（宪法学与行政法学专业论文）从域名纠纷法律适用谈域名权之法理回归.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 虽然域名纠纷问题早已是学界研究的热点之一，但是对于域名纠纷的法理研究 远远跟不上实践的需要，使理论研究成为当务之急。本文在对域名的本质、功能和 域名纠纷法律适用等问题作出理论认识的基础上，对现有法律对域名纠纷的可适性 进行了分析研究，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，提出建立新的利益平衡 的法律调整机制的正确途径。最后，以世界知识产权组织关于国际互联网名称与 地址的管理及其知识产权问题最终报告( 1 9 9 9 年4 月) 就域名权提出的四个障碍 入手，提出了对域名权利的新观点。 首先，作为一种网络定位的技术手段的标识，域名本身具有二重性。然后，由 域名持有人与域名注册服务商缔结合同，行使合同债权请求权的方法来注册域名。 在注册成功以后，域名持有人获得了对域名的支配性解析使用权，之后便能排他地 行使该权利。最后指出，域名权也具有二重性，而支配性的解析使用权是域名权的 本质，也是本文所说的域名权，域名是该权利的客体。域名权是一种新型的民事权 利，承载着类似于物权的利益：组成域名的符号和文字在被用于其它非网址定位用 途时，就不再是真正意义上的“域名”，在满足了一定的条件之后，也不再是域名 权的客体而成为了商标权、著作权、名称权等的客体了。 关键词：域名权：知识产权；法理 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t a l t h o u g hd o m a i nn a n i cd i s p u t e sh a v ea l r e a d yb e e na m o n gt h eh o r e s tt o p i c s , t h e r e l e v a n tt h e o l o g i c a lr e s e a r c hc a n n o tc o n i cu pw i t l it h en e e d so fp r a c t i c e s t h e r e f o r e t h e o l o g i c a lr e s e a r c hi sh i g h l yd e m a n d e da n da p p r e c i a t e d t h i st h e s i sc o n d u c t sa n a l y s i sa n dr e s e a r c ho nd o m a i nn a n l el e g a la p p l i c a t i o n , a f t e r u n d e r s t a n d i n gt h ee s s n c e ，f u n c t i o na n dd i s p u t e sc o n c e r n i n gd o m a i nn a m e i t r e c o n s i d e r s ，s e e k sa n da f f i r r n st h ec o m m o ni n t e r e s tb e h i n dt h ed i s p u t e s ；t h e r e f o r e ，i t f u r t h e rs u g g e s t sc o r r e c tm e t h o d st ob a l a n c et h er i g h t sa n di n t e r e s t s b yc o n c l u s i o n , i t b r i n g sf o r w a r dn e wc o n c e p ti nc o n n e c t i o nw i t hd o m a i nn a m er i g h tt h r o u g hc r a c k i n g d o w nt h ef o u rb a r r i e r sm e n t i o n e di nt h ef i n a lr e p o r to f t h em a n a g e m e n to fh t e r n c t n a m e sa n da d d r e s si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s u e s ( w n , o ，a p r i l ，1 9 9 9 ) f i r s to fa 1 1 ，a sat e c h n o l o g i c a lc y b e rs o u r c i n gs i g n ，d o m a i nn a n l e ，t h eo b j e c to f t i g h t s ， e n j o y sd u a lc h a r a c t e r s t h e n , b ye n t e r i n gi n t od o m a i nn a m er e g i s u a t i o ns e r v i c e c o n t r a c tb e t w e e nd o m a i nn a m eh o l d e r sa n dr e g i s t r a t i o nf i l n l s ，d o m a i nn a m eh o l d e r s o b t a i nt h ee x c l u s i v er i g h to f c o d i n gr e g a r d i n gt h ed o m a i nn a m e , a n dt h e nt h ed o m a i n n a m eh o l d e r sc a ne x e c u t et h er i g h to f u s e , w h e r e a st h ec o m b i n a t i o no f t h et w or i g h t s f o r m st h ed o m a i nn a n l er i g h t d o m a i nn a n l er i g h ti sab r a n dn e wc i v i lr i g h t s y m b o l s a n dc h a r a c t e r st h a tc o n s t i t u t e sd o m a i nn a m es h a l ln o tb ed e e m e da sg e n u i n e d o m a i n n a m e i fi nu s eo fn o n - s o u r c i n gs e r v i c e s ，h o w e v e r , w h e nc e r t a i nq u a l i f i c a t i o n sa r e s a t i s f i e d ，d o m a i nn a m e sw i l lb et h eo b j e c to ft r a d e m a r kr i g h t , c o p y r i g h t sa n dn a m e r i g h t s , c t c k e y w o r d s ：d o m a i nn a m e ；t h ed i s p u t e sc o n c e r n i n gt h ed o m a i nn a m e ； t h el e g a la p p l i c a t i o n ；t h et h e o l o g i c a lv i e w 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特 l j j n 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：趣 日期：瑙司：! ：1 3 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：扯导师躲童遮日期凼山1 3 上海大学硕士学位论文 第一章绪论 一、课题来源及课题研究的目的和意义 进入信息时代，域名不再仅是一种互联网上的定位标志，已逐渐具有了商业识 的作用，且因其巨大的经济潜能而成为各界人士研究的重要内容。域名纠纷最近几 年来炙手可热，未见降温之趋势。可以这么说，随着网络世界的日益繁荣，域名、 域名权及相关纠纷仍将越来越频繁地进入人们的视野、抢夺人们的眼球。然而目前 学界对域名、域名权的法理界定依然模糊，使层出不穷的域名争议仍不能得到切实 地解决，于是域名权的缺失与传统民事权利特别是知识产权滞后的冲突等问题引起 了国际国内的普遍关注。现有的域名的法律地位及现有的法律制度尤其是知识产权 制度都需要被重新认识并进行调整。 由于目前对互联网本身进行法理性研究的论文论著并不多见，大多数著作的相 关章节以罗列现状或叙述理论为主，没有学理探讨、深入分析及立论。笔者尝试通 过对域名纠纷处理过程中所涉及的基本理论概念的分析研究，探讨域名纠纷的法律 适用问题，并对“域名权”的再认识提出自己的观点。 本文不求面面俱到，欲从基础理论上探究。厚积才能薄发，唯有从法理研究上 为解决域名问题及其纠纷夯实基础才能构建起一套完善的域名立法、司法体系，这 也是笔者将本文作为学位论文的初衷。 二、国内外研究概况 国内在网络域名纠纷的法理方面专门研究比较少，学者们多未系统地提出对域 名权的理论定位。但随着科技的飞速进步与互联网经济的跨越式发展，国内外关于 域名抢注、盗用等行政和司法案例比较多。国内外的相关专题研究主要集中在域名 纠纷的司法救济、立法建议、各国相关法律法规比较等方面，较少涉及纠纷之法律 可适性的法理研究。 另外，这一类案件的审理，在国内没有专门的法律，现行法律中也没有明确具 体的条文规定，大多以域外法律的商标淡化作为审判依据；司法审判实践中不能引 上海大学硕士学位论文 用现有的效力层次较低的部门规章，也没有现成的判例和经验；相关法学界的专家、 学者又持有不同的观点；网络业界的不少人士强调网络的虚拟性和技术性，对法律 规范网络中发生的行为和产生的权益冲突带有一种排斥心理的状态下进行的，因此 在审理中遇到很多理论的和实践的问题。 三、论文主要研究方法 从研究方法上讲，我主要使用了法律逻辑推演、案例分析的方法和法律社会 学的历史回顾、典型事件的个案研究等方法；从资料准备上讲，我搜集的资料以 中国国内与域名有关的论著、司法判决和相关文献为主，并根据研究需要从国外 法学杂志、相关学术网站获取了一些相关的论文、立法文件、司法判决等资料。 四、论文主要研究内容 论文的第一部分，简要地介绍了域名的技术背景与域名的概念及法律纠纷种类 及概况，对域名本身进行了法理认定。 论文的第二部分，探明了域名纠纷产生的来龙去脉，对域名与传统知识产权客 体的法律性质的区别与联系作了深刻的学理剖析。 首先，简要的介绍了有关知识产权客体的基础理论； 其次，详细分析了域名具有知识产权客体的共性，但同时指出，与传统知识产 权客体相比，域名具有自己的特性； 最后，探讨了域名与传统知识产权的冲突问题，为后文域名权利设立法理定位 之探讨打基础。 论文的第三部分，论述了域名权设立的必要性与可能性。 第三部分又可分为两点： 1 分析了域名权的权利属性，是为了进一步明确域名权这种新兴权利的法理定 位。 2 分析了域名权设立的必要性，提出专门立法的理论上的可能性和可行性。 论文的第四部分，是立论部分，是笔者自己对域名权的再认识。介绍了域名立 法的现状，并从多个方面分析其不足；从认定域名权的障碍出发，解析域名权的权 利属性。在此基础上，笔者对完善“域名权”提出了自己的建议。以期在此之上构 2 上海大学硕士学位论文 建一套完善的域名权立法及司法机制。 五、说明 若无其他说明，本文中以下英文简称将具有如下含义： 英文简称英文全称中文名称 w i p ow o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n世界知识产权组织 i c a n n n i c c n n i c d n s s l d t l d g t l d s t l d 美国网络解决方案公司 i n t e m e tc o r p o r a t i o nf o r a s s i g n e d n a m e s互联网名字与编号分配 a n dn u m b e r s机构 n e t w o r ki n f o r m a t i o nc e n t e r 网络信息中心 c h i n ai n t e l n c tn e t w o r ki n f o r m a t i o n c e n t e r d o m a i nn a m es y s t e m s e c o n dl e v e ld o m a i n t o pl e v e ld o m a i n 中国互联网信息中心 域名系统 二级域 顶级域 g e n e r i ct o pl e v e ld o m a i n通用类别顶级域 行业类别顶级域 上海大学硕士学位论文 第二章域名和域名纠纷概述 当域名成为一个蕴藏巨大商机的标识而受到投资者追捧时，当在先权利人 的权利被眼光敏锐的投资者占得网上先机时，当人们苦于无法有效地应对这场虚 拟世界中的权利之争时，域名这把双刃剑将直指合处，谁能将它舞得轻快而有 力? 当跨国公司不得不为其域名被盗用而痛心时国，当名人们看着自己的姓名被 抢注而“域”罢不能时 ，当北京奥运遭遇“网上战争”而面临尴尬时 ，域名到 底路在何方? 当w i p o 在对域名设立做出尝试却裹足不前之时 ，当域外法学家们对域名 权的研究和司法判例日趋繁复之时，当我国于去年出台新的域名争议解决办法 社会各界喜忧参半之时，域名权如何乘风破浪，为自己正名? 这些现象的出现无疑暴露了很多域名自身存在的问题，如现行法律不够健 全、妥善解决域名争议的解决方式和办法不多等等，然而笔者认为域名权的理论 定位滞后是重要原因之一。如不及早排除这个障碍，域名纠纷所引发的各种社会 问题仍将不断出现。 第一节域名的界定 域名作为信息时代产生的新事物，为了更好地从理论上认识域名，给域名一个 名份，对域名作法律上的识别是研究域名纠纷法律适用问题的首要步骤。 一、域名是互联网上的定位解析标识 0 2 0 0 6 年1 1 月c d d c n 与 ( 表示呻国奥林匹 克”) 到 ( 表示“联合抵制中国奥林匹克”) 不等。而含有 b c t j m g o l y m p t c ( 襄示“北京奥林匹克”) 的国 际域名就多达1 3 4 个，从 ( 表示“北京奥林匹克”) 到 ( 表帚联合抵制北京奥林 匹克”) 不等。而含有“b e i j m 9 2 0 0 s ”( 表示“北京2 0 0 8 ”) 的国际域名更多选1 5 5 个，从 ( 表示“北京2 0 0 8 ”) 到 ( 表示噢林匹克运动舍北京2 0 0 8 ”) 不等上述域名的恶意庄册人来自全球敷十个国家或地区， 其中以美国、韩国和中国为多。这些恶意抢注者对所注册的域名不是长期用置，就是刊载与奥林匹克毫不相干的商业内容。 o w i p o 在为期三年多的域名问题对策研讨过程中，曾经认为在互联网上使用某个二级域名，一段时间后肯定会获得公众的认知 从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利，而且将独立于现有的其他知识产权权利，甚至有 可能被用来对抗茸他的知识产权权利，如商标权等。但是w 珊3 在9 8 年1 1 月发布的域名程序中期报告压9 9 年4 月发布的最 终报告中，却均未再提及为l a t e m a 域名创设独立的知识产权问题，并且明确表示，w h n , o 无意在此次域名程序中刨设新的知识产 权权利，也无意使现有知识产权权利在网络空间得到延伸 4 上海大学硕士学位论文 域名( d o m a i nn a m e ) 是互联网上识别、解析和定位计算机的层次结构式的字 符标识，与该计算机的互联网协议( p ) 地址相对应。真正的网络地址是由一串数 字组成的，使用二进制数，包含3 2 位，被分为4 个8 位位组，通常以十迸制表示。 当用户输入相应的数字编码时，就能将自己的计算机同互联网上相应的计算机联结。 为了便于记忆，人们就开始用具有相应意义的字符来替代这些数字地址，从而出现 了域名。当用户输入域名，确定要访问的计算机时，由安装在访问主机上的域名系 统负责自动完成域名与口地址之间的转换。这也是w 坤o 所说的，“域名最初是为 了方便用户记忆而发挥其技术功能，目的在于使用户不必使用底层的口数值地址即 可识别出其要查找的计算机。”因此，域名是网络文化的产物，域名是有意义的字 符，是网上单位的定位解析标识。 这就是为何学者们将“地址性”认定为域名的原始属性。但是域名的地址性与 现实空间中的地址又有所不同。确切地讲，域名更像是车船牌照，因为在网络世界 中对域名m 地址的追踪是动态的，人们从键盘上输入域名符号即可通过电波追踪至 原来的数码编列( 口地址) 代表的网站。这就好比车辆牌照，是可追踪的标志，只 要根据其号码通过特定的登记系统即可追踪至其原来的权利客体。因此笔者就此将 “地址性”更加确切地称为“定位性”，即仅凭域名符号就能通过解析准确追踪至其 i p 地址，且是唯一的。 二、域名之法理初探 ( 一) 关于域名的法律概念 对于域名的概念，学界观点不一，如：“域名是因特网用户所拥有的一个由数字 和英文字母组成的账号或者叫身份号”、“域名是指由任何域名员、域名登记机构或 其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网之上 的电子地址的一部分”o 、“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址，域名具有 技术性和标识性两方面的功能” 、“域名系统是专为网络中的计算机定位而设计的 便于人们记忆口地址的友好名称” 等等。 4 参见w i p o 中期报告( k 懈 m r e p o r t ) ( 1 9 9 8 年1 1 月) 和最后报告( f i n a lr e p o r t ) ( 1 9 9 9 年4 月) ：世界知识产权组织关于国际互 联网名称与地址的管理及其知识产权问题( 1 k m a n a g ( m 1 to f i l l 嘲n 蜘鹳a n d a d d m # 哳l k m lp f o p m y i s s u e s ) 9 见美国国会于1 9 9 9 年1 1 月2 9 日通过的反域名抢注消费者保护法 9 北京高院 关于审理域名注册，使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见 。在w i p o ，m a ( “国际商标协会4 ) 等组成的i a h c ( 。互联网国际特设委员会”) 发布的备忘录中称“域名系统是专为网络中的计 算机定位而设计的便于人们记忆m 地址的友好名称” 5 上海大学硕士学位论文 但是笔者认为，这些理解或偏重于从技术角度进行阐述，或未能揭示出域名的 社会功能，均有所偏颇。本文的目的旨在从法理角度考察域名及其相关权利，综合 借鉴各家之长笔者将域名定义或解释为：“域名是经注册登记后为域名持有人所拥有 的互联网上可追踪的电子信息定位解析标志”。从这个定义出发，功能上来说，域名 具有定位性及解析功能，从形式上看，又是网页专有标识。定位性和标识性集于一 体是域名的特征，偏重任何一点或忽视任何一方都是不恰当的。但此处的标识性与 商标、企业名称、商号、作品等的标识性不同，因为域名是珥地址与域名符号的结 合体，具有二重性。 ( 二) 关于域名的性质 世界各国至今仍未在立法上明确域名的性质，一时间关于域名性质的认定众说 纷纭。域名设计的初衷是便于记忆与使用，从而简化计算机联网和网上通讯联系， “地址性”，确切地说“定位性”，曾是域名的唯一属性。但是，随着网络在商业领 域运用的逐渐普遍和深入，域名越来越广泛地成为网上经济活动的一种商业标识符 号，从而具有了另外一个属性，即前文已提及的标识性。 但域名的新技术特征与传统知识产权制度的相应滞后性明显脱节，一方面表现 为商标、企业名称、商号等无法在网络领域得到有效的保护，其直接体现为国际互 联网上非权利主体对注册商标、企业名称、商号的占用；另一方面表现为域名无法 在传统法律领域找到合适的保护模式，其直接体现为商标权、企业名称专用权、商 号权与域名的冲突，域名这个网络代号的标识性不断增强，从而淡化了三者各自的 标识功能。 其实，域名的构造和使用，只要不违反相应的技术规范，就能够为计算机所接 受与执行，从而追踪到目标网站，作为代号的域名的标识性实质上反映的是域名的 形式特征对人们心理的习惯影响。由于域名的绝对惟一性，存在细微差别的域名依 然能为计算机所识别，而这种差别是人的肉眼所不易觉察的，因此，定位性是域名 的本质属性，是域名技术功能的反映；标识性是域名的形式属性。而且从域名本身 性质来说域名的识别可以视为在互联网中信息传递的电子识别性，极其精准、细微， 在常人眼中域名的识别作用并不强，因此不能过分强调域名的识别性。 ( 三) 域名标识尚未得到法律的专门保护 既然作为域名形式属性的标识性与商标、企业名称、商号的标识性有所不同， 6 上海大学硕士学位论文 那域名是如何被法律保护的呢? 搜索各国法律法规，虽然世界各国相继颁布了一些 规范性法律文件，但这些法律文件只是广义上的规制手段，由于效力层次较低而不 能作为法院判决的依据；从另一个角度来说，这些法律文件只是旨在对域名加以管 理，均未对域名给予明确的实体法( 包括知识产权法) 保护。成立世界知识产权公 约( t h ec o n v e n t i o ne s t a b l i s h i n gt h ew o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ) 第二 条第八款中列举了七项知识产权( 其中并无域名) 后，又规定“一切其他来自工业， 科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”也属于知识产权，可见知识产 权所保护的是智力创作成果，其客体凝结着人类的智慧。但除那些自己独创的域名 基于智力创作之外，即使把那些将商标等商业标识作为域名加以注册看作是商业标 识类知识产权在网络空间中的延伸而赋予其智力成果的性质，仍旧存在一些没有“人 类智慧凝结”的域名，如 、 等，它们只是现实中的某 些组织的英文、拼音或其首字母的缩写，不存在智力创作活动，不具备知识产权客 体的特征，因此不应被认为是知识产权( 商标权或著作权等) 的客体。 同时，域名是一种新标识，因此我们也可以借鉴世界各国对新标识的保护手段。 世界上，对新标识的法律保护方式主要有二：一是对新标识制定专门法对其作权利 义务作出规定；二是扩大商标法的保护客体，将新标识纳入其中。前一种方式为大 陆法系国家所常用，如我国制定了中华人民共和国商标法、中华人民共和国公 司登记管理条例和特殊标志管理条例对新标识予以规范和保护；而后一种方 式常为普通法国家采用，如商品商标、服务商标、企业名称、商号、声音、气味都 可能被商标法保护。甚至商业口号也可请求商标法的保护。但上述两种方式均未将 域名列入其中，也就是说世界各国均未将域名纳入其法律保护的范围 。 另外，由于域名自始即是一种由非政府机构负责注册与管理的技术标识，所 以国际社会并未能像保护注册商标一样保护域名，其法律地位尚没有得到明确。 因此，与域名申请注册、维持或撤销、使用等有关的权益也未被赋予正式的法律 地位。鉴于此笔者认为，对于域名的理论定位而非依靠公权力才是最终解决域名 侵权纠纷的前提和理论基础。而域名的法律地位则和其与商标的关系分不开。 三、域名的标识性与商标的标识性之关键区别 ：瓣徽妻黯滁筹爱要嚣譬摆篙盏茬珊髫嚣搿8 - 7 上海大学硕士学位论文 商标是“用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记域名与商标虽然都 是识别性标志，但它们无论在形式上还是在实质上都存在根本区别。笔者仅将域名 标识与商标标识的区别简单归纳如下： ( 一)域名标识与商标标识在关键特征上的区别 1 域名标识的显著性较弱 商标要求具有显著性，其产生的含义与商品或服务本身距离越远越好，因而商 标不得直接表示商品的质量、数量、重量、用途、原料、产地等特征。而域名的注 册，恰恰不受这些限制； 2 域名标识是可相似的 商标权利人对自己在先注册的商标，有权阻止他人在相同或相似的商品和服务 上注册相似的商标，驰名商标权利人则有权在更大的范围内阻止他人注册相似的商 标，因为这些相似的商标容易引起一般消费者对商品或服务来源的混淆。但是这些 相似性的禁止条款在域名注册上似乎完全不适用7 。只要一个申请注册的域名与在 先注册的域名稍有差异就会获得注册； 3 域名标识的限制性较弱 商标使用的文字、图形或其组合有很强的限制性，法律给出了明确的禁用条款。 较商标而言，域名命名的限制性较小 。 综上，域名与商标在形式上、功能上的区别都是明显的。域名之所以与商标发 生联系，是因为在网络虚拟社会的电子商务中，只有通过域名进入互联网，才能发 挥商标的作用，于是域名与商标在虚拟空间中的联系日益密切。特别是在很多情况 下，商业组织就用自己的注册商标作为域名。正是基于上述原因，加上域名的标识 性特点和人们的习惯性思维所导致的假想性联系，遂导致了域名与商标混淆不清。 ( 二)域名与商标冲突的几种表现形式 域名与商标的冲突可分为两类：第一类是受法律保护的商标权人对注册域名提 出的争议。这是近年来最受人关注，而且发生争议最多的一类。第二类是在先注册 的网络域名所有人对在后使用或注册的商标提出的争议。 目前较为普遍的域名与商标权冲突表现主要有以下三种； 。国际保护工业产权协会( a i p p i ) 在柏林大会上曾对商标作出的定义。 。1 9 9 7 年中国互联阿络域名注册暂行管理办法第1 1 条规定了三级以下( 含三缓) 域名命名限制原则，如未经批准不得使用含有 c h i f 瞄 咖，n a l i 伽越等字样的域名但是2 0 0 2 年的中国互联同络域名管理办法已取消了该条规定。在美国n s l 国际顶级域名 之下像c , h i n e 眈c o m 也都是允许的 8 上海大学硕士学位论文 1 自己没有商标，或者自己的商标在市场上影响不大的商家为自己设计了一个 或数个与他人的商标相同或相似的域名，抢先在商标权人之前申请并获得了 注册，商标权人随后提出争议的。 2 现行域名系统中包含了若干不同的顶级域名，而在不同的顶级域名注册相同 二级域名是可能的。某些商家将同一个二级域名在不同顶级域名下均申请注 册，从而进一步剥夺了其他商标权人使用相同设计作为二级域名的可能性， 其他商标权人提出争议的。 3 若干商家就相同商标分别享有商标权的情况下，其中一个商标权人将与该商 标相同的设计在某一个顶级域名下注册为自己的二级或更下级域名，其他商 标权人无法再用自己的商标在相同顶级域名下注册域名，因而发生争议的。 但实质上，上述三种不同形式的冲突可被归结为一个问题，即：商标权人依据 其受法律保护的商标权对注册域名的争议。下面笔者将就域名纠纷进行探讨。 第二节域名纠纷概述 网络域名潜伏着种种商机，同时必伴有危机，有危机必然导致纠纷。鉴于域名 大多数的纠纷都是与商标权相联系的，本文仅对其与商标权发生的冲突进行探讨。 这些纠纷主要是注册纠纷( 抢注) 和使用纠纷( 盗用) 。在注册过程中，域名的注册 性冲突表现域名被注册后域名持有人未及时使用其域名或将域名向外转让的过程中 发生的争议；因域名商业性使用发生的纠纷，主要发生在电子商务中，由于将域名 与网页结合用于产品销售等经营性活动而发生的导致消费者对商标标识混淆的冲 突。争议的特征是针对是否导致消费者混淆或产生不正当竞争效果而展开。 一、抢注类纠纷 域名“抢注”( c y b e r s q u a t t i n g ) 可以被定义为“抢注者利用他人的疏忽，将他 人在现实世界有一定影响力的商标抢先作为域名向注册机构提出申请，抢注为自己 的域名。”域名抢注的实质，从理论上看，是利用域名的“先申请、先注册”( f a s t c o m e , f i r s ts e r v e d ) 原则是对商标权或对其他标识权在网络上进行侵犯。“域名抢注” 第一次引起世人关注是在1 9 9 4 年，当时美国一个叫j i mc h a s h e l 的公司注册了包括 。黄喜军论域名与商标的冲突及解决，北京，新学术 t2 0 0 6 年0 1 期 9 上海大学硕士学位论文 、 等1 8 个域名，而在著名的“t o e p p e n 系列案”中，被告 d e n n i st o e p p e n 则以别人的驰名商标抢注了约2 5 0 个域名，激怒了各大公司起诉其 侵犯商标权。t o e p p e n 虽未将网页用于任何产品或服务的销售，却也被判决败诉， 从此落得个“域名霸占者”( c y b m s q u a t t e r ) 的狼籍之名。该案例开域名与商标纠纷 判例化之先河，不仅为一大批驰名商标获得了“睡眠者的权利”，而且为这些驰名 商标扩大到美国以外的国家起到积极的促进作用。 关于该案例有学者认为，从法理上看，未将域名用于商业活动中，域名与商标 的冲突性质上仍属因为域名注册而导致的标识形式上的冲突圆。然而笔者认为，若未 将抢注的域名用于任何商业活动，这只是善意的抢注，符合“先申请、先注册”的 原则，是正当的投资手段，不应被认定为侵权。我国2 0 0 6 年3 月1 7 日起施行的中 国互联网络信息中心域名争议解决办法( “域名争议解决办法”) ，对恶意抢注域 名作出了补充( 被认为是众多“域米”们的福音) ，从侧面对笔者的观点作出了支持。 域名争议解决办法认为，“抱有出售、出租目的注册域名”不再是判断恶意的标 准，注册者只有向“民事权益所有人的投诉人或竞争对手出售、出租或者以其他方 式转让该域名，以获得不正当利益”才能被定义为“恶意注册”：并且明确了域名持 有人权益，例如，是否拥有商标不能成为简单衡量域名归属的标准，被投诉人虽未 获得相应商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度，便可以享 有合法的域名权。( 笔者将在第五章将“抢注”行为的性质进行探讨。) 二、盗用类纠纷 域名盗用( c y b e r p i r a c y ) 是域名纠纷的另一种形式，它与抢注相类似，也是由 盗用者将别人有一定知名度的商标、商号或其他商业标志注册为自己的域名，利用 权利人的声誉推销自己的商标或服务使公众产生误解。但是，盗用与抢注在很多方 面仍存在区别。主要表现在： 1 抢注者一般只注册与权利人知名标志相同的域名；而盗用者也可能注册与 权利人知名标志近似的域名。 2 盗用行为突出表现为注册并使用域名，而抢注通常表现为先注册再出卖域 名 。 o 语出西方法谚：噬律不保护权利上的睡眠者没有救济就没有权利。一( n o 一龇n o 嘣n e d 蛔) o 王永强关于域名和域名纠纷，h t t p ：w w w c h i n a i p r l a w c o m l g x d i g x d 3 8h t m , 2 0 0 7 年1 月3 0 日访问 。盗用可以出于各种目的，有的是为了与权利人开个玩笑有的是为了打击竞争对手败坏他人的声誊，有的是为了氍冒他人之名推 销自己的产品或服务 1 0 上海大学硕士学位论文 3 盗用行业往往伴有销售商品或从事商业服务的行为，而抢注却不一定。 案例一z 都灵2 0 0 6 年冬季奥运会组委会( 简称“t o r o c ”) 与国际奥林匹克委 员会( 简称“i o c ”) 诉瑞士人皮特( p e t e rh - h u 盎c h m i d ) 有关 域名 仲裁案( 案卷号为d 2 0 0 1 0 6 0 4 ) 。中，t o r o c 和i o c 在2 0 0 1 年4 月2 7 日向w i p o 提起仲裁，仲裁员卡曼( k a m c n t r o l l e r ) 于2 0 0 1 年6 月1 4 日认定在诉争域名注册 之时，投诉人已经享有 t u r i n2 0 0 6 ”和“t o r i n o2 0 0 6 ”的多项注册商标权。诉争域 名与投诉人商标的区别是域名在“t u r i n 和 2 0 0 6 ”两词间没有空格。诉争域名含有 c o m ”的后缀，但这主要是技术性的需要。“n 瓜i n ”一词在英语、法语和德语中指 意大利城市都灵( 即意大利语中的“t o r i n o ”) 。故仲裁庭认定诉争域名与投诉人的 商标相同或混淆性相似( 1 i k e l i h o o do f c o n f u s i o n ) ，构成盗用。 三、域名纠纷的特点 与传统的民事侵权纠纷相比，域名侵权纠纷的特点简要概括如下： 首先，在时间上，域名侵权纠纷发生在域名的注册和使用过程中； 第二，在纠纷主体上，域名侵权纠纷牵扯到一个特殊主体，即域名的持有人； 第三，在法律适用上，现有的保护商标、企业名称、商号等的法律制度中并没 有涉及到域名这一新生事物的保护。 因此，在法律调整上就出现较多的空白和争议，这也是域名纠纷产生后寻求司 法救济烦难的主要原因。 第三节域名纠纷的产生及其原因 一、域名管理制度的不完善是纠纷产生的原因之一 各国的域名登记机构网络信息中心( n i c ，我国是c n n i c ) ，在法律上一 般是民间组织，虽然他们对域名注册的具体条件和管理制度都存在差异，但宗旨和 管理方案基本上都是沿用n s i ( “美国网络方案公司”，下同) 的标准，该标准已被 认为是导致域名纠纷的制度空隙。其最早的注册规则是“先来先得”( f i r s t c o m e , f i r s t s e r v e d ) 原则( 即后来的“先申请、先注册”原则) 和不审查原则( 不负责向商标注 册机关查询用户申请注册的域名是否与他人受保护的在先商标权发生冲突) 。对域名 。c u e s m n m a r y ，姗p 卅m 自辄v i 出。o 吐2 0 0 7 年3 月2 0 日访目。 l l 上海大学硕士学位论文 纠纷，n s i 的基本态度是不介入争议，只是在发生争议时将域名“冻结”( t op l a c eo n h o l d ) 固，直到争议解决机构( 如i c a n n ) 作出裁决时止 。域名登记机构对域名不 进行审查的理由是域名的申请者无须具有商标权才能获得域名，因为域名登记注册 机构无权力和经验来处理域名和商标的纠纷 。因此，有学者把域名注册登记管理制 度的缺陷作为导致域名纠纷的原因之一 。 二、立法的缺失加剧了域名与其他权利的冲突 众所周知，法律的制定具有滞后性，然而在迅猛发展的互联网面前，法律构建 的反应显得过于迟钝，在域名的问题上则显得犹为突出，域名及域名权在法律上究 竟应当如何定位到目前为止仍未有定论，使域名与其他权利的冲突正愈演愈烈。 总的说来，域名纠纷产生的原因，既有管理层面上的，也有技术层面上的，但 更重要的却恰恰是法律上的，即法律规制的缺失先行知识产权制度与域名制度 在过去几年的发展过程中的相互隔绝和相互忽视以至对现有权利的保护显得尤其苍 白。在下一章的论述中，笔者将对域名纠纷的法律适用展开理论探讨。 4 中国互联网信息中心网站：i m p ：h w 们v c n n i c 皿h 鲫| i c 甜a i m l 9 9 8 0 9 1 3 s h u n l ，2 0 0 7 年3 月2 3 日访问。 。戎国2 0 0 6 年中国互联网络信息中心域名争议解决办法第五条“任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或个人的合法权 益发生冲突的均可以向争议解决机构提出投诉。”也作出了相同的规定 9 对于这一点，、s l 的律师曾经公开宜称：。我们要强调，域名申请者无需具有商标权才能获得域名因为n s i 无权力和经验来 处理域名和两标的纠纷”。h f f c j ：1 w w w o j m i c c n r e 自o u r c e d a i 州1 9 9 8 0 9 1 1 3 s h t m ! ，2 0 0 7 年3 月2 3 日访问。 。王永强关于域名和域名纠纷，h t t p ：w w w c h i n m p r l a w c o m l g x d i 毋, d 3 8 h i m , 2 0 ( y 年1 月3 0 日访阿 上海大学硕士学位论文 第三章域名纠纷法律适用中存在的理论问题 虽然互联网也是一个由法律监管的世界，但是与现实中世界相比，在虚拟的网 络中所做的行为必然具有许多不同于现实行为的特点和规律。目前国际上对域名争 议大多数的纠纷都是由域名权与商标权的冲突引起的；也有部分是违反市场竞争规 则而出现的，其解决方式分别或同时适用商标法、反不正当竞争法、民法等法律。 在选择适用的法律时，这些法律本身所隐含的前提条件是否符合网络环境这个大背 景等诸多问题都是值得研究的问题。 第一节域名纠纷的法律调整 如前所述，中华人民共和国商标法及相关法律法规、保护工业产权巴黎公 约、w i p o 的条约及t r 口s 协议有关注册商标的保护范围都没有明确延伸到域名 上。那么对此类案件该如何处理呢? 在实践中，域名纠纷案件往往与其他权利的纠纷发生竞合，对此应当根据实际 情况适用不同的法律分别处理。国际上各国对域名争议的解决方法有的是按不正当 竞争关系处理，有的则按侵犯商标等法律关系处理，有的则根据具体案情，分别或 同时适用反不正当竞争法和商标法、著作权法、民法等法律。美国司法机关在审理 网络域名纠纷时主要以联邦反商标淡化法( f e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o n a c t ) 法作 为法律依据，而联邦反商标淡化法虽规定在商标法中，实质却是反不正当竞争 法的性质。美国的司法部门在具体实践中，主要有三种趋向：( 1 ) 对故意抢先登记 他人公司名称或商标等情形，通常判决抢注人败诉；( 2 ) 援引商标淡化法案以不正 当竞争的原则判断域名的归属；( 3 ) 对不属于驰名商标的其他商标注意不正当竞争 法中的商标滥用原则，防止商标滥用，平衡商标专用权与网络域名所有人的利益。 但是联邦商标淡化法案对驰名商标的认定、混淆可能性的证明、救济方法、诉讼性 质和管辖都不尽详细。为了填补法律的漏洞，美国国会于1 9 9 9 年1 1 月通过了反 域名抢注消费者保护法( a n t i c y b e r s q u a t t i n gc o n s u m e rp r o t e c t i o na c t ) ，然而该法 实质上是对域名纠纷作出程序性规定，在实体方面，该法已开宗明义的表明处理域 名纠纷应援用的法律是美国商标法( 1 9 6 4 年) o 。所以并不像有些学者认为的那 。美圉反域名抢往消费者保护往3 0 0 t 条御项h 卸拍v w ”q 恤伽 f 蛆期啪耐蟹一鲜f 妒5 1 0 1 3 1 3 5 j 岫 1 3 上海大学硕士学位论文 样，这部法律不是有关域名的实体适用法律。 在通用域名方面，由于域名的争议涉及全球，在w i p o 的指导下国际互联网址 分配公司( 简称“i c a n n ”) 1 9 9 9 年公布了“统一域名纠纷处理规则”( u n i f o r m d o m a i nn a m ed i s p m er e s o l u t i o np o l i c y ) 。按照该规则，域名纠纷的胜败因素取决于 是否同时满足以下三个条件： 1 争议的域名与权利人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性相似； 2 侵权人对该域名本身并不享有正当的权利或合法利益； 3 侵权人对域名的注册和使用均为恶意。 其所要求的对商标或服务标记的误导性要求虽未指明适用的法律，却已明显援 引了商标法中对商标侵权的判断标准，实际在法律上采用了商标法作为调整域名侵 权纠纷的适用法。无形中采用了商标法作为调整域名纠纷适用的法律。 案例二：1 9 9 6 年t o e p p e n 系列案中的p a n a v i s i o ni n t e r n a t i o n a lv s t o e p p e n 一案， 原告是美国闻名的摄影器材公司，被告公司是一位网络服务经营商，其登记有约2 5 0 个与众多知名企业商标或企业名称相同的因特网域名，其中有原告公司享有的两项 商标。当原告发现并与被告联系时，被告表示愿意以高价让其买回，被原告以违反 联邦商标反淡化法告上法庭。最后，美国联邦上诉法院判决原告抢注2 5 0 多个 知名公司名称和驰名商标为自己的域名，并不加以使用想借此牟利，违反了联邦 商标反淡化法，构成对驰名商标显著性的淡化，因此予以撤销。这是美国联邦上诉 法院首次认定域名抢注行为构成商标淡化侵权。该法为域名和商标冲突的解决提供 了较为明确的法律依据即商标相关法。( 商标淡化理论将在下文加以浅析) 在我国，2 0 0 1 年最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适 用法律若干问题解释第四条规定了四项可被认定为侵权或不正当竞争的情形，然 而并未作出法律适用的规定。有学者对该解释这样理解道：“目前情况下，我国法律 尚无涉及域名的规定，人民法院可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条 第一款认定被告构成不正当竞争。如果今后法律作出了明确规定，则应当优先适用 相应的法律。 ”在这之前，北京市高级人民法院在2 0 0 0 年8 月1 5 日作出的关于 审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件若干指导意见中确定“对 于域名纠纷案件，应根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由。原告以域名 。王永强关于域名和域名纠纷kh 叩：伽帆c b 脚i 批c 0 刚野d ，t g x d 3 8 h t m , 2 0 0 7 年1 月3 0 日访闷 h t 啦：，c 灿l a w h a m n e d 嘶们p e f i y 0 0 岫加a i - 扼柚c l i n k 蚰哑l ，2 0 0 7 年5 月6 日访问