（国际法学专业论文）完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考.pdf

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s ti nl i m i t e d l i a b i l i t yc o m p a n y a b s t r a c t t h es h a r e h o l d e r si n t e r e s tr e f e r st ot h ef i g h t so f e n a b l i n g1 c i l es h a r e h o l d e r s t oo b t a i nt h ee c o n o m i ci n t e r e s t sa n df i g h to fp a r t i c i p a t i n gi nm a n a g e m e n ta n d a d m i n i s t r a t i o no ft h ec o m p a n yo nt h eb a s i so fs h a r e h o l d e r s q u a l i f i c a t i o n s t r e n g t h e n i n gt h ep r o t e c t i o no ft h es h a r e h o l d e r si n t e r e s ta tp r e s e n t ，m a i n l y p r o t e c t i n gt h em i n o rs h a r e h o l d e r si n t e r e s t ，w h i c hh a sa l r e a d yb e c o m et h ek e y c o n t e n to f t h ec o m p a n yl a wl e g i s l a t e db yt h ec o u n t r i e sa l la r o u n dt h ew o r l d i n c h i n at h ep r o t e c t i o no fr i g h tt os h a r e h o l d e ri sc o m i n gi n t ob e i n g ，t h er e l e v a n t r e g u l a t i o n s i n c u r r e n t ”c o m p a n yl a w ”a r ei n c o m p l e t e l ) 7p e r f e c t ，i t i s c o m p a r a t i v e l yo b v i o u st h a tt h em i d d l ea n dm i n o rs h a r e h o l d e r si n t e r e s t o f l i m i t e dc o m p a n yi si n f r i n g e d s o ，f r o mt h ep r o s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w , t h i sa r t i c l ei nc o m b i n a t i o nw i t ht h et h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ec o m p a n yl a wo f o u rc o u n t r y ，a n a l y z e st h el e g a lp r o v i s i o n sa n dp r a c t i c a la c h i e v e m e n to ft h e m a i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ec a r r i e so ns y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h e l e g a ls y s t e mo nt h ep r o t e c t i o no ft h em i n o rs h a r e h o l d e r si n t e r e s t ，p u t t i n g f o r w a r dc o n s t r u c t i o no f s y s t e m “l i n k i n gu pp r o t e c t i o n sb e f o r et h ec a s e ，i n t h ec a s e ，a f t e rt h e c a s e ，c o m b i n i n gt h ee n t i t yp r o t e c t i o na n dp r o c e d u r e p r o t e c t i o n t h i sa r t i c l e a l s op u t sf o r w a r dt h i n k i n go ft h ep e r f e c t i n gt h e i i 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考英文提要 p r o t e c t i o ns y s t e mo fm i n o rs h a r e h o l d e r si n t e r e s ti nl i m i t e dc o m p a n yi nt h e a s p e c t so fr i g h t sd i s p o s i t i o n ，s y s t e ma r r a n g e m e n t ，c o m p a n yg o v e r n a n c e ， j u d i c i a lr e m e d y k e yw o r d s ：l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y ；s h a r e h o l d e r ；m i n o rs h a r e h o l d e r s i n t e r e s t ；p r o t e c t i o n ； s y s t e m i m p r o v e m e n t w r i t t e nb y ：s h e n1 w e n x i a n g s u p e r v i s e db y ：c h e n l i h u i i i 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考 详细摘要 股东权与人权是衡量一个国家法治水准的两个重要尺度。股东权的保 护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度 本身的存废，其重要意义不言自明。我国中小股东权益保护较为薄弱，股 份有限公司中小股东权益受侵害的现象俯拾皆是。控制股东用尽各种手 段，诚信全无；广大股民苦不堪言，以至麻木逃避。究其原因，既缘于法 律的不尽完善，也有外部监督不力之故。股东投票权的非完备性决定了这 种侵害事实存在的客观必然性。一股独大下的公司治理，透明度差，中小 股东参与少，使公司成为控制股东掳夺钱财的工具。监督救济制度的不健 全，广太股民欲诉不能，任人宰割。股东权的保护现状距离股东权保护的 理想目标还有很长的路要走。 没有股东，就没有股份公司，而股份公司又是社会主义市场经济体制 的重要微观基础。保护股东权特别是中小股东权益，是世界各国立法的基 本价值取向。各国纷纷修改公司立法，完善公司治理，加强法律问的配套 衔接。我国加强中小股东权益保护有利激发广大民事主体的投资热情，规 范公司活动，对促进经济的良性发展，推动资本市场走向法治化，继续深 化国有公司企业改革具有重要意义。 加强中小股东权益保护是一项系统工程，应坚持保护股东权与预防股 东权滥用相兼顾、立法目标理想化与公司现实多元化相统一，遵循股东有 限责任原则、股东平等原则、效率效益原则，具体在四个方面予以完善： 一是合理配置股东权利，确保中小股东权利与义务的平衡性。着重要明确 股东召集权、提案权，规范股东知情权，强化控制股东的义务责任，加强 对中小股东的倾斜性保护；二是完善表决权制度，确保中小股东的实际影 响力。积极引进累积投票制、股东表决权排除制度和网络投票制度，规范 委托投票制度，合理限制大股东表决权、扩大小股东表决权。三是完善公 司治理机制，实现公司内部权利制衡和有效激励。借鉴引进德国模式，坚 持适度集中改造股权结构，按照垂直状态下的双层制模式改造公司治理架 构，以董事会中心主义调整公司内部权利配置，重新构造我国公司治理制 度。四是完善司法救济制度，健全事后保护措施。从实体和程序两个方面， 明确股东异议估价权、中小股东撤销或无效之诉的请求权、特别调查请求 权，完善直接诉讼和股东代表诉讼制度，解决中小股东起诉难、损失后赔 偿难的问题。 关键词：股份公司股东中小股东权益保护制度完善 作者：沈文祥 指导老师：陈立虎 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考前言 刖舌 股份公司作为营利法人的典型，决定了股东权的保护必然是公司制度 中最为重要的问题之一。1 7 世纪初，股份公司在欧洲产生以来，股东权 的保护一直是一个世界性的研究课题。我国由于对股东权的保护才刚起 步，现行公司法相关规定不够完善，股份有限公司中小股东权益受侵 害现象较为突出。有鉴于此，本文从比较法视角，就中小股东权益保护的 法律制度问题进行了系统的研究思考。 在本文撰写之前，公司法学界的一些专家教授对股东权的保护发表过 不少高见。对外经济贸易学院焦津洪老师早在1 9 9 5 年就提出了对持少数 股份股东的法律保护问题，主要就完善法律救济进行了深刻阐述；中国社 会科学院法学专家刘俊海也在1 9 9 7 年发表专著股份有限公司股东 权的保护，对股东权的保护进行全面深入的研究；我国法学界权威专家 王保树教授于2 0 0 3 年主编出版的投资者利益保护，也对公司的投资者 股东的利益保护问题作了系统研究。这些权威学者的理论成果，不仅 为笔者撰写此文启发了思路、开拓了视野，而且也提供了丰富详实的借鉴 资料。 公司内部利益之争永远是无法调和的矛盾。股东权保护的天秤究竟该 倾向于谁，是一个非常现实的定位问题。从当前中小股东权益普遍受侵害 的事实来看，股东权保护必须凸显弱势群体中小股东的保护，这既是 维护社会正义的需要，也是发展完善市场经济，实现证券投资市场由投机 向理性转变的必然选择。笔者围绕更好地保护中小股东权益这一出发点， 分析借鉴各主要发达国家和地区的法律规定和实践成果，提出了建立事 前、事中与事后保护相衔接、实体保护与程序保护相配套的制度构想，并 分别就权利配置、制度安排、内部治理及救济保护等各方面对我国公司 法修改完善进行了深入思考。然而，加强中小股东权益保护是一项系统 1 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考前言 工程，涵盖股东利益可能受损的各个领域，如股东身份取得后的权利保护 与取得过程中的保护，公司存续中的保护与重大变更时的保护等，亟待进 一步研究解决。 本文共分四个部分：第一部分，介绍当前中小股东权益保护现状，客 观分析成因；第二部分，介绍加强中小股东权益保护的现实意义，并对其 基本走势作分析估价；第三部分，通过比较分析的方法，对进一步修改完 善我国公司法，健全中小股东权益保护制度，提出自己的看法。第四 部分，结束语。 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 第一部分中小股东权益保护的现状与分析 一、中小股东权益保护的客观现状 2 0 0 3 年2 月2 6 日，人民法院报刊载了这样一个案例：原告江苏 省无锡市甲房地产经营公司( 简称甲公司) 、上海浦东乙有限责任公司( 简 称乙公司) 和被告广东丙股份有限公司( 简称丙公司) ，都是第三人江苏 省无锡市丁实业股份有限公司( 简称丁公司) 的股东。在丁公司8 0 0 0 万 元的股本金中，丙公司持有4 4 0 0 万元的股份，占注册资金的5 5 ，是丁 公司的控股股东；甲公司持有1 4 5 0 万元股份，占注册资金的1 8 1 2 5 ， 乙公司持有4 0 0 万元股份，占注册资金的5 ，其余股份由各小股东持有。 丙公司派章某出任丁公司董事长、法定代表人，并由章某提名其公司的李 某为丁公司的总经理。 1 9 9 8 年1 0 月1 2 日，被告丙公司和第三人丁公司签订了份债权 债务处理协议书，确认至1 9 9 8 年6 月3 0 日，丙公司累计欠丁公司债务 3 9 7 1 万元。丙公司将其在深圳某工业区的房产，作价4 0 3 ：5 万元丁公司冲 抵债务，房产与债务冲抵后的余额6 4 万元，作为房产过户费用。 1 9 9 9 年8 月1 0 日，丁公司董事会作出决议：责成经营班子对丙公 司的房产组织评估。评估后如价值缩水，以丙公司的股权冲抵。经评估， 丙公司的抵债房产价值仅为2 5 1 6 8 8 万元。据此，公司的非控股股东认 为，丙公司利用担任丁公司董事长、总经理的优势地位，损害了丁公司 和他们的利益。甲乙两公司遂以丙公司为被告、丁公司为第三人，起诉 丙公司侵权。 显然，在本案被侵害的权益是公司法人财产权和中小股东的股权。但 就是这一事实十分清楚的案例，也存在着三种不同的处理意见：一、本案 受害人请求保护的是何种权益并不明确，我国公司法规框架对此未曾涉 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 及，故受理此案，于法无据；二、本案原告起诉是为了保护第三人的权益， 原、被告之间并不存在直接的法律关系，故原告不是诉讼法上的适格原告， 受理此案，于法亦无据：三、本案属于控股股东利用控股地位侵害公司权 益，进而侵害其他中小股东权益的侵权案件。最后，江苏省某法院在对本 案应否受理没有明确的法律依据的情况下，大胆突破法律法规的字面框 束，秉承维护合法权益和追求公平正义的法律理念，受理了本案。在欣慰 之余，我们不禁想到，其他更多的此类案件是否都得到了公正判决呢? 由中国证券报主办、华泰证券有限责任公司协办的“我看2 0 0 2 证券市场”个人投资者问卷调查中，1 超过一半的受访者( 占有效人数的 6 4 8 2 ) 感觉自身合法权益受过侵害，认为没有受侵害的投资者只占 1 0 0 7 ，2 5 1 4 的受访者表示“不知道”。至于权益受损的主要原因，按 照受访者的认同依次为政府行为缺陷( 5 6 6 7 ) 、信息披露不规范 ( 1 6 7 8 ) 、股票价格被操纵( 1 3 1 6 ) 、大股东侵权( 11 0 1 ) 、券商服 务问题( 2 5 ) 。这一排序与2 0 0 1 年基本相似。 值得注意的是，不少投资者对自身的股东权益漠然待之。在被调查者 中，经常考虑和有时候考虑过自身股东权益的投资者只占2 3 6 8 ；很少 考虑、甚至根本未考虑过自身股东权益的投资者高达7 6 3 5 。作为股东， 参加过对董事会提案表决的只占7 2 7 ，没参加过的高达8 2 4 6 ，还有 1 0 1 7 的人表示有这回事。高达5 5 8 2 的被调查者竟然认为，对股东权 益即使考虑也没有用，那只是一种形式。 二、侵害中小股东权益的主要手段 在广大中小股东麻木负重的背后到底蕴含着什么呢? 实际上，面对大 股东“一言堂”的局面，一方面中小股东在公司经营和利益分配的决策方 面，处于无言的状态。1 9 9 8 年有1 8 5 家上市公司公布了股东大会对决议 浩民，权益保护任重道远，h t t p ：l 2 0 2 8 4 1 7 2 8 1c s n e w s 2 0 0 3 0 3 0 5 3 3 6 7 4 7a s p 。 4 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 的表决通过率，有8 5 家通过率为1 0 0 ，7 0 家为9 9 9 9 9 9 ，4 6 家为 9 5 9 8 9 ，3 7 家为9 3 9 5 可见广大小股东对公司决策所能起的作 用微乎其微，根本不足以影响公司决策。2 中小股东明显排除在公司权力 核心之外，并在公司运作中逐步被边缘化；另一方面，大股东运用其持有 的股份控制公司的业务执行，大肆侵犯中小股东个人享有的权利，如股利 分配请求权、剩余财产分配请求权、股份出售与转让权等；同时，大量转 移公司的利益，侵犯公司的共有权益，进而导致股东自身权利遭受侵犯。 综合来看主要有以下常见手段：( 1 ) 违反法律或章程故意拖延或拒发股 息；( 2 ) 不合理地向董事及高级管理人员支付高额报酬和提供高福利待遇； ( 3 ) 用公司的资金为多数股东提供优惠贷款，或高价租用其财产；( 4 ) 任意罢免或无理阻挠少数股东担任高级管理职务；( 5 ) 恶意增加公司资本， 迫使少数股东因无力认购新股而使其持股比例进一步降低；( 6 ) 操纵公司 股票价格，迫使少数股东低价出售所持股票；( 7 ) 在董事或管理人员非法 经营、违反职责而损害公司利益时，无理拒绝以公司名义对他们进行追究； ( 8 ) 违反法律或章程的规定，为少数股东参加股东大会附加不合理的条 件；( 9 ) 无理拒绝向少数股东提供或隐瞒有关公司经营状况、资产情况以 及其他必要的信息和资料；( 1 0 ) 利用“恶意兼并”或“短期合并”等手段， 将少数股东排挤出去，然后再恢复公司原状；( 1 1 ) 利用因其职务所获得 的内部信息为自己谋取私利。管理与财富杂志曾曝光9 种侵犯中小股 东利益的上市公司内幕操作：3( 1 ) 宁可配股，绝不贷款。利用高价配 股之机从中小股东手里圈来大笔现金，然后再通过关联交：易的方式，把这 笔现金中的大部分转移到控股股东的手里。( 2 ) 虚假出资。控股股东名义 上出了资，但实际上该出资并没到位，或严重高估非货币出资，或以不动 产出资但不办理产权转移手续。( 3 ) 操纵信息披露，公布虚假信息。其手 段很多，例如作假账、提前确认收入、把关联交易当作正常收益，等等。 2 李伟迪，怎样维护小股东的权益，湖南经济，2 0 0 3 年第2 期。 3 李华振、尚鹏飞：我国上市公司治理：路在何方子，管理与财富杂志，2 0 0 3 年1 i 期。 5 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 有的上市公司从始到终一直就是靠此“讲故事”来维持的。( 4 ) 挪用资金，挖 空上市公司。控股股东往往关心的不是把上市公司经营好，而是把它当成 一根纯粹的“资金吸管”，从股市上把钱吸到之后，就秘密地把这笔资金挪 为其它用途，甚至明火持杖地直接把资金划走。( 5 ) 自己炒自己的股票， 哄抬股价，诱惑中小股东投资，然后秘密抛售，从中牟取暴利。一些大起 大落的股票，就是这样操纵的。例如，某上市公司曾长期动用几亿资金秘 密炒股，靠此来制造它的业绩神话。( 6 ) 操纵利润分配。为了多占公司利 润，控股股东总能巧立名目，以种种借口操纵利润分配，肥水不流外人田， 侵害中小股东本应得到的红利。例如，向董事、监事、经理层发放高得离 谱的奖金、年薪，名义上还冠冕堂皇地“为了留住人才”，而实际上这些“人 才”都是控股股东的内部人。( 7 ) 利用自己对股东大会的控制，恶意增加公 司资本，迫使其它股东根本无力认购新股，从而使自身的股权比例进一步 增加。( 8 ) 关联交易。主要有索取型和付出型两种。索取型是控股股东通 过关联交易，把上市公司的资源占为己有。付出型是指控股股东为了使上 市公司的业绩在短期内呈现出虚假的提高，就把相关公司的利润向上市公 司转移，一旦达到目的后，再把上市公司的资源转移出来，转给其它公司。 ( 9 ) 利用上市公司作担保，为自己申请贷款提供方便。 三、中小股东权益受侵害的原因分析 产生上述问题现象的根本原因在于，我国法律对股东权的保护不够完 善，甚至还比较粗糙。尽管1 9 9 9 年修改后的现行公司法作出了较多 规定，如：第4 条第l 款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本 额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利”。股份公司的 股东依据公司法享有以下权利；股东大会出席权及表决权( 第1 0 6 条 第1 款) ；公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告查阅权( 第1 1 0 条) ； 建议权( 第1 1 0 条) ；质询权( 第1 1 0 条) ：股东大会召集请求权( 第1 0 4 条第 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 3 项) ；就违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的股东：大会和董事会决 议向法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼的权利( 第1 1 1 条) ； 股票交付请求权( 第1 3 6 条) ；新股认购优先权( 第1 3 8 第第4 项) ；股份转 让权( 第1 4 3 条) ；股利分配请求权( 第17 7 条第4 款) ；剩余财产分配请求 权( 第1 9 5 条第3 款) ：等。公司法还通过建立股东大会、董事会和监 事会的互相制衡机制以及董事、监事和经理对公司所负的义务保护股东 权。同时，还设立了不少体现股东平等原则的条款。4 然而如上所述，当 前大股东侵害中小股东权益现象依然普遍，原因何在? 可以说既有现象产 生的天然土壤，也有繁殖蔓延的良好气候。 ( 一) 股东投票权的非完备性 从现象产生的必然性来看，投票权的非完备性决定了大股东侵害中 小股东权益，中小股东转而进行投机交易，都是一种理性的选择。据现代 企业理论的研究，投票权完备的充要条件是：l 、对资源的各种权利的决 定必须由一个团体( g r o u p ) 表决做出( 即用手投票) ；2 、对团体表决通 过的决定不同意或不满意时，团体中的成员可采取“用脚投票 ( v o t i n gw i t hf e e t ) ”的方式，转让其权利，退出该团体。 “用手投票”与“用脚投票”两权“同时”具备，是衡量股东投票权完 备与否的标准。5 如果我们观察到的股份公司，其一部分股东具有用手投 票的权利却无用脚投票的权利( 或者反之) ，这种情况，我们称这一投票 权是“两权分离具备”。6 两权分离具备的本质在于，从总体看，股东团体 既有用手投票的权利，又有用脚投票的权利，它是两权具备的；但其内部 成员的两权却是分离的，因此，这一投票权总体上是非完备。观察股东的 投票权是否完备，不仅要从总体上看它是否两权具备，更为重要的，要看 两权是否同时具备。只有两权同时具备的投票权才是完备的。 如第1 0 3 条第1 款、第1 0 6 条第l 款等。 5 柳欣2 0 0 0 ( 中国资本市场，南开大学经济研究所双周学术讨论会文集。 6 张维迎博奕论与信息经济学，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 6 年版，第3 0 0 页 7 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 而考察中国股份公司的投票权安排，从表象上看，似乎符合投票权完 备性的典型形式，但深入到公司内部不同股东的股权结构与制度安排之中， 其多样性和多元化恐怕是任何一个国家的上市公司都无法比拟的。国有股、 法人股、社会公众股、外资股、内部职工股、转配股，上市公司还有a 股、 b 股、境外上市股( 如h 股) ，林林总总，甚至并存于同一家公司之内。 其中，量大、面广的是国有股、法人股、社会公众股( 见表1 ) 。7 表i ：中国上市公司股权结构 i 股权类别国有股祛人股社台公众股茸他总股本 | 股权数( 万般) 2 5 6 9 5 09 4 26 11 4 1 97 35 8 4t ts 5 1 87 0 l 占总股本比例 诣3 9 * 1 t0 2 2 56 3 钵 1 0 5 5 1 在中国上市公司中，总股本的6 3 4 1 是国有股和法人股，其面临的 一个制度约束是，这部分股权不允许在二级市场流通，而且其上市后的三 年之内不得进行场外交易( 一级市场协议转让) 。其股权的所有者( 即大 股东) 实际上被剥夺了用脚投票的权利。占总股本近2 5 6 3 的社会公众 股( 可以将这部分股权的所有者称为中小股东) ，可在二级市场上自由买 卖交易，具备用脚投票的权利。但缺乏积极行使权利的兴趣，产生“搭便 车”的心理，以及大股东对中小股东权利行使的歧视性规定，实际上也是 没有实质性的用手投票的权利的。由以上分析可见，中国股份公司的投票 权是两权分离具备的，因此其股东投票权是非完备的。 我国股东投票权非完备性的现实，必然使所有股东从自身效用最大化 出发，调整自身的行为，以求在产权非完备的条件下实现最大的利益。同 时，股权的不可转让性为不善管理和经营的人提供了免于竞争的保护，从 而使上市公司偏离利润最大化目标。这种现象，在我国上市公司的实际运 作中确有所反映，从1 9 9 2 - - 2 0 0 0 年深沪两市上市公司平均每股收益和平 均净资产收益率总体趋于下降的实际情况来看( 见下表2 ) ，国有股和国 7 资料来源，根据国研嗣数据中心( h 仕p ：肌r 州d r c 名o v c t l ，) 有关数据计算而得数据截止2 0 ( 1 2 7 3 1 8 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 有法人股股东对利润目标的偏离有一定影响。8 表2 z 中圉上市公司历年韭堆 年份 1 9 9 21 9 9 3l 41 9 9 51 明61 9 9 tl 饿瞎1 9 9 92 0 0 0 辱股收益( 元) 0 3 40 3 10 3 302 502 902 501 90 2 10 2 0 净资产收益瘁佴) 1 3 1 3 8 21 3 1 01 l0 31 60 51 0 576 2b2 8t7 2 资辑秉碌：十曰上市僵司资讯网- wc d i s t c o m 因此，大股东以没有用脚投票的权利去侵害没有用手投票权利的中小 股东产权，这是大股东在投票权非完备条件下保护自己的权利、追求自己 利益最大化的一个理性选择。 从中小股东的角度来说，由于大股东对中小股东的侵害，使得长期投 资行为并非中小股东的最优选择；而正是由于大股东的绝对控股地位及其 股权的不可交易，也就使得通过战略性投资达到接管公司的目的只是理论 上的推导而毫无现实可行性。这种情况下，投资者唯一可行的投资目的即 是博取差价收益投机。近年来，出席上市公司股东大! 会的股东人数及 其所代表的股份比例呈逐年下降趋势，就说明了这点。统计显示，2 0 0 0 年度上市公司出席股东大会的股东或代理人平均为2 5 人，代表股份占公 司总股本比例平均值为5 9 8 6 ，2 0 0 1 年分别为1 7 人、5 7 7 2 ，2 0 0 2 年 分别是1 2 人、5 5 9 6 。而且，扣除大股东所持股份，中小股东尤其是流 通股股东参加股东大会的比例仅占上市公司股份总数的8 7 7 至1 0 7 9 ， 大部分流通股股东放弃了参加股东大会和表决的权利。9 ( 二) 现有公司治理机制不够完善 从产生的内部条件来看，现有公司治理机制为大股东侵害中小股东权 益大开方便之门。尽管目前股份公司都建立了股东大会、董事会、经理层、 监事会各司其职、互相制衡的组织结构。但在我国股份公司特有的股权结 。h a r t o ，企业、合同与财务结构) ( 中译本) 上海人民出版社1 9 9 8 版，第1 5 0 页。 9 还股东大会本来面目，网上投票有望激活股东大会 ，h t t p 1 w w w c n l i s t t o m ，2 0 0 4 0 4 1 0 ；。 9 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 构条件下，现有的公司治理机制形式大于实效。南开大学公司治理研究中 心课题组研究发现，我国公司治理状况与行业竞争程度呈反向关系，政府 在公司治理中扮演重要角色。m 一方面，内部治理功能缺损，主要表现 为：一是“内部人”控制现象较严重。“独大”的股份控制了公司的绝对权 力，股东大会往往开成了“大股东会”。股东大会仅仅作为形式上的最高 权力机构，而董事会成为实质上的最高权力机构，对股东大会已经通过的 决策置于脑后。股东大会难以形成对董事会工作的制衡作用，经常出现违 背股东意愿，损害中小股东权益的行为。近几年来，一些上市公司变更募 集资金投向的数量不断增加。尤其在政府主导型的股份公司中，由于国有 资产“所有者缺位”问题，国有财产权利的私人化现象严重，公司中的腐败 现象、经济犯罪和国有资产的流失等事件时有发生。企业内部高层经理掌 握着企业的最终控制权，所有者被排除在企业之外，企业高层经理在没有 内外监督的情况下全权经营着这部分国有资产，内部人控制企业成为一种 相当普遍的现象。二是董事会独立性不够，董事会功能缺损。由于受股权 管理控制现状的影响，公司董事会在职能履行时，董事会不仅独立性受到 母公司的制约，公正性也缺少相应的制衡关系予以保证；董事长在董事会 中的地位过于突出；缺少保证董事个人严格履行职责所必需的鼓励和诚信 义务的机制，难以形成有效的监督：董事会成员与执行层人员高度重合， 执行董事在董事中占优势。目前在国有上市公司中，除极个别的独立董事 和外部董事外，董事会和监事会几乎所有成员均由原国有企业管理人员出 任。作为决策职能的董事会与执行职能的经理层不能形成真正的分离，董 事长兼总经理、董事会和经理班子人员基本重合或大面积交叉现象十分严 重。三是监事会地位没有落实，监事会功能有限。监事会是公司中与董事 会处于并列地位的机构，主要职责是监督董事和经理人员的行为。然而， 在目前相当一部分国有股份公司中，由于担任监事会的人员多由纪委书 记、内部审计人员等组成，即使由政府委派监事长，但监事长的工资仍由 ”南开大学公司治理研究课题组：上市公司治理指数及行业分析，h t t p ：w w w c s c o r n c n 0 2 0 6 2 0 0 4 0 4 0 4 1 5 3 h t m 。 1 0 完善股份有跟公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 公司负担，监事长及监事会成员绝大多数被视为董事和经理从属，监事的 监督职能流于形式。另外由于监事会成员的个人利益所致，使他们难以在 日常工作中形成对经理人员、董事等监督、制约作用，监事会的机构形同 虚设。四是管理权责、激励与约束制度不健全。管理权责不健全表现为： 一方面经常出现的母公司“越权管理”，另一方面是公司执行主管的权责不 到位。激励与约束机制不健全表现为缺乏业绩驱动机制和经理激励制度。 在政府主导治理模式下，企业经营管理者报酬制度的激励作用较小。总体 报酬水平较低，而且报酬结构单一，缺少具有长期激励作用的股权激励。 上市公司中的企业经营者80 以上报酬仅限于工资收入，而且年薪较 低，年薪能达到6 万元以上的只占4 5 ，这与私营企业的5 0 8 ，外商 的3 8 4 ，港澳的2 7 3 相比相距甚远。另一方面，公司外部治理机制不 健全，主要表现为：一是外部公司控制权市场或者并购市场对公司实施的 监控作用有限。由于我国绝大多数股份公司控股方的股份为不可流通股 份，以及由此导致的经营者与主管部门之间的特殊关系，使通过并购来接 管公司进而改进公司绩效的努力大打折扣，与政府从外部对企业直接监管 相对应，兼并、收购和接管等市场行为较少发挥监督约束作用。实践表明， 国有绝对控股的上市公司较少涉及并购之类的市场行为，即使发生控制权 转移，也主要是通过国有的协议转让和划拨方式，而非二级市场的收购方 式。二是公司治理的法制环境不完善。1 9 9 9 年公司法没有创设一种 崭新的机制确保股东大会避免流于形式，股东大会确立为权力机构，而在 实践中又无法实现预期作用；对股东大会和董事会的职权划分或者是互相 重叠，或者是剥夺了董事会的经营决策权，或者是限制了董事会的职权范 围；没有创设监事会履行职责的程序性保障制度，也缺少监事会对董事会 行为的有效制约措施：董事长可以兼任总经理的法律制度，使公司经营管 理的权力集于法定代表人一身，这为个人独断专行，损害股东权益开了方 便之门。 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 ( 三) 监督救济的非有效性 从产生的外部环境来看，显然缺乏有效的制约因素。主要体现在两 个方面：首先是外部监督供给不足。中小股东个人由于现实利益驱动不 足，对监督可能产生的预期效果估计不乐观，缺乏监督的动力。按照静 态博弈模型分析，假如每个小股东自愿监督大股东以防止大股东转移公 司利益来损害小股东的利益，那么小股东提供的监督服务越多，则大股 东实施侵权行为的概率越小，小股东从中受益越多。而某个小股东相信 其他小股东提供的监督大股东的行动越多，他自己提供对大股东侵权行 为的监督就越少。在我国股份公司股权结构一股独大、其余股权分布零 散的条件下，小股东监督的供给不足，大股东转移公司利益的可能性是 始终存在的。1 1 同时，新闻舆论监督和社会公众监督较弱。在发达国家， 新闻舆论是监督公司运作，强化信息披露，保证公开透明的监控器。而 我国目前新闻舆论和社会公众在监督过程中常常处于弱势地位。尽管一 些新闻证券媒体一直试图成为证券市场的监督者，但受到如何在法律保 护下进行新闻监督的困扰，影响了监督作用的发挥。例如，2 0 0 2 年财 经杂志由于其封面登载深圳世纪星源股份公司操纵财务报表行为而遭 受侵犯“名誉权”诉讼并最终败诉的案例就说明了这点。其次，司法救 济措施还很不健全。由于现行公司法救济措施方面的规定既少又原 则，操作性很差，中小股东对控股股东侵权的可诉性较欠缺。一是诉讼 主体资格问题。根据民事诉讼法第1 0 8 条第1 项“原告是与本案有 直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，适格原告是公司，当 公司大股东兼董事长侵害公司财产时，被告兼原告法定代表人的双重角 色身份一肩挑，使得提起诉讼成为不可能的事情。二是司法介入问题。 按照我国传统观点认为，公司治理结构纠纷是公司内部管理问题，人民 法院不应也不宜受理。在目前治理结构存在较多问题的情况下，单凭公 段亚林小股东监督大股东侵权行为基本模型 上海证券报) 2 0 0 1 年1 2 月1 3i j 。 1 2 完善股份有鞭公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 司治理手段，不足于解决纠纷，追究有关失职或故意行为，司法权理应 介入，但要介入又缺乏相应的法律依据。1 9 9 9 年公司法没有规定法 院召集制度，也没有授权法院对股东会召集争议予以裁判。公司法第 1 1 条只是规定股东会( 或董事会1 决议违反法律、行政法规，侵犯股东权 益的，股东可以向法院起诉。中国证监会上市公司股东大会规范意见 1 2 第4 2 条的规定弥补了公司法规定的不足：“对股东大会的召集、召开、 表决程序及决议的合法有效性发生争议又无法协调的，有关当事人可以 向人民法院提起诉讼”。但由于规范意见只是部门规章，：不是法律，无权 决定法院的司法管辖权。三是民事赔偿问题。当公司董事会或公司大股 东的行为或决议损害了公司利益或小股东利益时，小股东应享有对侵权 人的民事索赔权。我国公司法对公司高管人员和公司机关的侵权行为规 定了三种制度：一是第6 1 条“利益归入权”，即当董事、经理从事了自 营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益 的活动的，所得收入应当归公司所有；二是第6 3 条“职务违法赔偿制”， 指当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章 程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；三是第1 1 1 条“股 东诉讼权”，指当股东大会、董事会的决议违反法律、行j 殴法规、侵犯股 东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行 为的诉讼。上述三条规定所存在的最大问题是操作性不强。因此，公司 法1 9 9 4 年实施以来虽有多年了，但与这三条有关的民事案例却非常少 见。“利益归入权”和“职务违法赔偿制”存在的共同缺陷：是，没有明确由 谁来主张民事索赔权，是由公司主张，还是由其他高级管理人员主张， 或者是由股东主张，在法律上不清楚。“股东诉讼权”的规定虽然明确了 权利主张人，但却又没有将利益机制与股东挂钩，即它没有明确股东有 权要求赔偿。而只是赋予股东要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉 权。从目前所暴露出来的案例来看，公司控股股东、公司董事及其他高 ”中国证监会1 9 9 8 年2 月2 3 日发布( 证监( 1 9 9 8 ) 4 号) 2 0 0 0 年5 月1 8 日修订，以下简称规范意见 1 3 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第一部分中小股东权益保护的现状与分析 级管理人员侵犯中小股东和公司利益的现象比较普遍。虽然主管部门对 违法违规的公司和个人均处以高额罚款，甚至有的被司法机关追究了刑 事责任，但投资者的经济损失并未得到赔偿，降低了违法成本，使法律 起不到应有的威慑作用。 完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考第二部分加强中小股东权益保护的现实意义及基本走势 第二部分加强中小股东权益保护的现实意义及基本走势 一、现实意义 毋庸讳言，我国法律对股东权益的保护不尽完美。加之我国股份公司 制度起步时间不长，致使现实中的中小股东权益受侵害的事例俯拾皆是。 切实采取有效措施强化股东权益保护，在我国具有非常紧迫的现实意义。 首先，加强中小股东权益保护是激发广大民事主体投资热情，维护经 济秩序、促进良性发展的需要。福布斯的调查表明，一个国家或地区的 资本市场，对以小股东为代表的投资者的权益保护得越好，其市场效率就 越高，市场发展就越健康。广大中小股东的投资是公司资本最重要和最本 质的来源，没有小股东的信任，整个社会的经济投资和发展都会受到削弱， 这是现代各国法律的共识。如果对股东保护不力，则势必挫伤广大股东投 资的积极性，不但有可能导致国际资本流向其他国家，从而使我国错过难 得的利用外资的机会；而且有可能导致国内民间资本的外流。笔者认为， 虽然尚无确切的内资外流统计数字，但这一现象已经不能小视，这对于我 国加快发展的需要来说无异于釜底抽薪。股东利益得不到保护，则势必导 致广大股东的投机行为。截止到2 0 0 3 年5 月，我国共有境内上市公司( a 股、b 股) 1 2 3 4 家，市价总值4 4 3 8 7 5 1 亿元，流通市值1 4 3 8 6 7 7 亿元， 总股本6 0 4 0 1 3 亿股，投资者开户数6 9 4 3 5 6 万户。1 3 上市公司股东数量 如此之巨，如果众多投资者都在进行着“击鼓传花”式的游戏，使整个证 券市场始终处于高危运行状态。2 0 0 2 年以来，证券业已连续两年亏损，证券 市场系统性风险已经显现，1 4 成为我国经济发展的一个重大隐患。 其次，加强中小股东权益保护是规范公司活动，推动整个资本市场走 ”h t t p ：w v c w c s r cg o w c r d c s r c s i t e t o n g i i k u 1 9 9 9 1l d e f a u l t ，h t m l 一 “吴敬链的话不足危言耸听，证券时报，2 0 0 4 年7 月2 6 日。 1 5 塞苎墼箩壹壁垒望! ：墼查壑苎堡芝型星塑昼耋蔓三墅坌垫塑! ! ：墼銮墼苎堡芏竺翌壅塞苎墨墨查重茎 向法治的需要。在股份公司特别是股东人数众多的股份公司中，不仅存在 着股东利益与公司利益的对立，股东利益与公司债权人利益的对立，而且 存在着股东间的利益冲突。如果任由弱肉强食和资本多数决原则自由调节 股东、公司、经营者和其他利害关系人之间的矛盾，势必产生滥用资本多 数决，违背股东平等原则真谛的消极现象，在公司与其他关联主体之间违 规交易，在公司内部进行“暗箱操作”，滋生腐败，扰乱市场秩序。为公 平、高效地协调好公司、股东、董事、经理、债权人、劳动者、社会中介 机构等诸多当事人间的利益关系，必须对处于弱者地位的股东权利提供充 分保护，方符合法律公平、正义的根本理念，使各方当事人各行其道、各 得其所。 再次，加强中小股东权益保护是继续推动和深化国有公司企业改革的 需要。公司法实施后，国有企业实行了公司制改革，国家所有制通过 国家行使股权的方式得以实现。产权虽然清晰，但权责不统一、国家股代 理人实际缺位或虚