（宪法学与行政法学专业论文）关于行业组织的行政法问题研究.pdf

i a d i s s e 卜r l，l 1 一 一 1 ! | - 1 的研 的研 作的 意。 日 期：文岫 驴 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用学位 论文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 作者和导师 半年口 学位论文作者签名：乡r 够 签字日期：沙p ) 譬 为作者获得学位后： l卜卜- l j一1l 关于行业组织的行政法问题研究 摘要 伴随政治体制改革的深入和完善，行业组织的发展在我国正方兴未艾，因为它们不 仅是市民社会的基础性力量，同时也是政府失败、市场失灵和合同失效的有效替代。或 许正由于行业组织在社会转型时期承载了太多的历史使命、人们给予了太高的期望，使 得行业组织变得有些性质不明、身份难辨。为了弥补法学研究的这一缺憾，为了给正在 被政府侵权的行业组织和正在被行业组织侵权的相对人一个合理的解释，给他们提供相 应的法律救济渠道，鉴于理论和实践的双重需要，本文拟从行业组织的内涵、特征、必 要性入手，以行政法的视角，探析我国行业组织的现状及存在问题，并借鉴国外先进国 家的经验，对完善我国行业组织的行政立法提出具体建议。以期能为其完善贡献微薄之 力。 关键词：行业组织；行政主体；行政法 t h一i i 一 ： 东北大学硕士学位论文 a b s t 瑚l c t s t u d i e so nt h ei s s u e so fp r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n so na d m i n i s t r a t i v el a w a b s t r a c t h lm ep 耐o do fp o l i t i c a lr e f o md e 印- 9 0 i n ga i l dp e 疵c t i n g ，p r o f e s s i o n a l 觞s o c i a t i o n w o u l d b ef l o u r i s l l i n gi l lc l l i n a 。b e c a u s ei ti sn o to i l l yaf i l l l d 锄e n t a lp o w e fo fc i v i ls o c i e t y ，b m a l s oa ne f j f - e d 【i v es l i b s t i t u t ef o rs t a t ef 瓠l 切汜，m 锄k e tm a l m n c t i o na n dc o n 仃a c tf 砸1 u r e 。m a y b e j 似b e c a u s ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o nh 嬲1 1 1 1 d e n a l ( e l ls om a i l y 1 1 i s t o r i c a lm i s s i o n 觚dw e1 1 a v e 是如e ni ts o 舢c he 删a t i o np r o f 瓠s i o n a l 鹪s o c i a t i o nm a ts h o u l db em a r k e t a b l ec h a i l g e dv e r ) r d i 伍c u l tt ob er e c o 翻【i z e d 。s oi 1 1o r d e rt 0r 锄e d yd e f 砜so f l a wr e s e a r c h ，a i l di l lo r d e rt 0 百v e p e o p l ear e 雒o n a b i e 唧l 锄a t i o na n d al e g a lp a m ，i n c l u d i n gp m f b s i o n a la s s o c i a t i o nw 】的s e r i g i t sa r eb e 啊o l a t e db yg o v e m m e n t 趾l dr e l a t i v es i d e sw h o s er i g h t sa r e b ev i 0 1 a t e db y p r o f e s s i o n a l 嬲s o c i a t i o n ，i n 、r i e wo fm et l l e o 巧a n dp r a c t i c co f d u a ln e e d s ，蚰s 硎d e 谢n 丘o mm ec o n t e n t ，f e a t l l r e s ，s t a r t i i l gw i m m en e e dt 0a d m i i l i s 的t i v e1 a wp e r s p e c t i v e ，c i l i n a s p m f e s s s i o n a l 勰s o c i a t i o no fm es i t u a t i o na n de x i s t i i l gp r o b l 锄sa n dl e 锄丘1 0 m t 1 1 ee x p 耐饥c e o fa d v a n c c dc 0 _ m 埘伪a b r o a d ，i n l p r 0 v eo u rp r o f e s s s i o n a l 嬲s o c i a t i o no f m ee x e c u t i v e 趾dn l e l e 西s l a t u r ep u tf o r w a r ds p e c i j f i cp r o p o s a l s w i ma v i e wt oi i i l p r o 诎l gi t sm o d e s tc 0 m r i b u t i o n t 0 也e f o r c e k e y w o r d s ：p r 0 触s i o n 甜勰c i a t i o n s ；a d i n i m s 协a t i v em a i l lp a r t s ；a d m i i l i s 饥m v el a w 【 i ?。一 2 1 行业组织的涵义6 2 2 行业组织的特征。7 2 2 1 中介性7 2 2 2 自治性。8 2 2 3 具有一定的公共管理职能8 2 2 4 公益性。9 2 2 5 团1 本性。9 2 3 行业组织存在的必要性1 0 2 3 1 现代公共管理的需要。1 0 2 3 2 提高管理效率的需要。1 0 2 3 3 民主参与、市民自治的需要1 0 2 3 4 社会利益多元化发展的需要1 l 2 3 5 有效控制行政权的需要1 l 第3 章行业组织在我国行政法中的定位1 2 3 1 我国传统行政法对行业组织的定位1 2 3 1 1 作为行政相对人的行业组织。1 2 3 1 2 作为行政主体的行业组织1 3 3 2 对传统定位的反思1 3 东北大学硕士学位论文目录 3 3 对我国行业组织的重新定位1 4 3 3 1 重新定位。1 4 3 3 2 重新定位的理由和必要性1 4 第4 章我国行业组织中存在的行政法问题。1 6 4 1 行业组织公共管理权力来源16 4 1 1 通过外部力量获得权力16 4 1 2 通过内部力量获得权力。l7 4 2 我国现阶段行业组织存在的行政法问题18 4 2 1 有关行业组织方面的法制不健全18 4 2 2 现阶段行业组织的行政法机制不健全。18 4 2 3 我国行业组织行政法上的行政主体地位及其局限性。l9 第5 章国外行政法对行业组织的规定及其启示2 2 5 1 美国的行业组织2 2 5 2 德国的行业组合2 4 5 3 日本的行业组织2 6 5 4 国外的相关规定对我国的启示2 9 第6 章完善有关我国行业组织的行政立法的具体建议3 3 6 1 确立行业组织的行政法地位3l 6 1 1 制定统一的行业组织法一3l 6 1 2 其它相关法律的制定和修改3 2 6 2 构建保障行业组织的法律机制3 2 6 2 1 依法理顺行业组织与政府的关系3 2 6 2 2 立法保证行业组织的独立职权3 3 6 2 3 从法律上保障行业组织必要的财政支持3 3 6 2 4 依法构建职业化行业组织。3 4 6 2 5 加快“一业一会”的法律机制转变。3 4 6 3 我国行业组织构建中赋予行业组织行政主体资格3 4 6 4 建立行业发展委员会：i ! ； 第7 章结论3 6 参考文献 ：1 7 j i j 【谢。3 9 作者简介4 0 攻读学位期间发表的论著及获奖情况4 l 忒 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 第1 章绪论 1 1 选题目的与选题意义 1 1 1 论文选题的目的 随着市场经济的发展，行政改革的深入，社会多元化和国家民主化进程的推进，大 量的非政府组织浮出水面，承担着越来越多的社会公共事务的管理职能，并日益深刻地 影响和改变着整个社会的管理方式。非政府组织的兴起与发展既为中国行政法学的发展 带来了积极影响，同时也使行政法学面临着巨大挑战。可以说，非政府组织为行政法学 的进一步发展提供了契机，同时它本身也必然成为行政法学研究的一个新领域。非政府 组织的种类很多，本文选取其中的一种- 彳亍业组织为代表来进行分析和论述，以行业 组织为代表的社会中介组织在我国的兴起和发展已成必然趋势。随着政府职能的逐步转 换，为行业组织的发展提供了很大的发展空间。行业组织作为协调社会关系的纽带和桥 梁，协调政府与社会关系的作用也日益显著。行业组织的兴起和发展对行政法学提出了 全新的课题，也提出了新的挑战。行业组织在我国是发展最快、最具有代表性的一类非 政府组织，对其进行研究具有较为典型的意义，可以起到“窥一斑而见全豹”的效果。本 文拟从行业组织的内涵、特征、必要性入手，以行政法的视角，探析我国行业组织的现 状及存在问题，并借鉴国外先进国家的经验，对完善我国行业组织的行政立法提出具体 建议。以期能为其完善贡献微薄之力。 1 1 2 论文选题的意义 理论意义： 行业组织的兴起和发展对行政法学研究提出了全新的课题。就我国目前的行政法学 理论来看，我国的行业组织还没有被纳入行政法的调整范围。我国传统的行政法学主要 是从主体角度来界定行政法的调整范围的，其他非行政机关的社会组织因为在行政法上 没有明确地位而被排除在行政法调整范围之外，因此，作为社会中介组织的行业组织并 未被规定在行政法的调整范围之内。而行业组织在行政法中所具有的独特地位是我们以 前没有意识到更没有予以关注的，可以说，作为社会中介组织的行业组织为行政法学的 进一步发展带来了新契机，同时本身也是行政法研究的一个新领域，因此，从行政法的 角度来探讨这一新型问题，无疑具有重要意义。 现实意义： 选择行业组织这一社会中介组织为研究课题，具有深刻的现实意义。 首先，实践中行业组织在我国的兴起和发展已成必然趋势。极具重要意义。它是规 范市场行为、维护市场秩序的需要。在计划经济向市场经济的转型阶段，政府职能正在 由部门管理、微观管理、直接管理转向行业管理、宏观管理和间接管理，职能分解、权 1 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 力下放是必然趋势。因而迫切需要在政府和市场之间建立一个完善的媒介性的“中介组 织”，可以说，行业组织的发展适应了这一需要。 其次，作为中介组织的行业组织的存在和发展是实现民主政治的有效途径之一。是 平衡政府和公民之间关系的重要途径：一方面，政府通过中介组织对社会进行有效管理； 另一方面，人民通过结社自我掌握权力资源，提高参与意识及能力，增强对政府的影响 力。 再次，中介组织的培育和发展是实现政府职能改革的必然途径。由行业组织承担一 些原来由政府承担的工作，在社会生活中发挥应有的积极作用。 1 2 文献综述 目前学术界、理论界在行业组织的行政法问题研究方面主要侧重于行业组织的概 念、行业组织权力的来源和国外的一些相关规定，取得如下一些共识和成果： 1 2 1 关于行业组织概念 谢晓尧在论加快我国的行业组织立法( 法商研究，1 9 9 6 年第4 期) 一文中将 行业组织定义为：行业组织是指由法人、其它组织或公民在自愿基础上组成的一种民间 性非盈利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商会、同业公会、 企业联盟、经济组合等形式。 辛忠波在 行业组织的行政法问题探讨一文中将行业组织界定为“由同行业的法 人、其他组织或者公民按照自愿原则设立，对行业实行自治管理的非营利性团体。主要 包括经济领域的行业协会：由从事同一行业生产或经营的企业组成的组织，商会：在特 定领域中由个体商人或组织为维护自己利益而组成的团体：职业协会：由从事同一职业 的人员组成的团体，如律师协会、会计师协会等。 黎军在行业组织的行政法问题研究( 北京大学出版社2 0 0 2 年版) 一书中介绍： 在此使用的“行业组织”一词主要包括两类组织：一是经济领域的行业协会，是由从事同 一行业生产或经营的企业组成的团体，如深圳经济特区行业协会条例第二条规定的 “行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利的自律 性的具有产业性质的经济类社团法人”；二是职业协会，是由从事同一职业的人员组成 的团体，如律师协会、会计师协会等。另外还有一些如商会、工会等。 美国经济百科全书对“行业与职业协会”的定义是：协会是一些为达到共同目标 而自愿组织起来的同业或商人团体。 英国行业组织专家斯坦利海曼博士认为：行业组织是由独立的经营单位组成，保护 和增进全体成员既定利益的非营利性组织。 日本经济界人士认为：行业组织是以增进共同利益为目的而组织起来的联合体。 总结以上的观点，可以看出：行业组织是由同行业的法人、其他组织、公民在共同 2 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 利益的基础之上组成的，对全行业实行行业管理的非营利性社会团体。主要包括两种类 型的组织：一是经济领域的行业协会，是由从事同一行业生产或经营的企业组成的团体； 二是职业协会，是由从事同一职业的公民组成的团体，如律师协会、医师协会、注册会 计师协会等。 1 2 2 关于行业组织权力的来源 张静在社团主义一书中指出：“在立法的支持下，社会团体的监督和控制功能 扩大了，它有能力获得信息，有能力满足成员的要求，也有能力对违规者实施处罚”。 她认为行业组织的公共权力并不是它自身取得的，而是来源于国家的授予。在现代社会， 行业组织已经由一个单纯的代表团体转变成管理组织，它的监督职能越来越多，为此， 它原来的组织结构已经大大改变并获得了新的权力资源，国家正是这种权力资源的提供 者。 刘作翔在迈向民主与法治的国度一书中指出：行业组织“从来不在法律范围之 内。它们在法律之外产生出来：它们行使的这种裁判权，属于它们自己的创造，不是 由最高权威授权而来的，从不存在任何控制或恢复的问题。它们对成员的裁判权是绝对 的，不是凭借任何特许或授权的理由。但是要凭借社团全体人员的结合力量和超越于个 人之上的强制力量”他认为行业组织的权力产生于组织内部，来源于其成员的一致同意， 而不是该组织外部的主体赋予的。 黎军在行业组织的行政法问题研究一书中指出：行业组织对行业事务进行管理 的权力既有通过国家法律设定和授予的，也有通过成员的一致同意而获得的。行业组织 通过外部力量获得权力的方式有两种：一种是通过法律法规的授权而获得的。另一种方 式是政府将自己的权力委托给行业组织。行业组织的管理权力除了可以通过国家法律的 明确授权和行政机关的委托获得之外，还可以是由其成员通过一定的机构和程序赋予行 业组织的。 总结以上学者的观点，笔者认为：行业组织的权力来源主要有两种途径，一是外部 获得型权力，它还包括法律法规授权的权力和政府委托的权力，二是内部获得型权力 是由其成员通过一定的机构和程序赋予行业组织的。 1 2 3 国外关于行业组织的相关规定 袁曙宏、苏西刚在论社团罚一书中指出：在不同地区，行业组织有不同的称谓。 在日本，关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律中称之为“事业者团体”；在德国， 反对限制竞争法中称之为“企业协会”；在美国，则通过判例以一般的“行业协会”和“职 业协会”来概括行业组织；我国台湾地区则根据工商业的不同，分别称之为“商业同业公 会”和“工业同业公会”；在我国大陆则一般称之为“行业协会或“行业组织 。 陈清泰在商会发展和制度规范一书中提出了在英美国家，行业组织主要是独立 于国家之外的自治领域，它在共同关心的事务中将公民联合起来，并通过它们的存在本 3 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 身或行动对政府公共政策发生影响或施加压力。如以英美法系为依据而建立起来的商会 通常是由工商业者任意组成的，旨在促进工商业者的自由发展，并依法维护工商业者的 合法权益。 加里沃赛曼的美国政治基础中提到行业组织在美国主要是属于“利益集团”，又 称“压力集团”，美国政治行动委员会就是一种由民间团体诸如商会或工会所建立的组 织，主要依靠会员集资来影响政治程序。美国的行业组织主要是独立于国家之外的自治 领域，它在共同关心的事务中将公民联合起来，并通过他们的存在本身或者行动对政府 公共政策发生影响或施加压力。 盐野宏在行政法一书中写道：在大陆国家，行业组织更多的是被当做政府的组 成部分或延伸机构对待。如德国、日本等国家，行业组织以政府助手形象出现，其主要 功能体现在与政府一起完成对社会成员的管理，而不是对政府的制约与监督。行业组织 尽管在形式上不是国家行政机关的组成部分，但从实质如设立程序、事务性质、管理方 式等来看，它确实构成国家行政机关的一部分。 1 3 研究方法 1 3 1 实证分析方法 行业组织是实践性很强的社会中介组织，作为非政府组织的一类新兴组织，想要对 该类组织进行行政法学方面的问题研究，就必须对现实的实践问题进行了解及分析，这 样才能找到突破口，进而更好的分析问题，解决问题。本文通过对具体案例的列举分析， 从我国的现阶段行业组织的行政法现状出发，分析问题所在，提出想法，以期在实践中 了解问题，并找到切实可行的解决方法。 1 3 2 比较分析方法 本文在第四部分介绍了国外的行业组织的行政法方面的相关规定，并总结了其对 我国的启示，在比较分析的基础上，了解国外相关的规定，汲取其先进的经验，并在分 析我国现状的基础上，借鉴国外的相关规定，以期能完善我国的行业组织的相关行政法 律规定。 1 3 3 文献分析方法 本文在参考了大量的相关书籍和学术期刊的基础上，得到了很多有借鉴意义的知识 和观点，受到了不少启示，并结合自己的思考，在现有资料阅读分析的基础上，从行政 法学角度分析，完成该篇文章。 1 4 论文的创新点 第一，提出了制定统一的行业组织法。一方面通过立法明确界定行业组织在行 使行业公共管理权力时行业组织行政法上行政主体地位，另一方面规定政府与行业组织 4 - 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 之间的相互作用和联系，建立实体性的行业组织法规体系框架，将其纳入到法治轨道。 最后，还应协调相关的立法。 第二，提出了构建保障行业组织的法律机制。从以下五点提出保障意见：依法理顺 行业组织与政府的关系，维护行业组织的独立性；从法律上立法保证行业组织拥有独立 的职权范围；从法律上保障行业组织必要的财政支持；依法构建职业化行业组织；行业 组织中的行业协会，要加快从“一业多会”向“一业一会”的法律机制转变。 第三，提出了建立行业发展委员会。提出了专门设立半官方性质的行业发展委员会 机构，这些机构由政府组织成立，统一管理所在区域的行业组织，对行业组织的一般行 为进行监督，这样可以在保证行业组织的独立性的同时，对行业组织权力滥用起到有效 的规避。 - 5 东北大学硕士学位论文第2 章行业组织概述 第2 章行业组织概述 2 1 行业组织的涵义 “行会”( g i l d ) 及其相关的字词在诺曼征服英格兰( 1 0 6 6 年) 之前便见于记载。据现存资 料，在公元9 世纪，英国就出现了诸如治安行会、英格兰骑士行会等最初的行业组织形 式。关于中国古代行业组织形成的历史年代目前尚无定论，有的学者提出，早在周末至 汉代时期，就有迹象表明手工业行会的存在。据现存的史料来看，中国最早的行会出现 于唐代，据房山石经记载，唐天宝至贞元年间，属范阳郡就有娟行、布行、染行、 大米行、生铁行、炭行等，属幽州的有油行、磨行等【i 】。中国的行业组织在唐宋时代称 为“行，宋、元至明初称“团行”，明中叶以后称“会馆”、“公所”和“公会”，另外也有称“帮”、 “会”等的，民国时期被称为“商会”、“同业公会”。 如今在不同国家，行业组织具有不同的称谓。在日本，关于禁止私人垄断及确保 公平交易的法律中称之为“事业者团体”；德国的反对限制竞争法中称之为“企业 协会”；在美国，根据判例，称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”；在我国台湾地区， 根据工商业的不同，分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”；在我国，一般称之 为“行业组织”或“行业协会”【2 】。 对行业组织进行科学界定是对其进行研究的前提。目前对行业组织的界定，各个国 家因具体的经济社会环境不同而有不同的涵义。英国行业组织专家斯坦利。海曼博士认 为：“行业组织是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利性组 织。”美国经济百科全书对“行业组织”的定义则是：“协会是一些为达到共同目标而 自愿组织起来的同业或商人团体。”日本经济界人士认为，“行业组织是以增进共同利益 为目的而组织起来的联合体。”我国的经济大辞典将行业组织定义为“是指由同行业 的企业按照自愿或强制的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称”。 在国内法学界，一般认为“行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿上组成的 一种民间性非营利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商会、同 业公会、企业联盟、经济组合等形式删。行业组织中比较重要的一种是行业协会。行业 协会是指从事同一行业生产或经营的企业组成的团体，如证券业协会等。 深圳经济特 区行业协会条例第2 条规定：“行业协会，是指由本市同行业的经济组织和个体工商 户自愿组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。”从其成分来看，行 业协会的成员是从事一定行业的生产者或经营者，可以是法人组织、非法人组织，也可 以是个人。行业协会是联系政府与企业的非营利性的社团组织，发挥着政府和单个企业 都无法承担的行业自律职能。我国的行业协会是改革催生的新事物，是由部门管理走向 行业管理的产物。我国建立行业管理体制的主要任务之一是要变单一的政府管理为政府 和行业组织两类主体共同管理，政府的职能在于规划、引导、推动行业发展，而行业组 - 6 东北大学硕士学位论文 第2 章行业组织概述 织的职能在于表达同行企业的意愿、进行民主协调、建立行业自律机制、制定行业技术 标准、维护行业内公平竞争、监督其成员履行行规行约以及为成员提供服务。加入帆 后，行业协会的作用会更加突出，它应成为国际市场的开拓者，并在激烈的国际竞争中 为国内企业提供指导、支持和帮助。 另一种职业协会，是指由从事同一职业的人员组成的团体，如律师协会、会计师协 会等。职业协会的主要功能是保护会员的利益，实行自律性管理。这些协会可以根据章 程进行自主管理，包括行使对其成员予以惩戒的权力。例如中华人民共和国律师法 第4 0 条规定：“律师协会按照章程对律师给予奖励或给予处分。”对于职业协会的性质， 有的学者认为其属于行业组织的一种，有的学者认为其属于一类独立的社会中介组织， 理由在于：职业协会与行业组织虽然有许多相同之处，如都建立在同业基础上，都具有 非营利性和自治性，都具有社会中介地位。一方面，职业协会为其成员提供各种服务， 并对其进行监控：另一方面，职业协会也要接受国家的监督。但是，职业协会与行业组 织又稍有区别，表现在其成员构成不同。职业协会的成员只能是个人，而行业组织的成 员既可为个人，也可为企业。另外，两者的管理职能有差异。职业协会的主要工作是对 同业人员的服务、培训和监控，而行业组织除了对其成员提供服务和进行监控外，还承 担着促进行业发展的任务。笔者认为，上述两点区别并不足以使职业协会成为一类区别 于行业组织的独立的社会中介组织，因此，笔者仍赞同将职业协会视为行业组织的一种。 综上所述，我们可以将行业组织定义为：行业组织是由同行业的法人、其他组织、 公民在共同利益的基础之上组成的，对全行业实行行业管理的非营利性社会团体。主要 包括两种类型的组织：一是经济领域的行业协会，是由从事同一行业生产或经营的企业 组成的团体；二是职业协会，是由从事同一职业的公民组成的团体，如律师协会、医师 协会、注册会计师协会等。 2 2 行业组织的特征 2 2 1 中介性 学术界对“中介”主要有两个方面的理解：“一是在市场主体之间的中介，如律师事 务所、会计师事务所、审计师事务所等，它们主要在市场主体之问充当经纪或起着媒介 的作用。二是在国家与社会之间的中介，如某些事业单位、地方自治团体、行业自治组 织等，它们主要在国家对社会进行管理以及社会参与国家活动过程中充当中介性机构。 行业组织处于政府与市场之间，属于社会中介组织的范畴，是介于政府与企业、政府与 公民之间的中介组织。在国家对社会进行管理以及社会参与国家活动中充当中介性机 构。行业组织的中介性表现在两个方面：一方面，从“政府一行业组织一市场”三者之间的 关系角度来看，行业组织在政府与企业之间发挥桥梁和联系纽带的作用，实现政府与企 业之间的沟通、交流与合作。现代西方各国通过行业组织把政府的发展规划、产业政策、 宏观调控趋势传导给企业，实现“政府调控市场、市场引导企业”的目标。同时，又通过 7 东北大学硕士学位论文第2 章行业组织概述 把企业的发展状况、现实困难、对政府的意见和要求转达给政府，影响政府行业政策的 制定以及政府决策的重点与方向。另一方面，行业组织又是其成员之间的服务机构和行 业利益的协调机构，是他们之间的信息交流、技术交流的中心，行业组织成员通过行业 组织可以了解到其他成员的信息以及行业的整体信息，行业成员之间的一些内部纠纷可 以由行业组织居中进行协调。 中介性是行业组织最基本也是最核心的特征。行业组织的中介性主要体现在行业组 织在一定程度上起到了促进和保障国家和企业相互沟通的作用。“中介”的本质就在于它 是事物间相互作用的连结纽带和传递者，行业组织能够也应当成为沟通政府和企业关系 的中间桥梁。因此，行业组织从其本质上而言属于非政府组织。可以说，中介性是行业 组织存在的根本意义所在。如托尼马歇尔曾说：“对第三域组织来说，共同点在于它们 都作为个人和国家之间的中介者活动，既得以维持社会的团结，又可使社会变迁顺利进 行，一。 2 2 2 自治性 行业组织作为一种社会组织，其首要含义就是独立于政府，具有自治性。行业组织 的自治性，主要表现为法律上的独立性和其行为的自律性。行业组织法律上的独立性， 即指行业组织不属于国家行政机关的组成部分，不受行政组织法调整，在法律上具有区 别于行政机关的性质，在现实上不受行政机关的控制。行业组织行为的自律意味着行业 组织拥有对其人员编制、财政来源以及行业内部实行自我管理的充分自主权，无需受行 政机关的外部影响。 自治性对于行业组织来说属于应然性的特征，但在各国的实践各有不同，虽然有些 国家行业组织具有半官方的性质，但基本上都区别于行政机关，独立运作，实行自律性 管理。但在我国，行业组织无论是从法律规定的层面还是实际运作的层面看，都不具有 独立性。在法律规定上，我国社会团体登记管理条例第6 条第2 款规定：“国务院 有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政 府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。”业务主 管机关负责对社团活动的业务指导和日常管理。这条规定使得真正独立于行政机关的行 业组织只能以非法的状态存在。在实际运作中，行政机关对于行业组织更是进行全面的 控制，在行业组织日常运作的人员上基本由主管机关的人员充任，活动经费大部分是通 过主管机关行政拨款的方式取得的。自治性对于我国行业组织来说，是其未来发展的趋 向，目前还存在欠缺。 2 2 3 具有一定的公共管理职能 所谓公共管理职能，是指不以营利为目的，旨在有效地增进与公平地分配社会公共 利益而进行的组织、管理和调控活动，其特殊性在于：以公共权力为基石；指向的是公 共事务；目的是为了实现公共利益；强调整个管理过程的公开性和程序性；管理目的的 r 东北大学硕士学位论文 第2 章行业组织概述 服务性和非营利性【5 1 。行业组织旨在政府调控社会经济发展的过程中起沟通政府和市场 主体之间的关系、平衡各方利益冲突的作用，其通过法律、法规的授权或自身章程、规 约的规定而享有一定的公共管理职能。在这种情况下，行业组织和其管理相对方之间有 事实上的不平等关系，类似于行政法律关系，其发生的争议应由民事诉讼还是行政诉讼 解决至今未有定论，但从已有案例、行政程序法及行政诉讼受案范围之发展趋势上看， 这类争议应被纳入行政诉讼的范围；而其中的市场中介组织则旨在各市场主体之间起中 介作用，双方之间是平等的民事法律关系，其发生的争议应由民事诉讼解决。 所以，如果一个组织不承担任何公共管理职能，它可能是某种利益的自治体，也可 能是某种社会团体，但不属于行业组织的范畴。不少学者认为，一个非政府机构能否成 为行业组织，关键不在于它是否营利，而在于它是否有效地承担公共管理职能，能否高 质量地服务于公共利益。在一定程度上说，社会中介组织存在的意义就在于其能够 承担许多公共职能【6 】。黎军博士也认为，有些非营利性的非政府组织之所以不能划归到 行业组织的范畴，其主要原因就是因为这些组织不具有管理公共事务的职能，更不具有 实现公共管理职能的权力。( 它们) 因而只能算非政府组织，而不是行业组织1 7 j 。甚 至还有学者因为行业组织的这一特征将其称为“非政府公共部门”、“非政府公共组织”m j 。 2 2 4 公益性 在讨论行业组织的公益性之前，首先要明确所谓公共利益的范畴。公共利益一般可 作两种理解：普遍的公共利益和特殊的公共利益。普遍的公共利益是指为全体社会成员 共享的具有普遍性的利益，如国防安全、社会秩序、环境卫生、教育劳动等等；特殊的 公共利益是指在一定范围内不特定多数人所享有的共同利益，如一个行业内成员共享的 利益、一个地域范围内居民共享的利益。黑格尔就把同业公会称为特殊利益要素。行业 组织所关心的公共利益主要是一定领域内的特殊的公共利益，而政府作为全社会公共利 益的总代表则必须体现全体人民的利益。当然，行业组织也可能在活动过程中为了达到 本行业的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注并形成影响，这也是其作为社会公 共组织的一种“公共性格”的体现，而且社会政治经济的发展也要求这些组织超越本行业 视野的限制，在争取自身利益的同时，更关注社会普遍利益。 2 2 5 团体陛 行业组织是一种社会组织，它是按照一定的宗旨和章程建立起来的集体，有自己的 名称和机构，对外独立承担法律责任，与其组成成员具有相对的独立性。在主体构成上， 它不同于单个的自然人和家庭，也不同于一般的企业，但由它们由一定数量的个体所组 成，并通过组织活动来凝聚成员的力量，整合成员的行为，从而发挥更多的社会影响力。 9 东北大学硕士学位论文第2 章行业组织概迷 2 3 行业组织存在的必要性 2 3 1 现代公共管理的需要 以行业组织为代表的社会中介组织是作为一种中间调节机制出现的，可以弥补市场 调节和政府管理的不足。市场机制是人类最伟大的创造之一，建立市场经济就是要让市 场在资源配置中起基础性作用，但市场不是万能的，它在许多方面也存在其自身无法超 越的缺陷，如市场无法排除行业垄断，无法保证分配的公正，市场自身不具有预测性等， 这使得政府成为必要的管理手段；而政府的干预也有一些与其自身形影相随的弊端和缺 陷，政府由于缺乏自律，有自我扩张的趋势，结果导致管理成本提高、效率低下，并难 以杜绝权力寻租现象，这又使得一些市场解决不了的问题，政府也未必能解决。这样， 面对某些事务，“市场失灵”和“政府失灵”可能会同时出现，如果不寻求其他的有效途径， 社会经济就可能处于失控的无序状态，因而有人主张应当在市场这只“看不见的手”和政 府这只“看得见的手”之外，还应引入“第三只手”一即中间调节机制。正如美国学者莱斯 特赛拉蒙所指出的，这些自治性的中介组织的存在“是一种历史的偶然，但是也有其坚 固的基础一市场机制局限中对公共需求的回应，政府机制局限中作为另一种独立的对市 场缺陷的回应机制，民主社会所需要的在平等的个人中推行合作多元主义和自由的价值 网”。一般认为，在政府、社会与市场三个领域的关系上，我们应当把握的原则是：市场 经济领域能自行解决的事务由市场解决：市场解决不了的可以由社会组织进行调整；社 会组织也解决不了的再由国家干预。 2 3 2 提高管理效率的需要 现代行政管理专业性、技术性很强，大量的管理都需要相关的专业技术知识。这类 技术性的管理如果全部由政府承担，一方面会加大管理成本，政府需要增加大量的专业 技术人员和技术设备；另一方面，难以保证这些技术的竞争发展。这就引起一个矛盾： 一方面，对政府的需求越来越大，另一方面，政府满足这些需求的能力却受到各种主客 观条件的限制。如何解决这种矛盾呢? 1 9 9 7 年世界银行关于变革中政府的报告指出了两 条战略方案：一是将政府精力更集中于基础性工作，以便提高政府的有效性；二是在基 础工作之外，政府不必是唯一的提供者，社会其他组织甚至私人机构也可以参与到提供 公共管理和公共服务的队列中来。因而，这类纯技术性的管理工作宜由行业组织承担， 政府通过控制行业组织实现对社会的管理，从而减轻管理成本，提高管理效率。 2 3 3 民主参与、市民自治的需要 行业组织建立在自治的基础上，依法自主管理，无论是其机构、人员还是经费都不 依赖于政府。在这样一种自治组织中，个人可以通过直接的方式参与决策和管理，从而 参与决定与自己利益相关的事情。如律师协会可以决定律师的从业资格，发放律师执业 证书，对律师进行培训，对违法失职的律师予以制裁等。在现代社会，随着人类对其自 1 0 东北大学硕士学位论文 第2 章行业组织概述 身认识的加深，个人的终极价值得到充分肯定，因而通过各种方式发挥个人的潜能，开 发个人的才智，增进个人的福利也就成为现代文明国家的核心任务。行业组织正是提供 了这样一种市民自治的组织形式，因而为西方国家所认可，并得到迅速发展。 2 3 4 社会利益多元化发展的需要 经济体制改革使传统的一元利益格局变为多元利益格局，社会形成了不同利益要求 的群体和阶层，其中突出的表现是社会中产生了游离于传统行政体系之外的独立化、分 散化的经济活动主体，如个体工商户和私营企业。日益激烈的市场竞争、企业自主权扩 大、以及随之而来的市场风险扩大、非公有制经济主体缺乏部门的归属和有效的信息引 导，使这部分主体迫切需要组织起来，寻求新的利益表达渠道，行业组织正是这种适合 于市场经济关系的非行政性沟通渠道。行业组织介于国家和个人之间，既可以有效地表 达各种利益团体的愿望和心声，影响政府决策，维护其成员的利益和团体整体利益，又 能承担大量的公共职能，协助政府推行有关经济、社会政策，进而减少改革对政府产生 的压力，维护政治和经济稳定。 2 3 5 有效控制行政权的需要 行业组织的存在，一方面是对政府权力的限制和制约。行业组织承担部分行政权， 可以避免政府因权力过度集中而带来腐败和专制。行业组织可以作为某些利益集团的代 表，影响政府的方针政策。当政府越权侵害社会特定团体的利益时，行业组织可以通过 法律手段，如行政复议或行政诉讼等途径求得救济。另一方面，行业组织享有的权力也 受到政府的监督和控制。行业组织在履行有关公共职能时适用公法规则，其行为受司法 控制，从而确保其权力运行合法公正。在现代社会，国家权力强大，个人和国家偶有矛 盾或冲突，也往往处于弱势。个人通过行业组织和国家进行对话、沟通，容易对政府的 权力运作产生实质影响，能够有效地限制和制约行政权。 东北大学硕士学位论文 第3 章行业组织在我国行政法中的定位 第3 章行业组织在我国行政法中的定位 3 1 我国传统行政法对行业组织的定位 和从前的各个时期相比，我国现阶段的行业组织的发展呈现出很多不同的特点，尤 其值得关注的是其在我国行政法中已经具有了双重法律地位。行业组织的法律地位系指 行业组织的法律身份和法律人格，即作为一个组织体，它是否具备法律上的人格以及具 有什么样的法律上的主体资格。一个组织能否为法律所承认并展开各项活动是由其法律 上的主体资格所决定的，只有当法律上授予它一定的主体资格时，它才具备了从事某种 活动的权利能力和行为能力，也才能实施各种法律行为，因此，行业组织的法律地位是 其从事所有活动的前提条件。行业组织在我国目前的行政法地位具有双重性，一方面， 行业组织接受政府的管理和监督，作为政府行政管理的相对人；另一方面，在有法律法 规授权的前提下，行业组织有权依法对行业成员进行管理，具有行政主体资格。 3 1 1 作为行政相对人的行业组织 从现代各国看，行业组织的法律人格得到立法的普遍确认，即行业组织在法律上具 有独立法律人格即具有法人资格。但是，仅仅确认行业组织是一个具有法人资格的组织 仍然没有明确行业组织的法律地位，因为，有些法人仅具有民法上的主体资格，因而， 它们仅具有民事权利能力和行为能力，仅能够从事相应的民事活动，这些法人仅是民法 上的法人( 私法人) ；有些法人则具有行政法上的主体资格，因而，它们具有行政法上的 权利能力和行为能力，可以依法实施相应的行政管理活动，这些法人是行政法上的法人 ( 公法人) ；有些法人则兼具民法上及行政法的人格，可以根据实际情形变换自己的主体 身份以从事相应领域的活动。 行业组织的法人资格亦为我国的立法所承认。在我国，我国不同的层次法律对行业 组织做了规定：宪法第3 5 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、 游行、示威的自由。”这为行业组织的建立提供了宪法层次上的依据。 行业组织属于社会团体的范畴，我国社会团体登记管理条例第三条规定，“社 会团体应当具备法人条件”。社会团体登记管理条例所指具备法人条件应是指必须 具备民事法人的条件，我国目前的法人制度主要还是一项民事制度，也就是说，行业组 织在我国现行法律制度下是民事法人。 依据我国相关行政法律规定，行业组织作为社会团体的一种类型，必须和其他法人 组织一样，接受政府的行政管理，如注册、审查批准以及监督管理等，此时，行业组织 是行政管理相对人的身份。如依据 社会团体登记管理条例第6 条第l 款和第2 款以 及律师法第3 8 条的规定，作为社会团体，律师协会毫无疑问应当接受国务院和省、 自治区、直辖市人民政府民政部门以及司法部门的监督管理，属于行政相对人。 1 2 东北大学硕士学位论文 第3 章行业组织在我国行政法中的定位 3 1 2 作为行政主体的行业组织 根据我国现行的行政主体理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权组织。行 业组织在法律法规授权的情况下，可以成为行政主体，如根据中华人民共和国注册会 计法第7 条、第9 条、第l o 条、第3 5 条和第3 9 条的规定：中国注册会计师协会组 织实施