（国际法学专业论文）船舶查验与船舶适航的判断——兼论对承运人履行法定适航义务的影响.pdf

中文摘要 摘要 本文较为详细地介绍了船舶适航、船舶检验和船舶安全检查( 本文称它们为 船舶查验) ，以及船舶安全检查和船舶检验对船舶适航和承运人适航义务的作用和 影响。 船舶适航虽然是个古老的概念，但是随着各国政府和国际组织的重视程度 的提高，相关科学技术的进步，造船能力、通信手段的提高，船员和船舶管理人 员素质的提升，在这种影响的作用下，它的含义正在不断地发生着变化。这其中 起着关键作用的就应该是“主管机关”对航运的e l 益关注。船舶检验和船舶安全 检查是目前各国航运主管部门对于船舶技术状态和船公司管理水平的重要管理和 控制手段。尤其是i s m 规则的推出，它很好地将船舶的技术管理与船公司管理结合 在一起，使船公司对船舶技术的监管成为常态。船舶检验和船舶安全检查虽然在 表面上与海商法中的船舶适航无明显的联系，但是详细分析后就会发现，不论是 船舶检验和船舶安全检查依据的标准还是查验的结果，无一不对船舶适航产生着 实质性的影响，表现为支撑、补充和强化。由于主管机关开展的船舶安全检查和 船检验带有法定性和强制性，也使得承运人的适航义务迸一步加重和明确。 总之，通过船舶检验和船舶安全检查的角度理解船舶适航和承运人的适航义 务，会对它有更深更全面的认识。本文以大量的资料、数据和案例为基础，通过 分析“船舶检验和船舶安全检查”与“船舶适航”之间的关系，对一些目前在这 方面存在争议的问题提出自己新的见解和看法，进而提出一些对相关法律改进的 建议，希望能够对海商法中有关船舶适航及承运人适航义务的相关理论及实践有 所裨益。 关键词：适航；船舶检验；船舶安全检查；i s m 规则 英文摘要 t h e s h i p - i n s p e c f i o na n d t h ej u d g m e n to f s h i p ss e a w o r t h i n e s s a n dd i s c u s s i n gt h ei n f l u e n c eo nt h eo b f i g a f i o no ft h ec a r r i e rt o m a k et h es h i ps e a w o r t h i n e s s a b s t r a c t 1 n l et h e s i si n t r o d u c e st h es e a w o r t h i n e s s s h i p - s u r v e ya n ds h i ps a f ec h e c k ( t h i s p a p e rc a l l st h e ms h i p i n s p e c t i o ni nb r i e f ) i nd e t a i l ，t h ea f f e c t i o na n da c t i o no f s h i p - s u r v e ya n ds h i ps a f b 哆w a sc h e c k e da l s ot ot h es e a w o r t h i n e s so fs h i p s t h es e a w o r t h i n e s si sa l lo l dc o n c e p t ，t h es i g n i f i c a t i o no ft h es e a w o r t h i n e s sh a s c h a n g e dc o n t i n u o u s l yw i t ht h ei m p r o v i n ga t t e n t i o no ft h eg o v e r n m e n t sa n dt h e i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，a n dt h ea d v a n c e m e m so ft h er e l a t i o n ss c i e n c e s ，t h ea b i l i t y o fs h i p b u i l d i n g ，t h ec o m m u n i c a t i o n , a n dt h ei m p r o v e m e n t so ft h em a k i n go ft h e s e r n l e l la n dt h es h i pm a n a g e r s 1 1 l ek e ye f f e c t ss h o u l dc o m ef r o mt h ea t t e n t i o no ft h e g o v e r n m e n t s t h es h i p s u r v e ya n dt h es h i ps a f 乱yc h e c ki st h em a i nm e a n st h a tt h e a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t sc o n t r o la n dm a n a g es h i pc o m p a n i e sa n d s h i pt e c h l l i c a ls 协t e s i th a n g st h es h i p t e c h n o l o g i e sm a n a g e m e n t sa n dt h es h i pc o m p a n ym a n a g e m e n t s t o g e t h e rc o m m e n d a b l y ，t h es h i pc o m p a n ym a n a g e st h es h i pt e c h n o l o g yn o r m a l l y a l t h o u g ht h es h i p - s u r v e ya n dt h es h i ps a f e t yc h e c kh a v en oo b v i o u sr e l a t i o n sw i t ht h e s e a w o l t h m e s sf r o mt e e t ho u t w a r d s ，b u ty o uc a nf r e di ta f f e c t st h es e a w o r t h i n e s s m a t e r i a l l yn o to n l yt h es t a n d a r db u ta l s ot h er e s u l t so ft h es h i p s u r v e ya n dt h es h i p s a f e t yc h e c k 。t h er e p r e s e n t sa r es u p p o r t i n g , s u p p l y i n ga n ds t r e n g t h e n i n g b e c a u s et h e s h i p s u r v e ya n dt h es h i ps a f e t yc h e c ka r el e g a la n dc o m p e l l i n g ，t h es e a w o r t h i n e s s o b l i g a t i o no f t h ec a r r i e rt om a k et h es h i ps e a w o r t h yb ea g g r a v a t e da n dd e f i n e d i no n ew o r d s ，w ec a nu n d e r s t a n dt h es e a w o r t h i n e s sa n do b l i g a t i o no ft h ec a r r i e r d e e p l ya n de n t i r e l ya tt h ev i e wo ft h es h i p s u r v e ya n dt h es h i ps a f e t yc h e c k t h r o u g h a n a l y z i n gt h er e l a t i o n sb e t w e e nt h es h i p s u r v e ya n dt h es h i ps a f e wc h e c ko nb a s eo fa l o to fi n f o r m a t i o n , d a t aa n dc a s e s ，t h et h e s i sp u tf o r w a r dt h en e w u n d e r s t a n d i n gt os o m e d i s p u t e dq u e s t i o n sa n ds o m es u g g e s t st ot h er e l a t i n gl a w s t h ea u t h o rh o p e si ti s b e n e f i c i a lt ot h et h e o r i e sa n dt h ep r a c t i c e so ft h em a r i n el a wa b o u tt h es e a w o r t h i n e s s a n dt h es e a w o r t h i n e s so b l i g a t i o no f t h ec a r r i e re s p e c i a l l y k e yw o r d s ：s e a w o r t h i n e s s ：s h i p s u r v e y ：s h i ps a f e t yc h e c k ：i s mc o d e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：赶照查坠曼墅a 自适魈鳆趔堑：。除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：鼍d 龆7 年彳月矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密日形青在以上方框内打“”) 论文作者签名：叼膳一划导师签名： 日期：p 7 年7 月 办少 ，乙， 铭日 船舶查验与船舶适航的判断一兼论对承运人履行法定适航义务的影响 引言 对船舶适航的研究应该不是一个新的题目，前人对于船舶适航的研究成果已 经颇丰，但是通过阅读了大量的相关文献后发现，学者们从船舶安全检查、船舶 检验的角度研究船舶适航的还不是很多，仅有的一些文献中也存在着这样或那样 的错误或误解。原因很简单，这些文章的作者不是真正的业内人士，因而在一些 观点的理解上产生了偏差，而笔者多年来亲自从事船舶检验和i s m 审核的工作， 因此本文的目的在于通过对船舶安全检查、船舶检验中有关船舶适航的内容进行 介绍和分析，阐述船舶安全检查、船舶检验对船舶适航的作用及影响。 船舶适航对于船东、船舶经营者、保险商及相关各方是至关重要的。尤其是 在海事审判中，将直接影响各方的经济利益。对于船舶适航从法律的定义来理解 是比较难于把握的，而船舶在其生命周期内接受的各种检查、检验，不论是船旗 国检查，港口国检查还是船舶的检验，为判断船舶适航提供了很多技术支持和有 力的证据。近年来随着i s m 规则的出现，使得船舶适航的诸多方面发生了显著变 化，尤其是船东谨慎处理使船舶适航的义务也发生了革命性的变化。从多方面分 析来看，现有的法律规定已滞后于实际的发展，因此建议对相关的法律条文及早 加以修订完善。 第1 章船舶适航简介 第1 章船舶适航简介 1 1 船舶适航的定义 承运人使船舶适航( s e a w o r t h i n e s s ) 的义务是承运人需要履行的海商法中所 规定义务中首要的一件，也是承运船舶航行安全、货物安全等诸多义务的基础和 多方权利实现的基本前提和保障。 1 1 1 基本定义 船舶适航，起源于英美海商法，在日本被译为“堪航能力”，台湾学者称其为 “适航能力”。虽然大家用词不同，但解释都基本一致，而且均与海牙规则中 对船舶适航的解释一致。在海牙规则第3 条中对于“适航”的规定为：“承运 人应谨慎处理( d u ed i l i g e n c e ) 在开航前或开航当时( a ) 使船舶适航；( b ) 妥 善地配备船员、装备船舶和配备供应物品；并( e ) 使货舱、冷藏舱、冷气舱和该船 其它载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物”。 我国海商法第4 7 条对于“适航”的规定为：“承运人在船舶开航前和开 航当时应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供 应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保 管货物。” 1 1 2 狭义适航和广义适航 目前各国海商法对于适航的要求有所不同，主要分为狭义适航和广义适航。 狭义适航指“船舶的船体、船机在设计、结构、性能和状态等方面能够抵御合同 约定的航次中通常出现的或者能合理预见的风险”。广义适航除了要求“船舶的船 体、船机在设计、结构、性能和状态等方面能够抵御合同约定的航次中通常出现 的或者能合理预见的风险”外，还包括以下要求： a 、妥善配备船员、配备船舶和配备供应品； b 、使船舶货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能够安全的接受、运 载和保存货物，即通常所说的适货； 其中，船舶适航中特别强调了“承运人谨慎处理使船舶适航的时间为：船舶 开航前和船舶开航时。” 船舶查验与船船适航的判新一兼论对承运人履行法定适航义务的影响 我国海商法第4 7 条中所指的适航是广义适航。 从以上定义可以看出，广义的船舶适航要求包括以下三层含义： ( 1 ) 首先是使船舶本身适航。即船体强度、稳性、水密性及各种航行设备的 设计满足要求，布局合理，性能良好并处于可用状态，达到了有关公约及规范规 定的要求，另外还要求妥善配备航程必须的各类供应品。船舶本身能够抵御航行 中一般或合理预见的风险。以上要求可以简称为“适船”。 ( 2 ) 其次是妥善配备船员。要求船员足数、具有相应知识与技能，经过良好的 事i 豫，应该是持有相应资格证书的航海专立匕人员。以上要求可以简称“适职船员匕 ( 3 ) 最后是船舶的货舱、冷藏舱、冷冻舱和其他载货处所适于并能安全收受、 载运和保管货物。简单的说就是船上的载货处所，应清洁安全，适于装载、运输 特定的货物。以上要求可以简称为“适货” 当然也有学者认为适航包括两层含义。加拿大的t e t l e y 教授指出，“适航包 括有两个方面：一是船体本身，船员和船上设备必须充分，足以抵挡航行中一般 的灾难事故，二是船舶应适合运输合同项下的货物。” 应该说，无论适航含义的两层说还是三层说，均同意船舶适航是针对船舶状 态的，而不是针对船舶所有人或承运人行为的。c l a r k el j 法官在t h ef l o r d w i n d 一案中指出：“适航指的是船舶的状态，而不是船船所有入是否谨慎行事或克尽职 责。一个合理谨慎的船舶所有人的标准与适航唯一的关联就是如果他在已知缺陷 存在的情况下，是否采取措施加以纠正。”2 1 1 3 针对风险的概念 值得注意的是，适航是相对于船舶所面临风险的一个概念。由于船舶航行的 不同航区、航次，所载的不同货物种类，所处不同季节所导致的风险不同，因而 对船舶适航的要求标准也就不同。即使同一条船也会因为运送不同的货物、选择 不同的航线而有不同的适航标准。但是归根结底船舶必须具有能够抵御其可预见 的海上风险的能力。例如“m e k h a n i kt a r a s o v ”轮1 9 8 7 年航行于大西洋上的通 常航线时遭遇了1 2 级强风暴，浪高达到了1 8 米，最终沉没。加拿大联邦法院的 p i n a r d 法官在审判此案时认为：“由于专家证实该海域在过去的十年内曾经出现过 w i l l i a mt c d e y , “m a r i n ec a r g o c l a i m s ，铲e d i t i o n ，c h a p1 5 。 e w o l ( h u p ：t e t l e y 1 a w m c g i l l c a ) ，2 0 0 2 2 2 0 0 0 1 2l l o y d sp e p , 1 9 1a t p 1 9 9 ( c ，a ) 【r 1 第1 章船舶适航简介 1 2 级的风暴，而且北大西洋的狂风暴雨是出名的，1 2 级风暴绝非不寻常。鉴于此 种风暴在预定的越洋航程中可以预见的及可以防避的风险，驳回承运人海上危险 的抗辩”。3 其实，该船没能够抵御航行中一般或合理预见的风险，就构成了不适航。 纵观船舶航海设备的变迁史，从指南针到卫星导航，从声光信号到卫星电话， 从看天望月到气象卫星信息，无不说明了科学发展对航海事业的促进。然而这些 航海设备的更迭多数不是出于船公司自愿的，从s o l a s 公约内容的不断变化和补 充可以发现先进的航海设备是不断地被强制要求安装在船上的。航海设备技术水 平的提高使得船舶预见和抵御风险的能力不断提升，因而船舶适航标准也不断的 变化、提高。但是从适航定义和法律实践中可以看出，船舶适航并不要求船舶绝 对安全，也不要求船舶配备所有最现代化的安全设备。 1 1 4 一个定性的标准 法律中的船舶适航就是一个定性的标准，而不是一个定量的标准，定性所带 来的不确定性使法官在具体案件中必须根据具体情况对船舶是否适航做出判断， 同样状态的船舶在此案中适航而在彼案中不适航的情况是非常有可能出现的。d a y 法官在t h es o u t h w a r k 案中援弓 b o u v i e r 法律字典对“适航”一词的解释，指出： “没有确定的法律规则可以规定某一特定情况下适航义务的范围该是什么，因为 航海模式与方法的变迁与改良常常提出新的要件，或使旧要件具有新的形式。“没 有确定性和肯定性就造成了司法实践中操作的困难和法官过大的自由裁量权。海 事界为保障海上人命安全、环保制定了一系列有关海员培训以及船舶安全方面必 须达到的技术指标和要求，这些技术指标和要求最终被表现为公约、规则、导则， 它们为全世界绝大多数政府、国际组织接受。海事界所做的这一切恰恰使船舶适 航要求更具一致性和可操作性，这些公约、规则、导则已经成为司法实践中判断 船舶适航的重要参考依据，其中法定的要求则会成为必须遵守的重要依据。当然， 在司法实践中不应将这些要求作为判断船舶是否适航的唯一依据。 i s m 规则出现后，在船舶查验中可以将船舶适航分为船舶技术适航和船舶管理 适航。船舶管理适航的标志就是船舶持有的安全管理证书( s a f e t ym a n a g e m e n t c e r t i f i c a t e ，简称s m c ) 和船公司符合证书( d o c u m e n to fc o m p l i a n c e ，简 3 郭国汀。中国首例涉外海难免责争议案代理词，h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m 4 t h es o u t h - a r k 1 9 1u s a t8 9 ( 1 9 0 3 ) 船舶套验与船舶适航的判断一兼论对承运人履行法定适航义务的影响 称d o c ) 副本。笔者将在后面的章节作详细论述有关内容。 1 2 对“开航当时”的理解 按照我国的海商法第4 7 条和 海牙规则第3 条对有关适航的规定，“开 航当时”是关系到船舶适航和承运人适航义务的一个重要时间点，是一个责任和 权利的划分点，多年来争议不断。 1 2 1 界定“开航当时”的重要性 在世界航运市场中，承运人谨慎处理使船舶适航往往被作为承运人免责的前 提，也就是说承运人一旦违反适航义务，就会丧失免责的权利。在英、美、法国 家的案例中，有时将适航认定为条件条款，一旦违反该项条件条款，整个运输合 同会归于无效，承运人将承担全部的赔偿责任，甚至会丧失享受海事赔偿责任限 制的权利。由于海上事故往往涉及金额巨大，在利益和生存欲望的驱使下，在海 事纠纷中对于适航的认定往往成为当事人争论的焦点，特别是如何认定船舶是否 已经处于开航状态。如果船舶已经开航，那么承运人就当然地享受航海过失免责， 而不再承担适航的义务，反之，承运人将面临后果的严重。因为适航义务适用的 时间只是“开航前和开航当时”。 1 2 2 对“开航当时”认定的争论 海牙规则和我国海商法均要求承运人应该在“开航前和开航时”克 尽职守、谨慎处理，履行其适航义务”。对于公约和我国海商法中的“开航前 和开航当时”，这其中最关键的一个时间点就是“开航当时”，关键词就是“开航”。 其中“开航前”一般没有争议，而对“开航当时”的理解，却有种种不同的说法。 造成这一局面的原因就在于海牙规则和我国海商法中并没有关于“开航” 的准确定义，目前海事界对于如何认定“开航当时”大致有四种观点： 1 、 解缆说。 持这种观点的学者认为，当船舶为了开始一个新的航次而解开了系泊在码头 上的最后一根缆绳时，船舶就已经处于开航状态了。其理由是船舶的缆绳是用来 将船舶固定于码头上，以使船舶在港停靠安全和便于装卸作业。而一旦解开缆绳， 就说明船舶已经终止停泊的状态。既然船舶已经不再是停泊的船舶，那么就当然 第1 章船舶适航简介 是在航船了。因此“解开系泊在码头上的最后一根缆绳时”就可以被认为是“开 航当时”。 2 、动车说。 拥护这种观点的学者认为，船舶开航需要自身的动力，而该种动力来自于船 舶的主机。当船舶为了航次的目的而动车的时候，就是船舶“开航的当时”。 3 、起锚说。 持有这种观点的学者认为，船舶系泊在岸边时，除了要系缆绳外，往往还要 抛锚。船锚的数量根据船舶吨位的大小和型号会有不同的设置。一般的远洋货轮 在船头有两个船锚，也有三个船锚的，船艉增加了一个。抛锚时会依据不同的海 况和底质抛下不同数量的锚。抛锚的作用主要是用来固定船舶的位置，防止船舶 受海流和风浪的影响而移动。当船舶启航时，必须要将船锚起离海底。那么船锚 起离海底之时，就是船舶“开航的当时”了。 4 、开航令说。 又称开航命令说。这一观点的拥护者认为，从航海的惯例来看，一般船舶的 起航都要由船长发布开航命令。因而只有当船长发布开航命令的时候，才是真正 的“开航当时”。 以上四种学说可以说各有各的理由。笔者认为，在正常情况下，虽然“动车” “起锚”“解缆”和“发布开航令”在船舶开航时这四个时间通常是很靠近的，但 还是有所区别。如果以“解缆说”来判定“开航当时”，对于系泊于码头或浮鼓的 船来说可能还有一定道理，但对于通过驳船过驳完成装货的船舶，其只是锚泊于 某个指定船位，这些船舶根本就没有系缆绳，其在开航时如何谈得上解缆。因而， 用“解缆说”解释“开航当时”是不尽合理的。那么此时用“起锚说”解释“开 航当时”又将如何呢? 固然起锚说在此处可以说得通，但是在实践中，以“船舶起 锚说”作为船舶“开航当时”的标准也是值得推敲的。因为在船舶的驾驶过程中， 很多情况下船舶准备开航时，并不是先起锚然后再动车，而是先动车再起锚。这 是因为很多情况下，锚钩紧抓在水底泥土中，仅靠起锚机的自身动力无法将锚钩 拉出泥层，而需要主机启动后开船，通过船速拖动锚钩脱离泥层，再由锚机起锚。 因此，在船舶起锚之前，船舶往往己动车航行一段距离。另外，船舶起锚和解缆 不一定要离港，可以是移泊，也可以是锚地避风。在装货过程中，由于码头货物 船舶查验与船舶适航的判断一兼论对承运入履行法定适航义务的影响 位置的不同或码头作业需要，有时需要起锚、解缆从港内的一个泊位移到另一个 泊位，然后继续装货，这称之为移泊；当船舶在港口装货还未完成时，如果有强 风天气，港口主管当局会要求在港船舶离港进入锚地避风，天气转好后回港继续 作业，这称之为锚地避风。这些情况发生时不能认为船舶起锚、缆绳解开即表示 船舶已经开航；实际上此时只不过是船舶装载过程中的一种现象，与开航本身并 没有什么联系。既然起锚说和解缆说来解释“开航当时”都有其固有的缺陷。有 学者就认为“动车说”应更为准确。因为开航应该是船舶不可逆转的离开了港口， 而船舶解缆以后并不一定立即开动，同样，开航命令发出和船舶开动之问也有时 间差，而且开航命令也有可能被收回。而主机发动时表明船舶已经开动了，如果 再停止，只能说船舶在开航中停止，面不能说还没有开航。这种说法忽略了一个 船舶开航准备时的一个关键环节一一备车。船舶为了做好航行准备，通常在开航前 的各车中，都有试车( 冲车) 的程序，要求机舱进行试车操作，主机会在很短时 间内开动运转以检查主机及推进器的情况。此时船舶并没有开航，只是处于准备 状态之中。的确船舶在海上航行要依赖一定的动力，但是在开航当时，船舶也不 一定使用自身的动力开航。很多大的港口，货运繁忙，船只众多，而航道狭窄或 港池比较拥挤，大型船舶无法靠自身动力灵活地操纵，这样的船舶靠岸和离港都 需要拖轮的协助。这种开航作业在世界许多港口都是港口当局的强制性要求。另 外，在恶劣天气下，吹拢风过强，船舶仅依靠自身动力无法驶离码头，这就需要 拖轮进行拖带或推顶。这种情况下，以“主机动车”作为“开航当时”的标准“动 车说”也无法很好地解释“开航当时”了。另外，还有一些港口吃水浅，大型船 舶装货需要过驳，而这些驳船往往是由拖轮拖带，这些大型驳船也是没有动力的。 因而从航运的角度来说，“动车说”和“解缆说”中存在一些无法解释的客观事实。 至于开航命令说，这种说法最大的缺陷就在于当发生纠纷时，举证的困难性。 由于船长发布开航命令是一个主观的过程，很难准确地衡量这个时间，或许这个 事件在航海日记上可以反映出来，但是业内人士对这样的航海日记的有效性普遍 存有怀疑，所以在海事案件使用开航命令说，也不能达到好的效果。而且当船舶 发出开航命令时，可能船舶已经完成了解缆、起锚、动车等动作，也可能仅是表 示了准备开航的意图，但勺于航”尚未发生。因而，用“开航令说”解释“开航 当时”也有不妥之处。 第1 章船舶适航简介 由于对“开航当时”的几种解释都存在其自身不可避免的缺陷，学术界不断 的争论造成在海事实践中无法体现出法律所应有的明确性和肯定性。 1 2 3 理解“开航当时”的新思路 在如此多的纷争中应该如何认定适航中的“开航当时”呢? 笔者建议是否可以 换个思路来考虑这一问题。 笔者认为，首先“开航前”应该作为一个过程来看，而且大家对此没有争议。 确认“开航当时”的关键在于确定发生“开航”这个动作的那一时刻。如果将“开 航当时”中的“开航”理解为“在一段时间内完成的一系列动作后的结果”，“开 航当时”就是这一结果出现的一瞬间，而“开航”这一结果出现前所作的一系列 动作都可以看作为“开航”这一瞬间出现所作的准备活动，就象婴儿“诞生”的 瞬间一样，前期的一切努力都是为了这个伟大时刻的到来。本人的这种观点要求 “开航”的准备活动包括一些必需的合理的动作和条件，这些动作和条件由“开 航令、动车、解缆、起锚”根据不同情况组合而成，其中不适用的除外。换句话 说：“认定一艘船舶是否开航，必须要让船舶实施完所有适用的准备动作，而不是 其中之一”。这些动作和条件包括： l 、向港口官员申请并被同意离港； 2 、向港口调度报告并被同意离港； 3 、船长下令开航； 4 、船舶起锚： 5 、解开船舶的缆绳； 6 、船舶动车；若船舶离港不使用自身动力，而使用拖轮的话，拖轮主机启动。 以上动作其实都是船舶开航准备的必须动作，后续的三个过程可能会有颠倒。 将上述适用的开航准备动作从第一个动作开始到最后一个动作完成作为所有“开 航准备活动”的完成。准备活动完成时，准备的结果“开航”出现，船舶正 式开航。那么“开航”这一结果出现的瞬间就是：“开航当时”。这样“开航前” 就被作为一个时间段来看，而“开航当时”就作为一个时间点来看，这一点就很 好的划分了在航船与非在航船，这也与( 1 9 7 2 年国际避碰规则及其修正案( 以下 简称为避碰规则) 中用船舶状态来划分在航船与非在航船的思想是一致的。况 船舶查验与船舶适航的判断一兼论对承运人履行法定适航义务的影响 且英国判例法以及关于海上货物运输法的专著中都将“开航前和开航时”解释为 “至少从船舶开始装货至船舶启航时为止的一段时间”。这种对“开航”的解释对 于理解和判断适航义务中这一关键时间是有益的。它可以规避很多其他解释无法 说明的现象，而且笔者提出的新的理解方式基本上都可以符合很多案例中法官对 于“开航当时”的认定。 1 3 对适航义务中“航次”的理解 关于适航的责任期间，我国海商法和海牙规则均确定为“承运人在 船舶开航前和开航当时”，也就是说在航次开始之前和开始当时，承运人应当承 担适航义务。船舶的新航次开始后发生的船舶不适航不是承运人的责任。 那么何谓航次呢? 目前学术界也有不同的解释。主要有两种说法。 第一种观点认为，所谓“航次”( v o y a g e ) ，是指合同航次或提单航次，即从 装货港至卸货港的整个航程。据说这种解释是在1 9 6 2 年英国权威性判例“m a l ( e d o n i a ”轮案5 中确立的。但在汉堡规则、海牙规则和我国的海商法中并 没有对“航次”做出准确的定义。按照这种观点解释承运人的适航义务就会得出 如下结论：“只要承运人在船舶从装货港开航之前和开航当时已经谨慎处理使船舶 适航，即使船舶在航行期间或者中途港停靠期间丧失适航，承运人又未采取措施 使船舶加以恢复，亦不视为承运人违反谨慎处理使船舶适航的义务”。4 按照这种学 说，在中途港停靠后，继续开航前或开航时承运人不负未克尽职责使船舶适航的 义务；如果承运人在中途港又装上新的货物，则承运人仍然对新装上的货物负有 该项义务，因为就新装货物而言，中途港属于始发港。因此，船舶在某一港口， 由于同一原因，使在该港装船的货物和在前一港口装船的相同货物受损，其结果 却不一样。对于前者，承运人违反谨慎处理使船舶适航的义务，对货物损害负有 赔偿责任；对于后者，系船员在中途港管理船舶过失所致，承运人可以免责。另 外，承运人是否对船舶不适航造成的损失负责还需要看船长、船员的行为是管船 过失还是管货过失而定。 持有另一种观点的学者认为，“航次”是指两港之间的航程。如果船舶挂靠了 。 1 9 6 2 1l l o y d sr e p 3 t 6 文中说法并不意味着在开航后承运人可以使船舶不适航的情况下仍然航行，如果有机会使船舶恢复适航状态 而故意放弃承运人将会承担违反船舶安全运输的义务 第l 章船舶适航简介 中途港，那么装货始发港至中途港、中途港至中途港、中途港至卸货港应为不同 的航次。承运人不仅应该在装货港而且应在中途港的“开航前和开航当时”负有 “谨慎处理使船舶适航”的义务。理由是：“对于国际海上货物承运人责任的归责 原则实行不完全的过错责任原则，允许其对船长、船员等在驾驶或者管理船舶过 程中的过失以及火灾事故的过失造成的货物损失或者损坏免责，主要原因在于船 舶在海上航行所面临的特殊风险远不同于陆地，但这种特殊风险免责不应适用于 船舶在港停靠期间，包括装货港和中途港。7 笔者比较支持后一种观点，笔者将在 后续的内容中加以详细论述。 1 4 对“谨慎处理”的理解 1 4 1“谨慎处理”适航义务的关键 目前从国际海事界来看，适航标准有绝对与相对之分。绝对适航要求承运人 对开航前和开航时不适航原因造成的货物灭损均须承担责任；相对适航则以“谨 慎处理”或“克尽职责”( d u ed i l i g e n c e ) 作为衡量是否适航的标准，只要承运 人对船舶适航尽了谨慎处理的义务，则无需承担适航责任。谨慎处理( d u e d i l i g e n c e ) 一词源于美国的哈特法，与“克尽职守”含义相同，只是译法不 同而已。实践中一般认为具备相应资格的承运人或其受雇人、代理人以通常的、 习惯的方式履行义务，即为谨慎处理。实践证明相对适航是切实可行的标准，而 英国普通法所实施的绝对适航标准几乎没有可能达到。 根据我国海商法和海牙规则的相关要求可以看出：“只要承运人在主 观上做到谨慎处理，就可以证明其尽到了使船舶适航的应有义务”，这说明海牙 规则及我国海商法采用的是相对适航标准。另外在海牙规贝【j 的第4 条 第2 款第1 6 项规定：“承运人对于己谨慎处理不能发现的潜在缺陷而引起的损失 不负赔偿责任”。这条应该说是对承运人适航义务的补充。也就是说，对于船舶不 适航造成的损害，只有证明是“潜在缺陷”造成的承运人就可以据此免责。那么 什么是“潜在缺陷”呢? “潜在缺陷”的最著名的定义出现在1 9 3 7 年英国的“b r o o m v n i t r a t ep r o d u c e r s ”一案中，其被描述为“合格的技术人员尽其合理谨慎仍 司玉琢主编，海商法 ，法律出版社，2 0 0 3 年第l 版，第1 0 6 页 船舶查验与船舶适航的判断一兼论对承运人履行法定适航义务的影响 不能发现的缺陷”。 1 4 2“谨慎处理”义务的确认 由于“谨慎处理”是一种心理状态或做事的态度，就使得“谨慎处理”的要 求在司法实践中往往使适航责任的判断和承担难于操作。在司法实践中要想判断 承运人是否已“谨慎处理”就必须在具体案件中结合具体案情才能判断。一般认 为，“谨慎处理”要求承运人作为一名具有通常技能。并谨慎行事的船舶所有人， 采取各种为特定情况所合理要求的措施。英国上诉法院认为：“检验是否克尽职责 就是要看承运人及其雇员或代理人或独立合同人是否运用了所有合理的技能或谨 慎使船舶在开航前和开航当时适航”。9 如果从行为本身的角度界定“谨慎处理”， t e t l e y 教授认为：“谨慎处理”是承运人为履行海牙规则或海牙一维斯比规 则第3 条第1 款第( a ) ，( b ) ，( c ) 三项中所列明的各项义务而做出的真实、适当及 合理的努力”。 在实践中，由于船舶技术专业性较强，承运人会让具有专业知识和技能的雇 员、代理人或独立合同人协助其履行谨慎处理使船舶适航的义务。对于这些代表 承运人履行义务的人未谨慎处理的行为，承运人也要负责。因为这些受雇人员、 代理人在承运人的雇佣范围或授权权限范围内，为承运人的利益所实施的行为， 所以承运人为他们的相关行为负责。但对承运人的雇员、代理人或独立合同人的 谨慎所要求的程度是与对船舶所有人或承运人所要求的程度是一样的，不必达到 绝对谨慎的地步。有的承运入宣称：“其选择该雇员、代理人或独立合同人时已经 谨慎处理，或称该雇员、代理人或独立合同人拥有何种权威证书，能力有多强， 工作多么谨慎负责，一定会谨慎处理”，在司法实践中，这些都不足以使承运人免 除其谨慎处理的义务。况且“谨慎处理克尽职责使船舶适航”本身就是承运人的 责任，不可转嫁。“1 9 6 1 年英国m u n c a s t e rc a s t l e 轮案中，英国上议院推翻上 诉法院的判决，判定“谨慎处理使船舶适航”是承运人承担的一项不能由他人代 身利益，承运人可在与独立合同人的合同中明确有关过失的追偿权，但不能在合 。陈超，关于船舶适航性的研究，载于h t t p ：l l w w w w a n f a n g d a t a | c o r n c n ，第1 5 页 9 t h e k a p i t a ns a k h a r o v 2 0 0 0 2l l o y d sr e p2 5 5a t p 2 6 6 ( ca ) 【r 】 ”【加】w t e l e y ，海上货物索赔。张永坚等译，大连海运学院出版社1 9 9 3 年，第2 9 1 页 第t 章船舶适航篱介 替的义务”“充分证明了这一论点。对于独立合同人造成的行为过失，为了保障自 同中约定免除其承担谨慎处理的义务。 由于承运人的这一不可替代的谨慎处理义务仅限于承运人及其雇用人或代理 人以及独立合同人，所以不能使承运人在不知晓或没有合理的方法可以知晓托运 人的疏忽的情况下对托运人的疏忽负责。比如，托运人用集装箱装载未经申报的 危险货物，如果承运人不知道或没有合理的方法可以知道托运人的这一疏忽，而 使船舶实际上不适于装载该种危险货物，则承运人不承担船舶不适航的责任。原 因是托运人和承运人承担责任的方式完全不同，它们之间并不是相互代理的关系。 1 5 适航时间的特例 1 5 1 不同步的适航时间 一般情况下，适航时间要求对所有的具体适航事宜都是一致的，但是也有判 例显示适船、适货和适职船员的时间是不一样的。例如，英国法院在审理“m c f a d d e n v b l u es t a rl i n e ”案件时，涉案船舶所载货物安全装上船舶后，由于货舱舱门 关闭不好进水造成湿货，虽然船舶尚未开航，但是法院判决船舶适货。理由是：“船 舶自装船起就有可能遭受海上风险的威胁，船舶在装货过程中就应处于适合安全 接受货物的良好状态”“，由此可见，船舶适货的时问与船舶整体的适航时间是不 一致的，船舶载货处所的适货的结束时间是装货结束。在装货期间，载货货舱必 须处于持续适货状态，此时并不要求船舶满足其他与船舶适货无关的其他适航要 求。实际也是如此，在装货时，船舶可以进行主机、通导设备修理，加水、加油 等。但是在整个船舶开航当时，应该是所有适航事宜均满足要求。 1 5 2 开航后补充履行适航义务 另有学者认为“使船舶适航的措施既可以在开航前实施，也可以在海上实施， 如果这些措施己被妥善安排在海上实施，即使承运人在开航前没有实施这些措施 也不应认为承运人未履行使船舶适航的义务。”笔者认为这种观点不可取，因为对 于国际海上货物承运人责任的归责原则实行不完全的过错责任原则，允许其对船 长、船员等在驾驶或者管理船舶过程中的过失以及火灾事故的过失造成的货物损 “司玉琢等编著，t 新编海商法学 ，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年第1 版，第1 3 5 页 ”尹东年、郭瑜著，海上货物运输法，人民法院出版社2 0 0 0 年9 月版，第8 l 页 船舷查验与船船适航的判断兼论对承运人履行法定适航义务的影响 失或者损坏免责。主要原因在于船舶在海上航行所面临的特殊风险远不同于陆地， 但这种特殊风险免责不应适用于船舶在港停靠期间，包括装货港和中途港。开航 以后的不适航承运人之所以不被追究适航责任，就是因为要求置身于海上莫测风 险中的承运人履行其在岸上才能达到的船舶适航标准是不现实的，所以承运人使 船舶适航的义务应该在开航前和开航时之前完成。 1 6 违反适航义务的后果及举证责任 1 ，6 ，1 违反适航义务的后果 前面笔者提到过的“绝对适航”，它是指承运人使船舶适航的义务是绝对的， 一旦船舶不适航承运人就要对托运人负责，而不能以没有过错为抗辩理由。而且 承运人可以据此解除合同。在美国哈特法中，如果船东提供了不适航的船舶， 即使货物遭受的损失与该不适航之间没有因果关系，船东仍然必须负责。在传统法 中适航义务虽然比较严格，但合同当事入可以厢明确的语言排除这项义务。 在海牙规则和我国的海商法中，适航义务不是绝对的，而是限制在 “谨慎处理”范畴内，即只要承运人及其代理人谨慎处理了船舶，即使船舶实际 上并不适航，承运人也不负责。但适航义务是强制性的，即当事人不可再通过合 同约定排除这项法定义务。根据我国海商法，不适航并不必然构成“根本违约” 或使另一方获得解除合同的权利。违反适航义务的后果是承运人应对由此引起的 货物损失或损坏负责。损失和船舶不适航之间必须要有因果关系。 1 6 2 违反适航义务的举证责任 在民事诉讼中，举证责任是指当作为判决基础的法律要件事实在诉讼中处于 真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利判决的危险。 而这种责任的分配是法院按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事 人之间进行分配，使原告、被告各负担一些实施真伪不明的风险。总的原则是：“谁 主张，谁举证”。 对于船舶遥航的举证往往是由船损或货损事故引起的，一般表现为货主遭受 损失要求赔偿，或者承运人以免责事由宣布共同海损。这两种情况都是货主或其 他利益方对船舶的适航提出质疑。实践中，由于承运人可以通过其雇员、代理人、 船长、船员掌握海上运输的第一手信息和资料，因而承运人如果想就适航免责， 第1 章船舶适航简介 就必须承担举证责任。在海牙规则的第4 条第l 款做出了如下规定：“凡是由 于船舶不适航引起的灭失和损害，对于以克尽职守的举证责任，应由根据本条规 定要求免责的承运人或其他人承担”。 在英国司法实践中如果索赔方希望基于船舶的不适航的原因，将无过失的举 证责任移转给承运人时，他首先必须证明船舶的不适航和损失的发生存在关系。 只有在证明了这些事实以后，承运人才有义务去证明其已克尽职责的使船舶适航。 在加拿大和法国则主张由承运人来首先证明他已经克尽职责使船舶适航。这一观 点也得到了w i l l i a mt e t l e y 教授的赞同。我国实践与英国实践类似，提供证据责 任在索赔方与承运人之间发生了转移，得到了适当的分配，有助于双方当事人正 确行使自己的诉权，维护自己的权益。 在海牙规则中，承运人在援引各项免责条款时，必须先就所发生的损失 证明已经尽到谨慎处理使船舶适航的义务。在海牙规则的第3 条第1 款规定 了适航义务，它并没有像其第2 款那样规定“除第四条另有规定以外，承运人应 当”，由此可以得知，按照海牙规则的规定，承运人的管货义务是受制于 免责规定的，但适航义务则不一样。如果已经发生了不适航，则承运人不再能援 引免责规定免除责任。除非承运人能举证证明就某种损失，他已经尽到了谨慎处 理使船舶适航的义务，否则所有可免责的除外