（国际法学专业论文）论我国贴牌生产（OEM）合作中的法律规制.pdf

摘要 贴牌生产( 简称o e m ) 是国际加工贸易的主要形式之一，是随着国际分工 和合作的逐步细化，顺应时代发展而产生的。0 酬作为国际间经济交流与合作 的贸易形式，虽然在全球范围内广泛应用，但在中国的发展环境还相当不成熟， 存在着法律法规相对滞后、法律规定之间相互冲突，以及国内企业缺乏法律意 识等问题，阻碍了o e m 推动我国对外经济发展的进程。 本文对0 e m 所关联的法律问题和法律制度进行了较为系统、全面的探讨， 试图抛砖引玉，引起学界对这一问题的关注，力图改善我国o e m 的法律环境。 首先，作者从宏观上对o 踟的概念、法律特征和法律关系进行了概括性描 述，在考察o e m 对我国经济发展所产生的双重影响的基础上，指出了对o 酬进 行法律规制的必要性。 进而，作者分别从产品质量责任、知识产权以及o e m 产品的对外贸易等角 度出发，通过归纳比较、实例分析等研究方法，针对在我国o 踟合作中，涉及 的产品标识和产品缺陷的法律规定、商标和专利侵权及外贸中的原产地规则所 存在的法律问题进行了多视角的分析。 最后，文章对所提出的法律问题，结合o e m 发展情况，提出了若干建议， 主要包括：在产品质量责任法中，加入对o e m 合作情况的考虑和规定，修改具 体规定之间的冲突，补充、更新和调整现行商标法，使法律条文对o e m 这一合 作形式有较为明确和详细的规定，以期有法可依：企业应当对o e m 知识产权保 护采取预防措施，强化法律意识；统一出口和进口的原产地规则，针对不同产 业的情况，分别制订高低不等的原产地标准，并修改敏感性产品的原产地标准； 加强行政部门对o e m 的监管体制和指导力度。 关键词：贴牌生产，法律规制，产品质量责任，知识产权，原产地 a b s t r a c t o r i g i n a le q u i p m e n tm a n u f a c t u r e ( o e m ) i so n eo ft h em a i nf o r m so fi n t e m a t i o n a l p r o c e s s i n gt r a d e ，g e n e r a t e dw i t ht h eg r o w t ho fi n t e r n a t i o n a ld i v i s i o no fl a b o ra n d c o o p e r a t i o n b e i n gt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d i n gf o r m , i ti sn o tq u i t em a t u r e ，a n dt h el a w l a g sb e h i n do re v 曲c o n f l i c te a c ho t h e r , d o m e s t i ce n t e r p r i s e su n d e r s t a n dt h e i rl a c ko f l e g a la w a r e n e s s i ti sah a n d i c a pf o r0 e mt h a tn o tm a k e sc h i n a sf o r e i g ne c o n o m i c d e v e l o p m e n tp r o c e s sd e v e l o p sb e t t e r t h i sp a p e rf o c u s e so nt h er e l e v a n tl e g a li s s u e sa n dd i s c u s so nt h e ms y s t e m a t i c a l l y a n dd e e p l y w ea r et r y i n gt oi n v o l v em o r ea n dm o r ep e o p l et of o c u so nt h e ma n d t h i n ka b o u ti ts ot h a tt h ep r o b l e mw i l lm a yb er e s o l v e ds m o o t h l y t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri st h eo v e r v i e wa n di n t r o d u c t i o no fo e m i ti sa b o u t t h ec o n c e p t , l e g a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dl e g a lr e l a t i o n s h i p s i ti n t e n d st of i g u r eo u tt h e n e c e s s a r yo fh a v i n go e mr e g u l a t e dl e g a l l yb a s e do nt h ed o u b l ei m p a c tf o ro u r n a t i o ng e n e r a t e db yo e m f u r t h e r m o r e ，t h ew r i t e ra n a l y s e ss o m el e g a li s s u e si n s i d eo fn a t i v eo e mp r o c e s s f r o mv i e w p o i n t so fp r o d u c tq u a l i t y ，t r a d e m a r ka n dp a t e n ti n f r i n g e m e n t , a n do e m e x p o r t sb yt h em e t h o d o l o g yo fi n d u c t i o n , c o m p a r i s o na n dc a s ea n a l y s i s f i n a l l y ，t h i sp a p e rr a i s e ss o m ep e r s o n a ls u g g e s t i o n sf o rt h ea b o v ei s s u e s ，e g c o n c e r n sa b o u t0 e m c o o p e r a t i o n ，r e s o l v ec o n f l i c t sb e t w e e nc o n c r e t el e g a lt e m 塔， i b r k es o m eu l x t a t ea n da d j u s tf o re t u r e n tt r a d e m a r kl a w s a u t h o rs l a t e sa n d p r o p o s e ss o m ed e t a i l e dl a w t e r m sc l e a r l yt oc o n s t r a i n0 e m c o o p e r a t i o nf o r m 0 e m e n t e r p r i s e ss h o u l dt a k ep r e v e n t i v em e a s u r e st op r o t e c ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ， e n f o r c el e g a la w a r e n e s s , a n du u i f yt h eo f i # nr u l e sf o ri m p o r ta n de x p o r t , f o r m u l a t e m a t c h e dr u l e sf o rd i f f e r e n to r i g i na g a i n s td i f f e r e n ti n d u s t r i e s ，e s p e c i a l l yf o rt h o s e u n i q u ep r o d u c t , c o r p sn e e dt oa d j u s tt h e i rs t a n d a r d s n l cg o v e r n m e n te x e c u t i o n b r a n c h e sn e e dt os t r e n g t h e nt l l e i rs u p e r v i s i o nc a p a b i l i t y k e y w o r d s ：o r i g i n a le q u i p m e n tm a n u f a c t u r e , o e m ，l e g a lr e g u l a t i o n , r e s p o n s i b i l i t y f o rt h eq u a l i t yo f p r o d u c t s ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，c o u n t r yo f o f i g i n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导炳的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的 作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律责任由本人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 弓饫晶幻哆年1 1 月罗日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学 位论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论 文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文； 学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览 服务；学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论 文；在以不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的 部分或全部内容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守 此规定。 三四年1 月g 日 o 年| 其妒 日 b 眵狱 ，仍力 戳易易 酱 。一 储 矽 文名 论签 位师学导 第1 章引言 随着我国经济的崛起，中国逐渐成为亚洲生产网络中的重要组成部分。在与 全球化经济接轨的过程中，越来越多的国际经济合作方式推进了我国对外贸易经 济的发展。作为一种主要的国际贸易方式，贴牌生产( 0 喇) 逐渐为国内许多企 业所熟悉，并在我国对外经济贸易活动中扮演着重要的角色。随着0 叫合作的推 广和普及，在其应用过程中也连带引起了一些法律问题，近些年越来越引起法律 界和学者的关注。国内一些法律学者或是就o e m 的产品质量责任问题、或是就知 识产权问题，或是就出口问题等进行过阐述和评论，却尚未见到对o e m 相关法律 制度做整合性地分析和规制。因此，本文希望对贴牌生产的概念、法律特点，包 涵的多种法律关系以及所关联的诸多法律问题进行具体的分析，并针对如何对这 种国际合作方式加以法律规范和保护提出若干建议，以期抛砖引玉，使得贴牌生 产( 0 e m ) 在今后较长时期内能够持续有效地促进我国经济的繁荣发展。 1 1 贴牌生产( o e m ) 概述 1 1 1 贴牌生产( o e m ) 的概念 贴牌生产，也称为定牌生产，俗称“贴牌”，由于其英文表述为 o r i g i n a le q u i p m e n t e n t r u s t e dm a n u f a c t u r e ( 译为原始设备制造商或原产地委 托加工) ，因此简称为o e m 。基本含义为品牌生产者不直接生产产品，而是利用自 己掌握的关键的核心技术负责设计和开发新产品，控制销售渠道，具体的加工任 务通过合同订购的方式委托同类产品的其他厂家生产之后将所订产品低价买 断，并直接贴上自己的品牌商标。这种委托他人生产的合作方式简称o e m ，承接 加工任务的制造商被称为o e m 厂商，其生产的产品被称为o e m 产品。可见，贴牌 生产属于加工贸易中的“代工生产”方式，在国际贸易中是以商品为载体的劳务 出口。1o e y 目前在全世界范围内非常普遍，许多国际厂商例如微软i b m 、索尼、 飞利浦、惠浦等企业都以o e m 方式委托生产在这种全球化经济潮流的影响下， o e m 在我国的众多行业和领域中，也广为应用和发展。 1 黎孝先：国际贸易实务( 第三版) 对外经济贸易大学出版社，2 0 0 0 年l o 月，第4 6 3 删页 1 1 2o e m 与相关概念的区别 随着o e m 合作概念的普及，o e m 合作的形式也发展得多种多样。与o e m 在叫 法上比较类似的还有o d m 方式和o b m 方式等加工贸易形式，因此在这里稍作辨析， 以便准确地理解o e m 的范围。 o d w ，即o r i g i n a ld e s i g nm a n u f a c t u r e ( 原始设计商) 的缩写。是一家厂商根 据另一家厂商的规格和要求，设计和生产产品。受委托方拥有设计能力和技术水 平，基于授权合同生产产品。o b m ，即o r i g i n a lb r a n dm a n u f a c t u r e r 的缩写， 是指专门接受其他企业定牌生产的要求进行生产，而从不创立自己的品牌。 o e m 和o b m 都是代工生产的模式，代工企业按照合同规定的设计要求和产品 质量标准制造出中问产品或者组装成最终产品，贴上委托方的品牌，并由委托方 收购、营销。其中0 跏是只经营制造业务的最简单的外包加工形式，o d m 主要经 营产品的研究和设计环节的代工业务。o b m 则始终是技术在外，品牌在外，市场 在外只有生产是企业的主业。2 另外，传统上狭义的o e m 合作形式主要是指外包加工生产方式，在广义上 还可扩展为销售外包、研发外包、战略( 策略) 联盟等。3 众多的0 e m 合作形 式为委托方和受委托方的双赢发展均提供了广阔的发展前景和机会。但在我国， 就基础性的o e m 合作方式贴牌生产还未有相应比较明确的、详细的法律规 定。本文主要就狭义o e m 合作方式在迅猛发展的过程中，所引发的法律问题进 行分析和论述 1 1 3o e m 的法律特征和法律关系 根据0 e 确的概念，笔者认为它主要具有以下三个法律特征： ( 1 ) 0 e m 的主体为o e m 厂商，即承接加工任务的原产品制造商，和委托o e m 厂商加工产品的品牌及市场的所有者。o e m 厂商生产出来的产品成为o e m 产品。 o e m 厂商和o e m 品牌所有者分别为委托方与受委托方。 ( 2 ) 品牌及市场的所有者不直接生产产品，通过合同订购的方式委托其o e m 厂商生产、加工，并允许在o e m 产品上直接贴上自己的品牌商标。在o e m 模式的 生产制造和贸易过程中，品牌及市场的所有者和o e m 厂商通过缔结合法合同的方 2 程保患：机电产品加工贸易企业战略：基于锄o i m 和o 醐的研究 ，载国家国书馆博士论文文库 2 0 0 5 年，第4 3 页 郭菁楠：。o e m 知多少4 ，载知识经济 2 0 0 1 年5 月，第5 2 页 2 式，均可以获取所应享有的权利，获得各自的利润和价值，均应该承担合同所规 定的义务。 ( 3 ) 双方当事人都同为同行业或相关行业的厂商。双方进行合作的o e m 项 目都是各自都有一定技术基础且较为熟悉的产品。其好处是在o e m 厂商的生产 中，相应地可以减少和避免因技术跨度所导致的不利因素。1 同时还需要注意的 是同行业中技术秘密和商业秘密的保护问题。o e m 产品的技术秘密和商业秘密 级别和关注度随着o e m 产品的种类和范围的不同而不同，越是高新技术行业的 产品越是涉及专利、技术秘密等知识产权的保护。 在认识了o e m 的概念和法律特征之后，全面地对0 朗当事人双方之间的法律 关系进行分析，有利于我们更好地理解双方的权利和义务关系。 ( 1 ) 双方存在买卖关系 o e m 双方当事人之间存在对o e m 产品的买卖关系，这种买卖关系不同于一般 的货物买卖关系，而是o e m 委托方在o e m 厂商完成代工生产之后，以低价购入o e m 产品所构成的法律关系。 ( 2 ) 双方存在合作关系 双方之问的合作关系紧密联系、互相依赖、不可分割。对于原产品制造商来 讲，由于自己在市场力、品牌力和竞争力等方面较为有限，不能大批量地销售自 产产品，而通过o e m 方式，按照品牌商要求生产出的产品再贴上品牌商的商标后， 就可以大量销售。对于品牌商来讲，对开发成本高、周期长而又淘汰更新快的产 品根本无需自行投入生产，利用自己的品牌和市场影响力仍可从事该类产品的商 业行为，以获得利润。这种互补性的合作关系对双方都非常有利。另外，品牌商 并非最终的消费者，它仅是将原产品制造商酌产品进行再包装后，卖与消费者。 这样的合作关系，使得双方还要在技术支持、人员培训或售后服务等环节的合作 中，共同解决消费者在购买该类产品后使用的过程中出现的问题。 并且，o e m 是一种建立在合作双方就相关产品订立授权合同基础上所形成的 合法合作关系，双方在合同中约定了相应的权利义务，因此而产生的责任是契约 责任或制造责任，可以由当事人在合同中加以约定。这与假冒伪劣显然是不同的。 冒牌产品是指不法厂家假冒其他合法厂家的产品品牌进行生产，并从销售中非法 马忠法、龚文梅、王春业：。订立o 盈协议中应注意的法律问题”，藏上海企业2 0 0 1 年1 月，第5 9 页 马忠法、龚文梅，王春业：。订立0 口协议中应注意的法律闯思”，载上海企业 2 0 0 1 年1 月，第5 9 页 获利的行为生产和销售冒牌产品的性质是违法的，所产生的法律责任为行政责 任或刑事责任，并且不因当事人的协商或同意而转移。可见，贴牌生产与假冒伪 劣在本质上是完全不同的。 ( 3 ) 双方存在承揽合同关系 1 9 9 9 年1 0 月1 日施行的中华人民共和国合同法第十五章第2 5 1 条规定， 。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给 报酬的合同。承揽包括加工、修理、复制、测试、检验等工作。”据此，可以将 要求他人完成加工生产，给付加工费的品牌商看作是承揽合同中的定作人。相应 地，按照品牌商的要求，交付o e m 产品，并获取加工费的制造商就是承揽人。 根据合同法第十五章对承揽合同的相关规定，定作人和承揽人享有合同规定 的相应权利，并承担相应的义务。在o e 8 合作中，定作人的权利和义务有，按照 合同的约定向承揽人提供原材料、零配件、图纸、技术资料；按照约定的时间、 地点和方式验收并接受工作成果；按约定时间和金额，向承揽人支付报酬和费用。 承揽人的权利和义务有，按照合同的约定，定作人的要求，保质保量地完成工作， 并接受定作人的监督和检验；对于提供的原材料负检验、保管和诚实使用义务； 对要求保密的，应负保密义务；合同履行完毕后，取得应得的报酬和费用。 但是，承揽合同的相关规定并没有全面地囊括o e m 涉及的所有法律关系，只 是谈到了o e m 合作中承揽加工行为的表现形式。 ( 4 ) 双方存在商标使用许可的法律关系 在o e m 的加工过程中，还涉及到使用他人商标的行为，这属于商标使用许可 的范畴。o e m 委托方是许可方，o e m 厂商是被许可方。许可他人使用注册商标是 商标权人享有的一项重要的权利内容。作为许可方必须是注册商标的所有权人或 委托代理人7 o 阴虽然属于商标使用许可范畴，但它又是商标许可中一种比较特殊的形式， 是一种有限制的临时使用许可。这些限制主要是依靠合同的约定来解决，而合同 又不是专门为商标使用许可而定，只是其中涉及到一些相关条款。因此，o e m 中 的商标许可行为不完全等同于一般的商标使用许可行为，具体表现在： 是否收取商标使用费不同。在o e 8 中，委托方要向o e w 厂商支付加工费， 但不涉及商标使用费。而在一般的商标许可合同中，被许可方应向许可方支付商 标使用费。 施晓林；。企业贴牌生产( 锄) 过程中的法律问恿”，载扛苏商论 2 0 0 4 年6 月第9 7 页 7 刘春田：知识产权法，中国人民大学出版社。2 0 0 3 年第1 版第2 9 5 页 4 法律程序要求不同。在o e m 中，法律对使用商标的许可合同是否应须向工 商行政管理备案没有明确规定。而在一般商标使用许可关系中，法律要求合同双 方应将商标使用许可合同向工商行政管理机关进行备案。 法律责任的承担不同。o e m 厂商需要保证产品完全按照合同规定的要求生 产，要承担合同责任和制造责任。委托方虽然不直接生产产品，但拥有o e m 产品 的处置权，产品销售后需要面向消费者承担产品责任。而在一般的商标使用许可 关系中，被许可方对生产的产品具有所有权，自主销售，自负盈亏，独立承担产 品质量责任。 1 2o e m 的产生和发展 1 2 1o e m 在全球发展的历史背景 随着社会化大生产、大协作的发展，社会分工越来越细密，企业要想在市场 经济中安身立命，就越来越追求相对更加有效合理的资源配置。一些企业自己拥 有品牌，自行研究开发产品和进行市场营销。但出于经营成本的考虑，将制造业 务外包给合同制造商，从而给企业带来更多的利润私利益。在这种发展趋势之下， o e m 应运而生，并逐渐地形成了专业代工的产业。 在欧毫 i i ，早在z o 世纪6 0 年代就已建立有o 蹦性质的行业协会，1 9 9 8 年a 陇 生产贸易已达到3 5 0 0 亿欧元，占欧洲工业总产值的1 4 以上，o e m 生产已成为现 代工业生产的重要组成部分。随着经济全球化发展趋势酶进一步加快，o e 磕需求 商有可能在更大范围内挑选o e m 供应商，特别是向加工制造成本低廉的国家和地 区转移。在亚洲日本企业为迅速占领市场，降低生产成本，是最早采用国际o e m 生产贸易形式的。亚洲四小龙”的腾飞亦与o e m 有着密不可分的关联。其中， 台湾旱已成为全球p c 机最大的o e m 基地。 进入2 1 世纪，发达国家的知名厂商不断强化全球战略，站在全球化的视点 上开拓市场和发展事业。他们将中国作为廉价成本的加工厂，通过“三来一孙” ( 来料、来样、来设备) 的补偿贸易方式，可以付出较低的投资成本和投资风险， 却可以迅速向全球市场供给产品。相应地，中国自改革开放以来，作为发展中国 家也正渴求着这些发展经济的合作机会，通过和国际厂商的合作也使大量的生产 施晓林；。企业贴牌生产( o 喇) 过程中的法律问题”，段江苏商论) 2 0 0 4 年6 月第9 7 页 程保忠： 机电产品加工贸易企业战略：基于o e m 、0 喇和0 蹦的研究 ，载国家图书馆博士论文文库 2 0 0 5 年第4 2 页 能力和生产资源有用武之地。 1 2 2o e m 在中国的发展现状 o e m 在我国始于7 0 、8 0 年代，到现在已经有二十多年时间了。9 0 年代中后 期，o 阴广泛普及，产品品种趋向多样化，遍布服装业、玩具业、家电行业、i t 业、信息技术、通讯技术产业等。改革开放后我国更加积极参与国际产业分工 与合作，在加工贸易活动方面取得了令人瞩目的成绩。加工贸易进出口总额从 1 9 8 1 年的2 5 亿美元，增长到2 0 0 6 年的8 3 1 9 亿美元，增长了3 3 3 倍。2 0 0 7 年上 半年，加工贸易进出口“0 9 亿美元，占全国外贸进出口总额比重为4 5 。”。有 很多国际知名品牌的产品都是在中国生产后贴上商标，销往到发达国家和地区。 如迪斯尼玩具、索尼电视机、三星显示器、奥林巴斯数码照相机、摩托罗拉手机 等等。 我国的o e m 合作方式以外国知名厂商委托我国国内企业为主要形式。例如我 国微波炉生产商格兰仕仅有4 0 的产品打自有品牌，其余6 0 的产品都贴上了众 多世界知名的微波炉品牌。”随着国际经济合作和交流的深入，近年来也开始出 现国外著名厂商为我国厂商提供o e m 生产的例子，如世界五大品牌松下、西门子 等为我国小天鹅提供o e m 家电产品。”但此种情况目前在中国还只是少数，因此 本文根据o e m 在我国的发展现状，将研究视点更多地放在我国企业作为o e m 受委 托方的普遍情况上。 在经济合作频繁的国际大形势之下，中国已经成了世界重要的o e m 生产基 地之一，并且在今后一段很长的时间里会不断深入和扩展，不断促进我国对外贸 易的发展。 1 2 3o e m 发展带来的双重影响 o e m 在我国迅猛地发展，显然有助于推动我国在全球化经济中站稳脚跟。但 在国内，对于如何看待o e m 的合作方式，有着支持和反对的不同声音。 o e m 支持论认为o e m 对我国的企业发展和经济发展发挥着良性的积极作用。 其理由可总结为以下三方面： ”“商务部副部长就加工贸易政簟调整答记者问”2 0 0 7 年7 月2 3 日新华网 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c c m p o l i t i c s 2 0 0 7 - 0 7 2 3 c o n t e n t6 4 1 9 8 8 5 h t m ”徐志伟：“o e m 战咯利耶? 害耶? ”，载中国民营科技与经济) 2 0 0 3 年1 0 期，第1 0 1 页 ”张庆，刘宁、乔栋：产品质量责任：法律风险与对策，法律出版社，2 0 0 5 年，第1 1 8 页 6 ( 1 ) 解决了过剩的生产能力、劳动力和生产资源的闲置问题，使企业在短 期内可以获得经济回报。 ( 2 ) 减少了制造职能以外的部门，降低了经营成本和风险，保证了经营利 润，使企业在激烈的竞争中长期生存。 ( 3 ) 可以吸收到优秀企业的生产技术和管理经验，缩短与国外发达企业的 差距，逐步掌握国际市场的竞争规则和对外交流经验4 与o e m 支持论相悖，o 阴反对论认为0 删对我国的企业发展和经济发展发挥 着很多隐患的消极影响，其理由大致如下： ( 1 ) 由于o e m 属于加工制造业务，缺少价值创造环节，因此利润所得非常 低。 ( 2 ) o e m 厂商长期为其它厂商代工产品，必然会削弱自身的核心竞争力，限 制自有品牌的销售力，阻碍自身的进步和发展。 ( 3 ) o e m 合作中存在法律风险我国大多数企业在o e m 合作中缺乏法律保护 意识，签订合同不审慎，容易引发法律纠纷。 1 3 对0 酬进行法律规制的必要性分析 通过对o e m 双重影响的分析，可以看出两种观点确实各有各的道理。对于反 对声音中第一和第二所提及的隐患问题也是存在的。但从我国现状来看，o e m 生 产合作方式已经渗透在多种行业和领域之中，而且还必定将长时期存在。今后的 几年内，大力发展o e m 都将是我国对外经济合作中的一项重要任务。因此，我们 不能因为o e m 所存在的消极影响，就全面否定这种方式，而是应该充分让o e m 方 式的优秀作用尽可能体现出来。对于成长中的中国企业来说，如果恰当地运用0 叫 合作方式，就能使之成为极具竞争力的生产模式，如果不能有效地对o e m 合作方 式加以使用和运作，就会使我国经济和企业发展受到严重恶性影响。如何恰如其 分地、有效地对o e m 方式加以利用，是我们所面临的重要课题。 对于反对声音中的第三种风险也是不可否认的。从o e m 在我国的发展历史来 看，其同外国相比还很短，要达到较高的水平还需要一个过程。在o e m 达到高水 平之前，o e m 厂商还面临着许多困难和风险。诸如硬件上需要具备大规模的生产 制造和先进的制造工艺等；软件上需要具备完善的管理体系和全面的管理经验以 及雄厚的技术实力。特别是在o e m 合作过程中伴随着很多法律问题和法律风险， “挈孝先：国际贸易实务( 第三版) ，对外经跻贸易大学出版社2 0 0 0 年l o 月，第4 6 4 页 7 而现有这些法律问题的存在主要是由于o e m 生产方式与实际法律法规存在着不相 适应的地方所导致的：首先，现有法律法规对o e m 合作形式的规定较为落后，我 国相关的法律法规制度，没有伴随着经济生产方式的变化、新兴生产模式的转变， 而进行调整、修订和更新。此种情况下，是一味迁就旧有的法律规定，还是在模 糊的法律条文中摸索试探，不仅对于企业来讲，而且对于行政主管部门来讲都很 难进行鉴别和操作；其次，形形色色的o 蹦方式由于缺乏明确的法律引导，容易 使企业出于客观原因或主观原因造成实际操作不规范。有的企业可能对国家相关 法律不熟悉不理解而误犯法律，有的企业可能利用法规上的不严谨而趁机钻空子 触犯法律。 由于o e m 是一种可能涉及了不同国别的企业之间合作的生产和贸易活动，因 此它所涉及的法律法规和法律部门也比较多首先，在当前的o e m 合作中，我国 企业大多数情况都是担任制作部门的职能，因此必定会涉及到产品质量法的规 定。其次，担任制造部门的企业完成加工生产后，需要贴上委托方的商标，因此 还会涉及到知识产权的商标权方面的规定。随着o e m 产品种类的丰富，产品从简 单的生活用品渐渐发展为技术含量高的、高新技术成分大的科技产品，这样又会 涉及到知识产权法律制度中的专利、商业秘密等法律规定。另外，o e m 从其概念 上来看除了包含生产环节，还包含贸易环节，那么还关联着贸易法、税收等法律 规定。o e m 这种本身具有很多特殊性的经济活动，其中贯穿了一系列的法律现象 和法律规定。这就更需要我们对其引起充分的关注，对o e m 的法律规制给予深入 挖掘和探讨但我国目前的法律法规对此并未做详细的规定，仅有较少内容的规 定散见在部门规章中。下文将主要就o e m 所涉及的产品质量纠纷、知识产权纠纷 以及外贸中的法律问题等，进行分析和讨论，以求对o e m 的法律规制进行较为清 晰地梳理，并寻求出解决相应法律问题的改善建议。 8 第2 章我国o e m 中的产品责任纠纷 由于o e m 合作方式所具有的特殊性，即产品的品牌商( o e m 委托方) 和实际 制造商( o e m 受委托方) 分别是两个不同的企业，因此在产品出现不合格、质量 问题或事故等涉及产品质量责任的问题时，就要明确责任的承担方究竟是委托方 还是受委托方。就此一些发达国家如美国、日本等都明确品牌商应负产品责任， 而我国在法律上目前还没有这方面的明确规定。在实践中，o e m 合作模式的产品 质量责任纠纷时有发生，对纠纷的解决方法也颇具争议。事实上品牌商和实际制 造商构成了我国产品质量法中生产者的概念，那么在没有明确的法律规定的 情况下，一旦涉及产品责任的承担，就需要品牌商和实际制造商依照双方之间的 授权合同来解决然而，我国国内关于o 阴合作的合同一般都非常笼统，合同结 构太过简单，合同内容也过于宽泛，同国外名牌定牌协议相比缺乏完善性和严密 性，无法对我国o 踊企业的利益起到真正的法律保护。因此。更需要我国法律制 度对o e l 4 合作涉及的产品质量责任加以明确和规制。 。 2 0 0 3 年9 月2 5 日，美国消费品安全委员会( c p s c ) 向媒体披露，由于安全 隐患，5 6 0 0 台索尼笔记本电脑将被厂商紧急召回。索尼召回的这批笔记本电脑是 2 0 0 3 年6 月至7 月间出售的p c g - f r v 2 5 和p c g - f r v 2 7 ，主要是漏电问题。用户将 笔记本连接到电话线上，如有电话打入时，则会受到轻微的电击。索尼便于9 月 2 7 日发表声明指出，5 6 0 0 台v a i o 笔记本电脑并非索尼( 中国) 公司下属的无锡 基地生产，而是由国内一家o e m 厂商生产并出口的。索尼声明被召回的笔记本不 是“回收”，而是在相关市场向顾客提供“免费维修服务”。索尼在声明中提到， 被召回的笔记本是由国内一家o e m 厂商生产并出口“ 在上述案例中，我们可以发现以下两个闯题。第一，委托方索尼公司并没有 在产品中标注代工厂商的名字，产品责任到底是由委托方还是受委托方来承担? 第二，因产品缺陷引起的责任的承担主体如何确定? 下文拟分别加以分析。 2 1o e g 的产品标识问题 2 1 1 我国关于产品标识的相关规定 不管索尼公司在声明中如何称呼自己的召回行动，此案中国际化合作的o 酬 带给我们的法律思考却颇为深远我国法律对如何确认o e m 合作双方的产品质量 “张庆，刘宁、乔株：产品质量责任：法律风险与对策 法律出版社2 0 0 5 年，第2 1 7 页 9 责任的规定，还非常不详细，不利于实际应用。一般而言，o e m 厂商接受委托方 的生产任务，并不暴露制造身份。本案中的索尼也没有在电源上的标识上标注代 工厂商的名字。 关于产品标识的概念，根据国家技术监督局1 9 9 7 年1 1 月监发的产品标识 标注规定第2 条的规定，“产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、 特殊性能和使用方法所做的各种表示的统称。”第4 条规定，“产品应当具有标识。” 那么，对于o 酬产品，应该如何标注产品标识昵? 产品标识标注规定的第9 条规定：“产品应当有生产者的名称和地址， 生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者的名 称和地址。”第9 条第4 项还规定：“受委托加工的企业为委托人加工产品，并不 负责对外销售的，在产品上应当标注委托人的名称和地址。” 然而，同时产品标识标注规定第1 8 条又规定：。生产者标注的产品产地 应当是真实的，产品的产地应当按行政区划的地域概念进行标注。本规定所称产 地是指产品的最终制造地、加工地或组装地。” 中华人民共和国产品质量法第2 7 条第2 项规定：产品或产品包装的标 识必须“有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。” 可见，o e m 产品的产地标识，根据不同的法条可以有不同的理解。根据产 品标识标注规定第9 条的规定，不负责外销的受托产品应当标注委托人的名称 和地址，但此时却违反了产品标识标注规定第1 8 条产地为“最终制造地、 加工地或组装地”以及 产品质量法第2 7 条产品标识须包括“生产厂厂名和 厂址”的规定。 产品质量法和产品标识标注规定在具体条款上的相互冲突，在具体 规定上的不明确性，使得o e m 企业在实践中，无论标注委托方还是标注受委托 方的厂址和产地，都有可能遭受处罚。一些家电企业反映，一些地方政府的技术 监督与工商行政管理部门在具体执法过程中，曾就o e m 合作产品的厂名、厂址、 产地标识问题，认为企业厂址、产地标注违反了 产品质量法和技术监督局的 产品标识标注规定，对某些企业做过不合理的行政处罚。“ 2 1 2 根据产品标识判断产品质量责任的不同法律观点 对于我国主管部门应该如何要求o e m 当事人标注产品标识，在实际操作中应 5 张庆、刘宁、乔栋：产品质量责任：法律风险与对策h 法律出版社2 0 0 5 年第2 1 9 页 1 0 如何依据产品标识判断产品质量责任，目前在我国的法律界也存在着不同的观 点： 第一种观点认为0 e m 委托方应当承担产品质量责任，不需要在商品上标注实 际生产者的名称。现代社会的消费者选择某个品牌，就是对某个品牌的品牌力、 质量水平、综合能力的认可。至于产品是哪里生产制造的，消费者并不必追究 如果产品出现质量问题，消费者向产品标识的品牌商主张权利即可。当然，如果 消费者要求品牌商告知产品的实际生产信息时，品牌商不得隐瞒，负有告知的义 务 第二种观点认为o 跚受委托方应当承担产品质量责任，需要在o e m 产品上标 注o 阴厂商的名称这是因为o e m 受委托方是生产不合格产品的实际生产者，应 当承担主要责任。” 第三种观点认为在考察产品标识之前，应当优先考察0 酬生产合同中约定的 双方权利和义务。如何产品的质量责任是由于委托方在合同中提供的产品质量标 准，原料配方、监测方法和生产工艺等因素造成的，应由委托方承担产品质量责 任。如果产品的不合格是由受委托方的原因造成的，诸如对产品质量标准控制不 力，对生产工艺的操作失误。管理不善等原因，则应当由受委托方承担由此导致 的产品质量责任。 第四种观点认为，应当允许o e m 产品生产商的标识标注存在多种形式，任 何将名称、商号、商标、姓名或者可资识别的其他标识体现在产品上及包装上， 表示其为产品制造的企业、组织、及个人，即属于中华人民共和国民法通则和中 华人民共和国产品质量法规定的“生产者”，应当承担产品质量责任，如果不合 格产品或包装上仅标注了委托方或受委托方的名称，则由被标注方单独承担产品 质量责任，如果同时标注了委托方和受委托方的名称，则双方均为生产商，共同 承担连带的产品质量责任。” 第四种观点对于保护消费者权益更为有利，得到了很多法律专家和学者的赞 成。本文也赞成此种观点，其理由有： 首先，o e m 委托方可以自行选择是否公开注明o e m 模式。根据国家质量监 督检验检疫总局关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识、标准有关闯题 的通知的规定“委托生产的，委托方可以自行选择标注方式”。大多数的o e m 产品在销售时，受委托方的名称是不出现的。在委托方作为明示生产商，并承担 晡张庆、刘宁、乔栋著：产品质量责任：法律风险与对策 ，法律出版社，2 0 0 5 年，第2 1 5 页 詹锐 。o 删模式下的产品质量责任承担主体”h t t p j w w w 1 a w - | i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 7 2 0 0 产品质量责任的情况下，是否披露实际的加工制造者应当由委托方自行决定或者 与受委托方协商决定，属于经营者的自主经营权范畴。”如果按照第一种和第二 种观点，处理方法都偏于强制化，没有考虑到o e m 合作中的当事人意愿和自由， 以及实际操作中的标注需要和多种可能性。 其次，按照产品或包装上标注的生产商来确定承担产品质量责任的主体，有 利于维护消费者的权益。这是因为消费者一般都是按照产品标识来购买产品的， 并不知道所购买的产品是否属于o e m 产品，也无从知道委托方与受委托方之间 的委托生产合同约定的各项权利义务。更不可能判断质量缺陷是由于委托方还是 受委托方的责任。如果按照第三种观点，要具体案件具体分析后才能确定产品质 量责任承担主体，对于消费者在实际操作中的维权是不利的另外，o e m 双方一 般都有详细的代工合同对于生产不合格产品的违约责任都有确定，被明示标注 出来的生产商向消费者承担产品质量责任后，可以依据委托生产合同的约定或者 造成产品质量缺陷的原因，追究相对方的责任。” 2 2o e m 的产品缺陷问题 2 2 1 我国关于产品缺陷的相关规定 对o e m 产品承担产品质量责任，还包括因产品缺陷引起的质量责任的承担。 我国产品质量法第4 1 条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的 其他财产( 以下简称他人财产) 损害的，生产者应当承担赔偿责任。 产品质量法第4 2 条规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人 身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生 产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。 根据产品质量法第4 3 条的规定，产品( 侵权) 责任属于生产者与销售 者之间的连带责任，受害人可以任意选择赔偿义务人。 2 2 2 相关规定中存在的法律问题 依据上述规定，对于0 e m 生产合作方式中，如何划分和界定实际生产者和品 牌商之间的责任，我国目前的法律规定同国际水平相比，尚有不明确、不充分之 “张秀玲：。0 翻模式下的相关法律甸题探讨一由两则案例所引发的思考。，筑商场现代化2 0 0 7 年3 月( 总第4 9 6 期) ，第3 1 7 页 詹锐：。o 脚模式下的产品质量责任承担主体4 ，h t t p ：a w w h w - l i b c o m 1 w 1 wv i c w a s l o ? n 庐- 2 0 0 1 2 处，主要体现有： ( 1 ) 对产品缺陷法律界定的缺失。 目前国际通行的做法是将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷以及指示缺陷 ( 或者说明、警示缺陷) 如美国消费品安全委员会于2 0 0 7 年9 月2 1 日宣布， 美国婴儿家具企业s i m p l i c i t y 公司将因存在产品缺陷而召回超过1 0 0 万张婴儿 床，这次召回行动涉及的婴儿床产地为中国。但这家美国政府机构强调，召回行 动源于婴儿床存在硬件和设计缺陷，与这些产品系“中国制造”无关。之前，全 球知名玩具企业美泰公司全球业务行政副总裁迪汤姆也为美泰玩具召回事件向 中方致歉他说，所召回玩具绝大部分是由于美方设计缺陷所致，而不是中国制 造商的问题，美泰愿为召回负全面责任。”然而，我国产品质量法并没有明 确区分设计缺陷( 例如电池保险装置设计缺陷引起的爆炸) 和制造缺陷( 例如电 路焊接不良引起的漏电) 对于o e m 产品来讲，其设计者和实际生产者通常不是 同一主体，因此区分不同产品缺陷，对划分委托方和实际生产者的责任就非常有 意义 ( 2 ) 对“生产者”概念范围的法律界定的缺失。 我国产品质量法中，并未对生产者的概念进行严格的界定。因此。在 o e m 合作中，是实际生产者还是委托方更贴切于“生产者”的概念，找不到判 断的依据，也就很难确定承担“生产者”责任的主体。 ( 3 ) 缺少对o e i d 合作中不同性质生产者的产品缺陷责任的规定。 按照2 0 0 0 年9 月1 日施行的产品质量法规定，产品的生产者应当自觉 履行产品质量法所规定的义务在0 e m 生产方式中，0 e m 厂商是产品的实 际生产者，既要履行委托生产合同中的责任和义务，同时又要遵守有关法律法规 的强制性规定，以此来保证其生产的产品质量。如果o e m 厂商生产了有缺陷的 产品，那么不仅违反了合同约定，而且也有悖于产品质量法的法律规定。o e m 委托方是产品标识上的品牌拥有者，如果市场上流通了有缺陷的产品，虽然委托 方不是实际生产者