济尚不稳定，内乱、 民族战争频繁，使各国投资者的利益受到极大的威胁。各发达国家先后仿效美国 建立了海外投资保险制度。日本于1 9 5 0 年，联邦德国于1 9 5 9 年，法国于1 9 6 0 年，丹麦和澳太利亚于1 9 6 6 年，荷兰和加拿大干1 9 6 9 年，瑞士于1 9 7 0 年，比 利时于1 9 7 1 年，英国于1 9 7 2 年相继建立了这种投资保险制度。“而自1 9 7 0 年 起，韩国、越南、菲律宾、马来西亚、新加坡等发展中国家也纷纷设立了该制度 并形成法律。 第三节海外投资保险制度的现实意义 一般而言，海外投资保险制度主要是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投 资的国内法制度。资本输出国之所以建立海外投资保险制度，是想通过对本国海 外私人投资的非商业风险提供法律保证，以达到促进本国私人向海外投资，增强 本国国际竞争地位的目的。近年来，一些资本输出国建立的海外投资保险制度是 魄梅镇：t 国际投资法) 1 9 8 9 年版，第2 3 9 页。 阵安：美国对海外投瓷的法津保护及典型案铡分析，鹭江出版社1 9 8 5 年版，第7 页。 吁m 唧：h n e s t m m ah | 殂r 锄i n 王n 妇1 i a t j a ll a ho 。p u b l i c a t i o n s 胁c ，1 9 7 6 ，p 4 5 n “余劲松、吴志擎主编国际经济法) 北京太学出版社2 0 0 1 年版第2 4 8 页。 商务界压力的产物，自始就是商业性的，但这种商业性投资保险制度仍具有明显 的官方性质，而且常常直接或间接与国际双边或多边蘩约密切相联，因而在海外 投资的促进和保护方面发挥着积极的作用和深远影响。具体而言，这种作用和影 响表现在以下几方面： 首先，是维护国家经济主权的需要。经济主权是指各国对其全部财富、自然 资源和经济活动享有永久主权，包括占有权、使用权和处置权等。对一国本国的 海外直接投资进行保护实质上是一国经济主权向外延伸。只有更好的保护本国的 海外直接投资，才能使经济主权的延伸性得到实现。控 其次，各发达资本输出国的海外投资保险制度，都专门针对菲商业风险承保， 从而将非商业风险与一般商业风险区分开来，使涉及国家主权、国家主权豁免等 敏感问题的因非商业风险引起的损失补救专门化。一般商业风险由民间机构承保 或依托投资者自身力量解决，非商业风险由国家保证，这种分工合作有利于直接 推动海外投资，尤其是对发展中国家的投资。 再次。由于非商业风险的形成与东道国政治、社会、法律等人为因素有直接 关系，系由东道国政治上的不稳定或政策上的不稳定直接造成的或源于政府本身 的行为，或源于反政府的行为或源于政府无力控制的行为，因此和般商业风险 相比较，非商业风险更难预料，更难控制。所以投资者以私人身份和东道国政府 进行法律诉讼或要求东道国政府保护其合法权益，赔偿其经济损失很难得到公平 的解决。另一方面，这种风险往往造成的损失很大，如征收、国有化直接导致投 资者既得剥益和所有权的强制转移，战争内乱往往不仅造成财产毁损、经营中断、 终止，而且还有人身伤亡。因此，私人保险公司一般无力承保非商业风险。海外 投资保险制度的创设，使这种私营保险公司无力承担的保险赔偿转而由国家分 担，解决了投资者的后顾之忧。 最后，海外投资保险法使输出国政府在支付了海外投资者的保险费以后，取 得代位求偿权，即有权代表投资者向东道国政府索赔，这样，海外投资制度将原 来私人投资者与东道国的关系上升为两国间的关系，在一定程度上减少了拒绝司 法的可能性，改变了投资者地位上的劣势，将原来适用东道国国内法的投资争议 转变为适用国际法的国家之间的投资争议，便于利用国际法法制解决这类东道国 国家作为一方，资本输出国私人投资者作为另一方的特殊性质的投资争议，大大 强化了输出国海外私人投资者与东道国讨价还价的能力，使其投资及收益因此获 得更为全面、更为充分的保障。 例如美国海外投资保险制度的法律特点是国内法和国际法手段相结合，互为 补充，共同完成保护海外投资免遭非商业风险损害的任务。这样做把私人对外投 资关系提高到两国关系的高度，即提高到国际法保护的高度，作为有利于美国政 府行使代位求偿权及其他索赔权的国际法依据。“可以说，双边投资保证协定实 质上是美国海外投资保证制度的程序法，使美国国内法规定的非商业风险制度得 以合法延伸。联邦德国和日本没有以国际投资保护的双边条约作为其适用海外投 资保证制度的法定前提。但在实践中，两国投资者一般是向同本国签订有促进和 保护投资协定的发展中国家投资。可见，不以双边协定为前提的国家，国内海外 投资制度仍与国际协定紧密相关。 正是这种特殊国内法制度加上双边国际条约乃至多边条约，为二战后海外私 u 刘志云：略论经济主权与中外双边投资条约，社会科学家，2 0 0 0 年第1 5 卷第2 期。 e t l e l | e ，m 碡蚶f ：t o 蜘x l s 柚b t e m 撕a 雌l a g r e e m c m t o n f o r e i g n d m 鹭 t i n v e s l a w m t f r o m f o r e i g n n v c s t m c n tl a wj o u r n a l v o li 【n 0 1 s p r i n g1 9 9 6 6 人直接投资的迅猛发展提供了法律保障。“ “浣晶：串罾海外投蜜保险穰痉的立法协探。中国社会科学院研究生院2 0 0 1 年硕士掌位论文，纂2 4 贾。 7 第二章世界主要资本输出国海外投资保险法律制度比较与分析 第一节美国海外投资保险法律制度 美匡l 海外投资保险制度始于1 9 4 8 年，是战后实施复兴欧洲经济的马歇尔计 划( m a r s h a lp l a n ) 昀产物，随同美国对外援助体制的扩大而发展起来。自1 9 4 8 年 以来，美国主管海外投资保险业务的援外机构几经更改，作为投资的保险范围和 保险地区也随之不断扩大。有关海外投资保险的内容，也以仅仅限于承保货币兑 换上的风险，逐步扩大为承保征用风险、战争风险、革命和内乱风险。1 9 6 9 年， 为了适应国际投资市场的新变化，美国国会第八次修订了对外援助法，设立 了海外私人投资公司。该公司成为在美国国务院政策指导下的一个主管美国私人 海外投资保险的专门机构，”由此确定了美国海外投资保险制度的实体框架并沿 用至今。 一、美国海外投资保险法律制度模式 美国是采用双边投资保护模式的典型，即以美国与投资东道国已订立双边投 资保汪资定为国内法上投资保险适用的法定前提。目前，美国已同1 0 0 多个国家 订立了这种双边投资保证协定。这样美国政府在约定的政治风险出现并向投保者 理赔后，即可根据同该投资东道国所订立的双边投资协定，取代投资者的地位代 位求偿。美国的双边保证模式，将国内法制度与国际法制度紧密结合在一起，将 私人对外投资关系提高到两国政府问关系的高度，使得私人的对外投资受到国际 法层面的保护，保证了美国政府更高程度上代位求偿权的行使。 二、美国海外投资保险法律制度的承保主体 美国海外投资保险制度中负责投资保险业务的机构几经变动，”直到1 9 6 9 年再次修订对外援助法设立“海外私人投资公司”( o p i c ) ，才确定了今天 美国海外投资保险制度的雏形。该公司虽然改“署”为“公司”，表面上是按照 “公司”体制和章程运营的经济实体，但实际上它直属于美国国务院，资金来源 主要是美国国库的专用拨款，具有极浓的官方色彩。1 9 8 1 年海外私人投资公司 修订法案第2 3 7 条就明文规定：在美国海外私人投资公司成泣以前由公司前身 备主管机构所签发出售的一切保险单、再保险单，“均应构成美零j 坚合众国所承 担的法定义务，因此，应以美利坚合众国的全部信用和信誉作为担保，保证充分 的清偿和履行上述义务。”“ 事实证明，以一元化的政府公司作为承保机构是符合美国当局和投资者需要 的，至今仍得沿用。究其原因，不外乎以下几点：其一，如该公司前总经理米尔 斯所述：“海外私人投资公司在解决投资纠纷中一向起着建设性的作用，从而避 ”r fm i k e s e l l ：u s p r k a t ea n d o o v c 巾皿哪i n v e s t m e n t a b r o a d 1 9 6 2 p 2 1 ”1 9 5 1 年美国国会通过了共同安全法) 于1 9 5 2 年设立“共同安全署”f m u m a ts e c u r i t y a g e n e y - - m s a ) 瞥理投资保证业务。1 9 5 3 年“菸同安全署政组为“海外事务管理局1ff o f e i g n o p e r a t i o n a d m i n i s t r a t i o n f o a ) 接管投资保险业务。1 9 5 5 年。i 殳立直属国务院的“国际合作署( i n t m n a n o n a l c o o p e r a t i o n a d m i n i s t r , m - - - 1 c a ) 主管海外投资保证业备。1 9 6 1 年g 月美国国会通过丁新 对外撰助法修正桑 同年设立。国际开发署。( a g e m yf o r 岫o n a ld e v e l o l m m m - - a i d ) 。 “t 寰用美再法令茫犏 律师舨) 1 9 r 2 年英文版，第2 2 卷。 免了政府与政府之间的直接对抗。8 筒言之，当东道国与投资者之间发生纠纷， 投资者如已投保，该公司就可以作为东道国政府与投资者之间的商业性渠道解决 政治性问题，避免两国政府间的直接对抗。其二，一方面海外投资政治风险发生 机率高t 损失往往惨重：另一方面国际投资纠纷涉及到投资母国、投资东道国和 投资者三方利益，不仅涉及到两国的国内法，还不可避免地涉及到国家豁免、国 家行为和双边条约的国际法制，这使得国际投资纠纷的索赔过程旷日持久，费用 高昂，私人保险公司无利可图，往往不愿涉足。由政府出面组织这样的经济实体， 信用度高，在处理投资纠纷时，可以动用一些私人公司无法动用的国家资源，有 利于索赔的成功。 三、美国海外投资保险法律制度的投保适格 所谓投保适格，指的是符合投保条件的海外美资，这关系到政府对哪些投资 持提倡态度，可以提供海外投资保险的保护。美国对于投保适格从三个方面进行 限定： 其一，适格投保人美国公民或依美国法成立并主要由美国公民拥有的法 人，完全由上述美籍公民、美籍法人拥有的外国籍公司。该项规定将对海外投资 的保护扩大到有控制权的股权保护。 其二，适格投保东道国，这涉及到双边投资保护模式，美国海外私人保险公 司只承保投向与美国已达成双边投资保护协定的国家的投资。此外，投保东道国 必须是国民收入较低的发展中国家。这是因为一般来说，国民收入较低的发展中 国家政治甭稳定，动荡因素较多，投资风险也更大，有傈险的必要。 ! 其三，适格投资性质。美国充分利用投资保险制度对投资流向、规模、项目 的宏观调控作用。海外私人投资公司规定下述海外美资不予承保：( 1 做资入看 来是打算以该海外投资所生产的产品，取代原在美国生产的同类产品，并且销往 原属美国同类产品的同一市场，从而“大量削减该投资人在美国雇佣职工的人 数”。( 2 ) 该投资看来会大量削减美国其他企业单位雇佣职工的人数。3 ) 该投资 用于海外制造业或加工业的项目之后，有可能削减美国的贸易利益，不利于美国 的收支平衡。( 4 ) 该投资采购商品或劳务的重点不在美国而在另一个发达国家。 由此可看出对于美国就业和出口有不利影响的海外投资一律不予承保。” 荐者，1 9 7 3 年9 月海外私人投资公司建立了一套“国情监听、监督制度” 由专家们经常分析估量各国政治风险的动向，对其做量化分析：一方面避免公司 承保风险过高的投资；另一方面也可以为海外投资者提供信息和指导，尽量避免 损失和纠纷的发生。 四、美国海外投资保险法律制度的承保项目 1 9 8 1 年海外私人投资公司修订法案中规定的承保项目仅限于外汇禁兑 险、征用险、战争与内乱险三项政治性风险。投保者可选择投保其中一、二种或 全部保险项目。2 0 外汇禁兑险( i n c o n v c r t i b i l i t y ) 指的是“作为被批准投资项目的利润或其他 收益，或作为偿付、回收、出卖或处分投资本金全部或部分的代价，或投资所取 得的当地货币或其他外币或该货币的存款等，不能在东道国兑换为美元汇回美 国。上述情况的发生，或由于东道国实行外汇管制，停止或限制外汇，或由于其 u 陈安：美国对海外投资的保护及典型寨例评析，鹭江出版社1 9 9 5 年版第1 9 页。 1 9 8 1 年海补私人投资公司修订法塞) 第2 3 1 条第3 款，第l l 1 3 项。 t 海外私人投资公司2 4 3 k o t l 2 7 0 型合同( 修订版) ，第1 3 条一第2 0 条。 9 他突发事变，如革命、战争、内乱以致无法在一定期间内进行外汇业务等。2 1 投 保条件是公司必须从东道国获得关于原本及利润等自由汇出的保证，而投资者也 必须证明东道国政府己同意并允许外汇汇出的事实。至于汇价变动致使投资者所 受损失，属于一般商业风险，不予承保。 征用险( e x p r o p r i a t i o n ) 指的是“该被批准投资项目，由于东道国政府实行 征用、没收( c o n f i s c a f i o n ) 或国有化( n a t i o n a l i z a t i o n ) 致其投资财产的全部或一 都归于丧失”，此项规定纠纷最多，而法案规定较为笼统。为避免纠纷，在合同 中关于“征用”行为的定义篇幅相当长。海外私人投资公司现行的标准合同即 2 3 4 k g 一1 2 7 0 型合同第1 条第1 3 款规定：“征用行动一词，指的是投资项目 所在国的政府所采取、授权、认可或纵容的、给予赔偿或不绘赔偿的任何行动， 该行动开始于保险期内，并且直接造成以下一种后果长达一年之久：( 1 ) 阻碍投 资人获得海外美资企业依据有价证券以指定货币支付给投资人的到期款项；( 2 ) 阻碍投资人作为股东或债权人有效地行使由于投资而取得的对于海外美资企业 的基本权利；( 3 ) 阻碍投资人转让有价证券或有价证券所派生的任何权利；( 4 ) 阻 碍投资人将作为投资收益或回收资本所获得各种有价证券中的款项汇回美国，并 且阻碍投资入在投资项目所在国境内切实有效的控制这些款项。”除此之外，还 有八条但书，将不认为是征用行为的情况排除在外。“ 一般而言，东道国政府以政府名义颁布法律或法令，明文规定将外资企业收 归国有或加以征用，并且动用国家资源对其加以接收或接管，才被认为是征用。 由此看来，美国海外投资保险制度中征用行为的范围要大于国际上通行的征用行 为的定义。这样做的好处在于使得那些仅仅按照国际法一般原则无法进行索赔的 如“蚕食性征用( c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o n ) ”等行为，在海外投资保险制度下也可 以进行国际索赔。 关于战争险，根据海外私人投资公司投资保险手册规定，”如果由于投 资项目所在国国内发生战斗行动，造成投保人的损失，承保人就应支付赔偿金。 构成战乱风险，并不要求具备正式宣战的行为，承保范围扩大到在战争革命和暴 动期间为了阻止、反击或防御敌对行动而采取措施所造成的各种损失。对于动乱 程度不如革命或暴动的骚乱风险，不予承保。这将一般的劳资纠纷经济矛盾所引 起的骚乱冲突风险排除在外。 五、美国海外投资保险法律制度的代位索赔 美