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中国宪法惯例制度研究 宪法与行政法学专业 研究生阳红伟指导教师陈驰 摘要宪法惯例是一种特殊的政治法律现象，在各国宪政实践中发挥着重 要作用，它因符合宪法精神、宪政运行及一些优良的政治传统而被公众普遍接 受和认可。在不成文宪法国家，宪法惯例是重要的不成文宪法规范，成为宪法 的重要组成部分，是国家的宪政精神之所在，是制定成文法律的基础和依据； 在成文宪法国家，宪法惯例补充、完善、引导着宪法的发展。 中外专家、学者对宪法惯例的论述可谓“百花齐放、百家争鸣，但截至 目前，理论界还没有一个完全统一的定义。研究宪法惯例，目的是通过对宪法 惯例的概念梳理，进一步明确宪法惯倒在宪法和宪政中的重要地位，从而探索 构建符合中国特色社会主义宪政运行的宪法惯例制度。本文通过对宪法惯例的 概念、特征、表现形式和作用的研究，认为宪法惯例是在宪政国家的政治实践 活动中，长期积累形成的、具有一定连续性和稳定性的，为国家和公众普遍承 认并自觉遵守的，涉及国家根本问题与公民基本权利义务的，具有一定约束力 的宪法习惯和传统的总和。本文在比较研究西方主要资本主义国家宪法惯例在 形成、特征、表现形式和功能等方面的异同后，进一步认识到西方主要资本主 义国家宪法惯例运行成果对创设中国特色的宪法惯例制度的借鉴意义，从而构 建符合中国特色的宪法惯例制度，并对我国宪法惯例制度创设的外部条件、创 设原则、创设机制等方面作了初步的探索。 关键词：宪法惯例比较研究制度创设 t 、1 k e s e a r c no n 乙o n s t l t u t l o n a l 乙0 n v e n t l o n s s y s t e mo fc h i n a p o s t g r a d u a t e ：h o n g w e iy a n gt u t o r ：c h ic h e n a b s t r a c tc o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ni sas p e c i a lp o l i t i c a la n dl e g a l p h e n o m e n o nw h i c hp l a y sak e yr o l ei nt h ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eo fm a n y c o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l d a si tc o m p l i e sw i t ht h es p i r i to f c o n s t i t u t i o n ，t h ec o n s t i t u t i o n a lo p e r a t i o na sw e l la ss o m eo t h e rg o o d p o li t i c a lt r a d i t i o n s ，c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ni sw i d e l ya c c e p t e da n d r e c o g n i z e db yt h ep u b li c i nc o u n t r i e sw h e r et h e r ea r en ow r it t e n c o n s t i t u t i o n s ， c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ni sa ni m p o r t a n tu n w r i t t e n c o n s t i t u t i o n a ln o r mc o n s t i t u t i n ga ni m p o r t a n tp a r to ft h ec o n s t i t u t i o n i t i sa l s or e g a r d e da sw h e r et h es p i r i to fc o n s t i t u t i o nl i e s t h e f o u n d a t i o na n db a s i so fw r i t t e nl a w o nt h eo t h e rh a n di nc o u n t r i e sw i t h w r i t t e nc o n s t i t u t i o n s ，c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o nr e p l e n i s h e s ， i m p r o v e a n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to ft h ec o n s t i t u t i o n a sf o rt h ed e f i n i t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nc o n v e n t i o n ，t h e d i s s e r t a t i o n so ft h ec h i n e s ea n df o r e i g ne x p e r t sa n ds c h o l a r se m e r g ea n d b l o o m h o w e v e r ，t i l ln o w ，t h et h e o r i s t sh a v en o tc o m p l e t e l ya g r e e do n au n i f o r mo n e t h ep u r p o s eo fr e s e a r c h i n gc o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ni s t h a tt h r o u g hc o m b i n gt h ec o n c e p to fc o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o n ， f u r t h e r c l a r i f yi t si m p o r t a n c ei nt h ec o n s t i t u t i o na n dc o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c s s oa st oe x p l o r ea n db u i i dt h ec o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o nw h i c hc o m p l i e s w i t ht h ec o n s t i t u t i o n a lo p e r a t i o no f t h es o c i a l i s mw i t hc h i n e s e c h a r a c t e r i s t i c s i nt h i sp a p e r ，t h r o u g ht h er e s e a r c ho ft h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i c s ，m a n i f e s t a t i o n sa n de f f e c t so ft h ec o n s t i r u t i o n a l c o n v e n t i o n ，t h ea u t h o rr e a c h e st h ec o n c l u s i o nt h a t t h ec o n s t i t u t i o n a l 4 c o n v e n t i o ni st h es u mo fc o n s t i t u t i o n a lc u s t o m sa n dt r a d i t i o n sw i t h c e r t a i nc o n t i n u i t ya n ds t a b i l i t ya sw e l la sb i n d i n gw h i c hw e r eb o r nb y t h e l o n g t e r ma c c u m u l a t i o nd u r i n gt h ep o li t i c a lp r a c t i c eo f c o n s t i t u t i o n a lc o u n t r i e sa n dg e n e r a l l yr e c o g n i z e da n dc o n s c i o u s l y o b e y e db yt h ep u b li ca n di n v o l v e st h ef u n d a m e n t a ln a t i o n a li s s u e sa n d b a s i cc i v i lr i g h t sa n do b l i g a t i o n s a f t e rc o m p a r i s o ns t u d yo n s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so ft h ec o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o no fm a j o r w e s t e r nc a p i t a l i s t i cc o u n t r i e si nt h ef o r m a t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ， m a n if e s t a ti o n s ，e f f e c t sa n do t h e ra s p e c t s ，t h ea u t h o rf u r t h e rr e c o g n iz e d t h eo u t c o m eo ft h ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eo fm a j o rw e s t e r nc a p i t a l i s t i c c o u n t r i e s ，i fg i v e su sab i gl e s s o no nc r e a t ea n dh e l p sb u i l da c o n s t i r u t i o n a lc o n v e n t i o ns y s t e mw h i c hc o n f o r m st ot h ec h i n e s es i t u a t i o n c h a r a c t e r i s t i c s t h e n ，t h ea u t h o ra l s om a k e sap r e l i m i n a r ye x p l o r a t i o n o nt h ee x t e r n a lc o n d i t i o n s ，t h ep r i n c i p l e ，t h em e c h a n i s m sa n do t h e r a s p e c t so fb u i l d i n gt h ec o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n a lc o n v e n t i o nc o m p a r i s o ns t u d ys y s t e m b u il d i n g 5 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：所呈交学位论文，是本人在导师阻& 指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 本人承诺：已提交的学位论文电子版与论文纸本的内容一致。如因不符而 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人同意所撰写学位论文的使用授权遵照学校的管理规定： 学校作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者须授权所在大学拥 有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生必须按学校规定提交印刷 版和电子版学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库供检 索；2 ) 为教学、科研和学术交流目的，学校可以将公开的学位论文或解密后的 学位论文作为资料在图书馆、资料室等场所或在有关网络上供阅读、浏览。 本人授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全 文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 2 导师签名： 签字日期：沙f 年f 月7 e t 法百 、7v口， 日 月 争 名 年 签 者 巧 崩 力 文 期 沦 日 位 字 学 签 前言 英国著名法学家詹姆斯布赖斯( j a m e sb r y c e ) 1 8 8 4 年在牛津大学讲学时 首次提出了有关宪法的分类学说，他依据宪法是否具有统一的法典形式，把宪 法分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法，是指具有统一法典形式的宪法，有 时也叫文书宪法或制定宪法，其显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法， 又大多冠以国名。如美利坚合众国宪法、法兰西共和国宪法、日本国宪 法、中华人民共和国宪法等等。1 7 8 7 年美利坚合众国宪法是世界历史 上第一部成文宪法，1 7 9 1 年法国宪法则是欧洲大陆的第一部成文宪法。成文宪 法是早期资产阶级革命的成果，是资产阶级为了保障人权、确立资产阶级政权 体制而制定出来的。当今世界上大多数国家的宪法都是成文宪法。不成文宪法， 是指没有统一的法典形式，散见于多种政治文件、法律文书、宪法判例和宪法 惯例的宪法。不成文宪法最显著的特征是各种法律文件虽未冠以宪法之名，却 发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。如1 6 2 8 年的权利请愿书、 1 6 8 9 年的权利法案、1 7 0 1 年的王位继承法、1 9 6 9 年的人民代表法等 不同历史时期颁布的宪法性文件，构成了英国宪法的主体。英国之所以产生并 长期保持不成文宪法，主要决定于英国资产阶级革命的不彻底性，以及英国民 众对不成文宪法形式的习惯和认同。 成文宪法和不成文宪法的划分只是提供了一种从形式上认识宪法的理论方 法，我们不可以将它理解绝对化。随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法之 间的区别越来越小，现在世界上不存在绝对的成文宪法国家。即使实行统一宪 法的国家，也承认宪法惯例和宪法判例或某些权威性的政治文件对宪法典的补 充作用，成文宪法与不成文宪法之间的相互结合和渗透已经成为当今世界宪法 发展的一大趋势。戴雪就曾说：“可以毫不夸张地讲，在美国宪法中，惯例因 素和在英格兰宪法中同样大” 。 宪法惯例在不成文宪法国家是宪法的重要组成部分和渊源，它最早产生于 回周叶中主编宪法( m ) 北京：高等教育出版社，2 0 0 1 第4 6 页 圆1 9 7 8 年，荷兰埃诺斯模大学宪法学教授亨利范马尔赛文和格尔范德唐合作出版的成文宪 泫的比较研究一书，分析了不同法律文化背景下产生的1 4 2 部现行宪法文本，并在此基础 ：总结了世 界宪政实践的一般规律。由该书可知，世界上大部分国家，采取的是成文宪法的方式。即使被公认为足 不成义宪法的代表的国家英国，也于2 0 0 4 年通过宪法性改革方案，一定程度上吸取，成文宪法的做泫。 荷 亨利范马尔赛文和格尔范德唐成文宪法的比较研究，陈云生译，华夏出版社1 9 8 7 年 版。 o 英 戴雪英宪精义( m ) 雷宾南，译北京：中国法制出版社，2 0 0 1 第4 3 l 页 7 英国。英国作为世界上最早实行宪政的国家，政治上的保守性反映在宪法问题 上，就是沿用传统习惯的做法，将一些重大的政治问题自然而然地确定下来， 而不是直接通过书面的形式。对于政府和政治家们来说，宪法惯例比成文的宪 法性法律更为重要，它对政府活动起着有效的规范作用。在成文宪法国家中， 宪法惯例是宪法典的重要补充，对成文宪法国家的政治生活发挥着重要作用。 例如美国、法国等成文宪法国家，除了统一的成文宪法典之外，还有众多的宪 法惯例与文本宪法一起调整社会中最根本和本质的法律关系。由此可见，无论 是在不成文宪法国家还是在成文宪法国家，宪法惯例都起着重要的作用。基于 宪法惯例的这种重要作用，通过对宪法惯例进行研究，目的是更好地运用宪法 惯例为国家宪政实践服务。我国是一个成文法国家，要通过对宪法惯例及其制 度的研究，建立起中国特色的宪法惯例制度，使宪法惯例不断完善并充分发挥 起积极作用。在借鉴前人研究的基础上，本文还将对宪法惯例制度创设的外部 环境、创设原则、创设机制作一个初步探讨。通过宪法惯例的研究，有利于进 一步认识、发展和完善我国宪法，也有利于推进社会主义民主法治进程。 8 一宪法惯例研究 ( 一) 宪法惯例概念界说 惯例，是那些经过相当长时期的、统一、连续和普通的实践，而被公认并 且获得法的确信力的习惯规则。近代宪法最早源于英国，宪法惯例一词最早就 译自英语的c o n v e n t i o n so fc o n s t i t u t i o n 。宪法惯例是不成文宪法国家宪法 的重要组成部分和渊源，后来随着各国宪政实践的发展，美国等实行成文宪法 的国家也开始注重发展宪法惯例。宪法没有明确规定，但在现实政治生活中却 行之有效的政治制度或原则，人们通常称之为“宪法惯例”或“宪法习惯，又 叫“不成文的宪法准则”。宪法惯例是有关基本的政治及宪法事项的一些格言、 信条、常规、习惯、先例、谅解及权变。然而，到底什么是宪法惯例? 直到今 天，学者们也还没有达成一致的观点。 西方学者对宪法惯例的阐述比较丰富，归纳起来可以概括为两个方面：其 一，以政治道德的眼光来阐释宪法惯例。如，戴雪1 8 8 5 年出版了英宪精义， 在宪法与宪典的联络中，他专门研究了宪法惯例。他认为，英国宪学有两 大分类：一类是“宪法 ；另一类是“宪典”。宪法包含法院所承认及施行的 规则，这是宪章所有法律的本体。宪典包括风俗、习例、格言或教义，这是宪 章所有道德，而不属于法律的领域。他进一步指出，宪法和宪典的这种分类在 英宪的研究上是最为重要的，对宪典的研究是在政治上不能为政治家所忽略， 在史料上又不能被历史家漠视的一个重要的领域。弗里曼则说，宪法惯例是“政 治道德的整个体系，指导政治家活动的所有戒律。”其二，从表现形式的角度 来阐释宪法惯例。如，密尔认为宪法惯例是“不成文的宪法准则 ，安森则干 脆称宪法惯例是“宪法习惯”。 综上所述，西方学者对宪法惯例的界定名称不同、表述各异，但从中我们 也看出有两方面的共识：一方面，是宪法惯例具有非法律的属性；另一方面，宪 法惯例以不成文形式居多。西方学者将宪法惯例看成是宪法习惯，这种习惯要 么在政治领域中形成政治道德、政治伦理，要么直接将宪法惯例与宪法习惯等 同起来，认为宪法惯例就是宪法习惯。因此，宪法惯例的非法律适用性就成了 学者眼中宪法惯例的重要特征。 。 英 戴雩英宪精义( m ) 雷宾南，译北京：中国法制 j 版社，2 0 0 1 第4 3 1 页 。郭春涛宪法惯例界说( j ) 社会科学战线，2 0 0 0 ( 2 ) 第2 6 4 页 9 随着我国民主化进程的不断推进，宪法学也取得了重大的发展，学者们也 开始着手研究宪法惯例，许多学者结合国情提出了自己的观点。分析这些观点， 既吸收了西方学者对宪法惯例定义的合理成份，同时也注重对宪法惯例加以全 面的概括并且突出其鲜明的动态特征和实践特征。 综合国内学者们对宪法惯例的定义和阐释，我们可以看出，以梁忠前和陈 云生等为代表的一派认为，宪法惯例是在长期的政治实践中逐渐积累并形成， 内容涉及国家制度和社会制度的根本问题，揭示了宪法惯例的内涵。梁忠前则 进一步指出了宪法惯例应与其宪法精神和立宪宗旨相一致，即合宪性。同时， 学者们大多认可宪法惯例是在习惯和传统的基础演变发展而来的，具有一定的 约束力，却不由法院等强制机关保障实施，揭示了宪法惯例的非正式法律性。 学者们不约而同的认同宪法惯例是有关国家宪政实践内容的习惯和传统的总 和。在目前，理论界还没有为宪法惯例下一个统一的定义，本文在借鉴前人对 宪法惯例已有研究的基础上，对比分析宪法惯例在形成、内容、效力和表现形 式等几个方面的特征，认为：宪法惯例是一种宪政现象，是宪政国家在长期的 政治活动中逐渐积累形成的，为国家和公众普遍承认并接受的，涉及国家根本 问题和公民基本权利义务的，具有一定约束力的宪法习惯和传统的总和。 ( 二) 宪法惯例的特征 1 宪法惯例具有根本性、补充性和准宪法规范性的特征 宪法是国家的根本大法，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、 国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容，是国家一 切法律的基础，有“母法 之称，具有根本性。宪法是社会发展的产物，既是 当前的政治生活高度总结，又对未来政治生活的发展方向进行预先设计，因受 社会发展的客观制约和立法者的主观条件等限制，它不可能做到面面俱到，也 不可能随时变动。因此，在现实政治实践活动中，新情况、新问题随着社会的 进步不断涌现出来的时候，宪法典也只能对国家的根本性问题进行规范。这时， 宪法惯例就随之产生了。它从产生之初就具备宪法根本性的特征。在不成文宪 法国家，因时因地创设或沿用宪法惯例，可以弥补宪法在内容上的不足以及立 法上的空白，起到了创设宪法制度、弥补宪法空白的作用，是宪法规范的主要 表现形式，并承载着许多应由成文宪法或宪法性法律调整的重要事项。在成文 1 0 宪法国家，宪法惯例在不变动宪法原文的情况下补充修正己有的宪法规范内容， 起到了对宪法典或宪法性法律进行补充、修改和拾遗补缺的作用。随着宪法惯 例的发展，有相当多的宪法惯例最终发展成为宪法规范。宪法惯例涉及到有关 国家根本问题的许多方面，是宪法规范在实际政治生活中的生动反映，是适应 政治生活实际情况的产物，是宪法的补充，同成文的宪法一样，实际上起着宪 法的作用。 可见，作为弥补宪法内容空白和运行不足的宪法惯例，理所当然具备宪法 在内容上根本性的特征；又因其符合宪政精神，辅以宪法实施，具有补充宪法 性；同时，因其不成文却具有宪法同等的效用而具有准宪规范性。 2 宪法惯例具有一定的约束力，主要依靠公众舆论而不是国家强制力保障实施 宪法惯例是宪法习惯和传统的总和，它的约束力是包含道德约束、心理约 束、舆论约束等方面。宪法习惯不被国家强制力所保护，它通过社会舆论和社 会心理的支持形成社会压力来促使其起发挥作用。施行宪政的国家，社会舆论 具有强有力的作用，在某种程度上甚至左右着国家政治和社会的发展趋向。各 国的统治集团为了巩固其统治地位，一般都不愿意同社会舆论有着直接、长期 地对抗。同时，由于社会公众长期的心理积淀，认为惯例是理所当然，并且是 不允许随意违背和改变。任何对惯例的违背和改动，都可能引起社会公众对统 治集团的指责和反对，进而动摇统治集团的合法地位。 于是，戴雪认为，宪法惯例的约束力体现在社会舆论方面，如果内阁成员 得不到下议院的信任，就应辞职，这是社会舆论所希望做到的。芬纳则提出了 社会的共信原则。他指出，政府和公民可以通过商量和妥协，所有重要的存在 分歧的问题都能够得到妥善的处理和解决。政府和公民如果都基于这种相互的 “共信原则，政治传统就能够产生和发生作用。由此可见，宪法惯例虽不具 备国家强制力，但它的形成和实施是基于社会舆论对它的影响或国家和人民在 政治生活中所形成的“共信”原则、宪法习惯对人们心理的影响。因此，我们 可以说，宪法惯例是具有一定的约束力。 3 宪法惯例具有不成文性 无论是在不成文宪法国家，还是在成文宪法国家，宪法惯例大多是以不成 l l 文形式出现的。宪法惯例是宪政活动中约定俗成的各种事实的总和，被公众广 泛知晓和承认，同时被国家和人民广泛遵守，它不像宪法条文具有规范形式， 而是时时以“不成文小宪法”的形式活跃在宪政活动中。例如英国，无论是国 家权力的中心从国王转到议会，再从议会转移到内阁，还是最终形成内阁制的 过程，都没有正式的、书面的法律文件予以规定，而是通过宪法惯例来完成。 宪法惯例一旦成文化以后，即转化为具体的宪法规范，从而失去了其原有的特 性。当然，虽然宪法惯例不表现为具体的法律规范，但也不能就此认为宪法惯 例就一定是非成文、仅仅存在于人们的意识中。其实，在政治实践中，宪法惯 例也通过一些政治性的会议决议、政党纲领或者政治家的演说、法院的判例等 形式表现出来，具有一定的成文性。随着时代的变迁，一些国家甚至已经开始 着手将宪法惯例进行汇编，以书面的形式呈现在世人面前。但是，这仍不能改 变宪法惯例不成文性的特征。 4 宪法惯例具有长期性、历史性和多次重复性 宪法惯例是由特定政治主体在长期的政治实践和历史演变中逐渐发育、形 成，其创设、确定需要长时间的反复检验，具有长期性、历史性和多次重复性。 综观英美等国的宪政实践，宪法惯例的创设主体都是有限的，一般仅局限于中央 国家机关及其首脑人物，其内容也不存在于宪法典或宪法性法律中，而是由特 定的政治主体在长期的政治实践活动中孕育而生的。 宪法惯例的形成通常是一个长期政治实践的过程，其形成大都与历史上的 某事件、人物或历史传统有着密切的联系。这是宪法惯例区别于宪法典或者宪 法性法律文件的本质属性。宪法典或者宪法性法律文件由制宪主体通过特定的 法律程序制定实施，而宪法惯例的形成往往是由于历史上某一政治实践的发生， 或者由于某政治传统的因素，某些政治人物首先提出了一个政治先例并进行了 实践，在长期的实践过程中，这一先例运行的效果良好，得到了社会的认可， 或者人民的支持拥护，从此这一先例就被作为惯例反复实践下去。只有那些被 长期、连续、稳定的适用于国家政治生活，并且得到公众普遍认可、接受和遵 循的传统、习俗和习惯才能最终成为宪法惯例。可见，宪法惯例的产生、发展 直至最终的确立的过程，就是一个历史性、长期性和多次重复性的过程。 1 2 ( 三) 宪法惯例的表现形式 宪法惯例作为一种宪政现象，是国家在长期的宪政实践中逐渐积累形成的， 为国家和公众普遍承认并接受，涉及国家根本问题和公民基本权利义务，具有 一定约束力的宪法习惯和传统的总和。从某种程度上讲，宪法习惯、宪法传统、 宪法习俗和政治习惯、政治先例、政治道德都是宪法惯例的表现形式。 1 习惯与宪法习惯 关于习惯，在理论界有很多种表述。马克斯韦伯认为，一种调节社会行 为规律性的实际存在的机会应该称之为习惯。以萨维尼为首的历史法学派则认 为，法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发形成的，习惯是其主要 形式。马克思认为，在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把 每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使 个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便有了法律。 我国的一些学者认为，长期的惯常行为和广大人民群众的心理认可，是习惯成 立的必备条件。习惯不是一开始出现就是惯例，习惯只有多次、反复适用并且 在人们心中成为一种必然的时候，才能变成惯例。 关于“传统”，辞海上的解释是，历史流传下来的思想、文化、道德、 风俗、艺术、制度，以及行为方式等。传统是历史的产物，但是传统又不同于 历史。传统不仅仅只是揭示人们过去行为的一贯方式，更重要的是，传统会对 人们的社会行为有强烈的影响和控制作用。 通过对习惯、传统和惯例的一些观点我们可以看出，他们都是社会实践的 产物，都形成于人们长期的社会实践过程，它反过来又对人们的行为产生一定 的影响。 关于宪法习惯，有学者认为，宪法习惯是由依照宪法规定享有管理国家事 务和社会事务职权的国家机关在实施宪法的过程中所形成的行为习惯，这些行 为习惯与实施宪法的活动密切相关，经过长期的实践成为实施宪法的一个不可 分割的重要组成部分。甚至有学者将宪法习惯和宪法惯例等日而语，如张庆福 认为，宪法惯例也叫宪法习惯，它是在国家生活中长期形成并得到国家认可的 与宪法具有同等效力。 同时，现代意义的“宪法 是近代人类政治的产物，这就决定了宪法惯例 1 3 与一般的习惯、政治惯例有逻辑上的关系，又有严格区别。就其性质而言，宪 法惯例只能是一种合乎一国制宪宗旨和宪法精神的政治惯例。然而，政治陨例 作用于人类生活的历史则更为久远，可以追溯到政治社会史的源头。按照我们 的理解，宪法惯例只能是指具有“合宪法性的政治惯例。它所得以产生和存 在的逻辑前提是特定的，即它只能在一国宪法和宪政体制既定的前提下并依照 宪法所限定的方向和范围才得以构成和存在。离开宪法和宪法原理，就无所谓 “宪法”惯例；但是在此种情况下，却可以有传统意义上的政治习惯、政治道 德、政治先例。 2 宪法习惯的特征 宪法习惯是宪法惯例的重要组成部分和表现形式。宪法习惯涉及的是宪法 中有关国家根本任务、根本制度和公民权利义务等方面，它是宪法规范在实际 政治生活中的生动反映，换言之，是具有根本性的宪法规范的生动体现。宪法 习惯不为国家强制力保障实施，也就不具备严格意义上的法律效力。但是，宪 法习惯以强大的舆论约束为后盾，加上人们自身的心理约束和道德约束，它仍 然被广泛地遵守和应用，具有一定的约束力。在不成文宪法国家，宪法习惯是 宪法的重要组成部分，经过长期的民主宪政思想熏陶，人们很容易理解和承认 宪法习惯，并且自觉的遵守它。在成文宪法国家，根据宪政实践的需要，宪法 习惯也随之而产生，并且随着宪政的深入发展，一部分宪法习惯还被写入成文 宪法，成为一种明文的宪法规范。 总之，从形成时间上看，习惯早于宪法习惯；从约束力上看，宪法习惯高 于习惯。 ( 四) 宪法惯例的作用 宪法惯例之所以能成为宪法的渊源之一，乃是基于它在宪政中的独特作用。 有学者指出，“对于不成文宪法国家而言，由于宪法惯例本身是该国宪法的直 接组成部分，与宪法性法律发挥着同样的作用，因而看不到宪法惯例及其作用， 就会对该国宪法及政治制度形成完全错误的认识。甚至有学者认为，在不成 文宪法国家，宪法惯例的重要性超出了成文的宪法性法律，它是英国宪政的主 朱国斌中国宪法与政治制度( m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 第1 7 页 1 4 要构架和内阁制的基本原则，宪法惯例对成文法律来说，起着支配作用。而在 成文宪法国家，宪法惯例也有其存在的不可替代的价值。如美国著名政治学者 梅里亚姆在其美国政治思想书中阐述到，“宪法已经有了，接着就产生 了使它们逐渐适用于不断改变着的形势的问题。但是解释的逻辑并不是宪法起 源的逻辑。宪法在革命精神中诞生，却在惯例的裁决影响下实施；宪法的观点 是预言性的，却按照惯例来应用 。这充分表明了宪法惯例在国家宪政建设中 的重要作用，无论是成文宪法国家，还是不成文宪法国家，宪法惯例都在社会 中发挥着其不可替代的作用。这些作用概括起来主要有以下几方面： 1 搞活宪法实施，增强宪法效力 宪法的实施除了依靠国家强制力保障实施之外，宪法惯例的形成、实施是 宪法得以实现的重要因素。成文宪法国家颁布的宪法典或宪法性法律文件只是 对国家权力、公民权利作了一个原则性、概括性的规定，如果得不到实施的话， 它就只是一部僵死的宪法，根本无法保障人民权利的真正实现，而宪法惯例则 被称为“活 的宪法，“行动中”的宪法，或者“潜在”的宪法。这是因为， 宪法惯例已经成为了人们生活的一种习惯，是人们必须自觉遵守的一种道德， 已经融入了日常生活中，无需外来的强制，也能得到执行。正如美国学者拉塞 尔柯克认为，成功的宪法来自长期确立起来的各种习惯、信念和利益，在这 个意义上说，“宪法并不是创造出来的，它们是逐步形成的 圆。 宪法惯例一头连接着呆板的宪法性法律条文，一头连接着复杂多变的社会 实际生活，在实践中调节宪法关系，使社会生活中的各种利益群体之间所发生的 社会关系能够有条不紊地协调发展，起着桥梁和纽带的作用。当宪法规范在实 践中不能正常运作时，可以通过创设或沿用宪法惯例，及时调节宪法规范，保 持宪政实践灵活运转。宪法惯例的这一价值对现阶段的中国有重大的作用。由 于受数千年的封建思想的影响，中国缺乏民主宪政思想，没有对宪法形成一个 正确的认识，相当一些人认为宪法只是“僵死 的政治宣言，只是写着人民权 利的“纸”，不能发挥实际的作用，这种思想严重阻碍了社会主义民主政治的 建设。因此，在中国应充分发挥宪法惯例的搞活宪法的作用，使“纸”上的宪 。徐秀义等现代宪法学基本原理( 上编) ( m ) 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 0 第3 1 3 页 。 美 肯尼斯w 汤普森宪法的政治理论( m ) 张志铭，译北京：三联书店，1 9 9 7 第4 l 页 1 5 法变为“行动中的宪法 、“活的宪法”，使人们在现实生活中受到宪法惯例 所体现出的民主宪政精神的熏陶，进而使民主宪政思想深入人心。 2 弥补宪法不足，规范宪政实践 宪法作为国家的根本大法，规定着国家的根本任务和根本制度，它不可能 像百科全书一样事无巨细，只能做出些原则性和概括性的规定。高度的原则 性和概括性是宪法规范与生俱来的特性。它在使宪法规范能够准确、全面地规 定出一个国家的根本任务和根本制度的同时，也致使宪法规范在应用于社会实 践时，经常出现一些疏漏或者由于过于原则而无法实施。因此，这之间必然存 在着一个充实、完善宪法的问题。为解决这一矛盾，人们必然在实践中创造出 某些具体的做法，这种做法在实践中反复运用并被人民接受后，就成为宪法惯 例。宪法惯例通过开创具体宪政做法， 同时，立法者在制定宪法的时候， 弥补宪法立法过于原则之不足。 由于受制于客观现实条件和立法技术， 不可能对宪法规范做到面面俱到的涉及。因此，宪法从一诞生之初就存在某些 方面的漏洞翮缺陷，从而使宪法付诸子实践时，产生适应性和可操作性的问题， 甚至与社会实践脱节，导致宪法的运行发生故障，甚至无法正常运转。这时， 通过宪法惯例刨设宪法制度，可以弥补宪法立法之空白。 可见，宪法惯例不仅赋予宪法新的意义，还弥补了宪法在内容、运作和适 应性上的种种缺陷；规范了宪政运行。 3 暗修宪法条文，保汪宪法生命 在政治生活中，由于社会现实发生了很大的变化，原宪法条文无法正常地 发生作用了，有些宪法惯例由于适应了政治权力运作的需要，从而发挥了实际 的修正宪法条文的功能，从而保证了宪法的生命。但是，这种修正功能并不是 通过修宪完成的，而是通过宪法惯例在暗中替代过时的宪法条文发挥作用。正 如马起华所说：“宪法惯例使究法条文无效，或者说使法律的手臂瘫痪。它并不 要切断一肢，它只使其不能发生作用。”可见，宪法惯例修正宪法，是使一些 不符合客观实际需要，又阻碍国家宪政实践的宪法条文不再发挥作用而实现， 是一种暗中进行的行为，而非明文表示。这时的宪法惯例通过行使宪法条文的 。王新生论宪法惯例( j ) 长沙水电师院社会科学学报，1 9 9 5 ( 4 ) 第3 7 页 1 6 作用，保证了宪法的生命。 4 指引宪法修改，促进宪法变迁 宪法惯例的创立可以是探索性的，它无须等待社会定型和理论完善，创立 者根据时代变化发展趋势，依照民主政治理念创立某种先例，在实践中予以检 验并逐渐完备。这就可以最大限度的减少由于盲目修宪所带来的风险，如果 不经宪法惯例长时间的实践检验而直接修宪，那么无论修宪是否明智，即使存 在重大失误，在宪法重新做出新的修改以前，就必须贯彻实施。而宪法惯例由 于不具有国家强制力，也没有如修宪一般严格的修改程序，因此，当宪法惯例 不符合社会现实时，就可以用新的惯例替代有缺陷的惯例，从而避免大的损失。 印宪法惯例的探索和实践性，指引着宪法修改，适时促进宪法的变迁。 5 体现宪政精神，促进宪政发展 宪法惯例是宪法的重要组成部分，又是宪法的体现。在不成文法国家，宪 法惯例构成宪法的一部分，因其与宪法条文保持了内在实质的一致性，“与宪法 规范共同调节着社会政治生活关系。如，英国的宪法惯例是人民、议会、政府 在野党和执政党一致遵守的准则，它的重要性甚至超越了成文的宪法性法律， 成为宪法的主要构成和内阁制的基本原则。在成文宪法国家，为了弥补宪法条 文的不足，保证宪法良好运行，人们创设和沿用了许多宪法惯例，究其实质， 也是因为宪法惯例符合了宪政精神。多次重复的社会实践和历史积淀，使宪法 惯例的良好传统得以延续，也只有那些符合宪政精神的宪法惯例才具有长久的 生命力，才能体现它存在的价值和意义。可以想象，那些与宪政精神背道而驰 的宪法惯例只会被历史的尘沙所覆盖。可见，宪法惯例是宪政精神和原则的体 现。 6 平衡政治力量，挽救宪政危机 宪法的本质是一国政治力量对比关系的全面、集中的体现，是统治阶级根 本意志和根本利益的集中反映。宪法惯例作为宪法的一种表现形式，是人们在 。土新生论宪法惯例( j 】长沙水电师院社会科学学报，1 9 9 5 ( 4 ) 第3 7 页 。谷士刚关于宪法惯例的涵义与价值的思考( j ) 美中法律评论，2 0 0 7 ( 3 ) 1 7 宪政实践中的一种通常做法，它的创设和发挥作用，是当时社会政治力量对比 的反应，同时它反过来又调整着政治利益关系。例如，英国宪法产生，既是宪 法惯例产生的过程，又是平衡政治力量的结果。英国民主宪政的建立经历了资 产阶级和新贵族向封建王权进行反复较量，最后达成妥协的漫长过程。在每一 次的较量和妥协中就会产生一个宪法性文件和宪法惯例，而每通过一个宪法性 法律文件或惯例，便当然的成为英国宪法的组成部分。如1 7 4 2 年，执政的辉格 党和在野的托利党之间进行权力斗争，最后形成了“内阁失去议会众议院信任 应辞职的宪法惯例；2 0 世纪之后，工党和保守党轮流执政的时期，两党在竞 选中形成了“影子内阁”的宪法惯例。反过来，这些宪法惯例又平衡了政治力 量。 宪法惯例还起着挽救宪政危机的作用。如英国有“当议会与首相的矛盾不 可调和时，要么首相率领内阁总辞职，要么解散议会的宪法惯例，当出现议 会和首相相互不信任的政治危机时，便可遵循这一宪法惯例就很好的化解政治 危机。 1 8 二西方国家的宪法惯例比较研究 环顾当今世界各国，无论是不成文宪法国家还是成文宪法国家，在宪政实 践活动中都广泛存在着宪法惯例，它们在政治生活中发挥着越来越重要的作用。 英美两国是其典型的代表。在不成文宪法国家英国，宪法惯例对宪法性法 律起着决定性作用，有些宪法惯例的作用甚至还远远高于宪法性法律的作用。 美国作为成文宪法国家，宪法惯例在美国的运转也构成了美国宪法发展的重要 途径，主要是通过宪法修改、国会立法、司法审查以及惯例运作来实现。英国 的宪法惯例构成了英国政治体制的主要框架，成为宪法的重要组成部分和渊源， 美国的宪法惯例则围绕成文的宪法典而帮助其运转，是宪法典的重要补充。因 为社会历史、传统、文化和宪政实践需求等各方面的不同，使得宪法惯例在不 同的资本主义国家呈现出不同的特征。比较研究英美等西方主要资本主义国家 的宪法惯例在形成、特征、表现形式等方面对其宪政运行和实际政治生活的作 用，并对它们的宪法惯例运行成果进行分析和借鉴，对于构建中国特色宪法惯 例制度是非常有必要的。 ( 一) 西方国家的宪法惯例在形成方面的比较 西方主要资本主义国家的宪法惯例在不同程度上是伴随着资产阶级革命的 胜利而不断建立和完善的，这些国家的人民经过启蒙运动的教育和资产阶级革 命的洗礼，具有较强的民主意识，对民主、传统和惯例有广泛的理解和接纳， 有利于宪法惯例的形成和发挥作用，宪法惯例也主要是通过国内政治斗争、政 治家的言行、政治实践和著名法学家系统的总结等途径产生和形成。 政治斗争形成宪法惯例。现代政治是政党政治，国家更替、政府构成、政 府决策都与政党活动息息相关，英美等国通过政党斗争而形成宪法惯例很是普 遍。在英国，1 7 4 2 年形成的“内阁失去议会众议院信任应辞职 的宪法惯例就 是当时执政的辉格党和在野的托利党之间斗争的产物。进入2 0 世纪之后，英国 开始了工党和保守党轮流执政的时期，两党在竞选中形成了“影子内阁 的宪 法惯例，即“竞选失利的议院第二大党退居为反对党，组成影子内阁，为下 届选举做准备，并监督政府当局的行为。 在美国，宪法并没有规定政党与选 。王邦佐等主编新政治学概要( m ) 上海：复旦大学出版社，1 9 9 8 第1 9 2 页 1 9 举的关系，但事实上，美国总统的选举都是由民主党和共和党两党所操纵。由 于现代各国一般都有政党，其活动一般围绕执掌政权展开，因而以政党斗争的 方式形成宪法惯例普遍存在于各资本主义国家之中。 政治家的言行形成宪法惯例。在英国，有这样一个惯例：当议会与首相的 矛盾不可调和时，要么首相率领内阁总辞职，要么解散议会。这个惯例的形成， 就是源于两位政治领袖开创的先例。1 7 4 2 年，英国议会通过了对罗伯特沃尔 特内阁的不信任案，沃尔特率内阁总辞职：1 7 8 4 年，英国议会通过了对小彼特 内阁的不信任案，小彼特并没有辞职，而是呈请英王解散议会，重新进行议会 选举。在美国，“总统连任不超过两届 的惯例更是领袖人物创制宪法惯例的 典范。制定美国宪法的时候，制宪者们清楚的意识到华盛顿是美利坚合众国的 开创者和缔造者，出于对这位开国元勋的尊重和爱戴，立宪者们不愿以宪法的 形式限制华盛顿总统的任期，所以美国最初的宪法并未对总统任期做出明确规 定，只是规定总统的任期为四年。华盛顿因受国民爱戴成为美国历史上的第一、 二届总统，当他被提名为第三届总统候选人时，他予以坚决决绝，从此就开创 了总统只能连任两届的先例，即任何人连续担任总统不能超过八年。可见，国 家元首、政府首脑及政党领袖在一国的政治生活中扮演的角色极其特殊和重要， 他们个人行为创立先例的意义和长久存在价值一旦为公众逐渐认可、接受并把 它作为一种必须遵守的宪法性规范，就形成了某些宪法惯例。 政治实践活动形成宪法惯例。以英美为首的现代资本主义国家大都实行三 权分立，立法、行政及司法机关相对独立，可以通过自身的实践活动形成某些 宪法惯例。在英国，议会在长期的政治活动中形成了“下院每年至少举行一次 会议”、“会议采取三读程序等宪法惯例。在美国，联邦最高法院则以判决 的形式确立了一些宪法惯例，如通过马伯里诉麦迪逊案确立了违宪审查制度。 著名法学家的系统总