（宪法学与行政法学专业论文）公立高等院校管理权的行使与学生权利保护.pdf

卜 骁 霉 7 一 一 ad i s s e r t a t i o ni nl a w i l l ll li lrl l i i ii ri l liii y 1 8 4 0 8 2 6 t h e e x e r c i s i n go f p u b l i c u n i v e r s i t y ，s a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h ep r o t e c t i n go f s t u d e n t s ，r i g h t s b yd uq i n g - g u o s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rm ur u i - j i n n o r t h e a s t e r nu n i v e r s i t y j u l y2 0 0 8 i 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是在导师的指导下完成的。论文中取得 的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人己经发表或撰写过 的研究成果，也不包括本人为获得其他学位而使用过的材料。与我一同工 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢 = 亡巴 恧。 学位论文作者签名：柱青困 日期：细g 了y 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用学位论 文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可以将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 作者和导师同意网上交流的时间为作者获得学位后： 半年口 一年 一年半口两年口 学位论文作者签名：柱青目 签字日期：2 卯g 、7 y - i 导i j 币菇幺笨喘谨 导师签名：绎丫y 少 签字日期：- 2 , , , - o 苫_ 7 1 k“，。 1 ，十 bj _ ! f 东北大学硕士学位论文摘要 公立高等院校管理权的行使与学生权利保护 摘要 随着近年来高等教育的扩招，高校逐渐从一个封建家长式的管理者向现代服务式的 管理者转变，然而受传统办学模式影响，高校管理理念过渡缓慢，加之高校管理方面法 律滞后，大学生权利意识的提高，导致高校与大学生之间的纠纷不断增加，以受教育权 为主导的大学生权利经常被有意无意侵犯的现象，日益成为社会关注的热点。 本文用比较法、案例法、价值分析法，从五个章节对公立高校管理权的行使和学生 权利的保护进行阐述的。第一章主要是绪论部分，介绍文章的写作背景及意义等；第二 章主要从公立高等院校的法律地位及管理权的性质进行分析的，界定了公立高等院校的 行政诉讼主体资格；第三章通过列举高校与大学生的纠纷案例，分析公立高校管理权行 使过程中产生纠纷的类型及原因；第四章主要对大学生权利被侵犯的几种救济途径进行 列举和分析，进而指出其缺陷和不足；第五章主要通过对高校管理权运行的规制、提出 平衡高校自治权与学生权利的方案，最终完善大学生权利救济制度，达到保护大学生权 利的目的。 本文创新点主要集中在两个方面；一是在如何平衡高校管理权与大学生权利的问题 上，将司法审查制度作为平衡二者的契合点；另一个是将申诉前置程序作为进行司法审 查的前提，保证司法审查的质量。 关键词：高校；管理行为；法律监督 - i i _ 飞 东北大学硕士学位论文 l： 8 ： a b s t r a c t t h e e x e r c i s i n go fp u b l i cu n i v e r s i t y ，s a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h ep r o t e c t i n go f s t u d e n t s ，r i g h t s a bs t r a c t w i mt h e i n c r e a s i n go fe n r o l l m e n t i n h i g h e re d u c a t i o n ，c o l l e g e s h a s g r a d u a l l y t r a n s f o r m e df r o maf e u d a lp a t r i a r c h a lm a n a g e ri n t oam o d e ms e r v i c ea d m i n i s t e r , t h e nw i t ht h e i m p a c t so ft h et r a d i t i o n a lm o d e ，t h es l o wt r a n s i t i o no fc o l l e g em a n a g e m e n tc o n c e p t ，c o u p l e d w i t ht h ed e l a y i n go fl a wi nc o l l e g ea d m i n i s t r a t i o n ，a n dt h ei m p r o v e m e n to fc o l l e g es t u d e n t s r i g h t sa w a r e n e s s ，a l lo fw h i c hl e a dt o t h ea d d i t i o no fd i s p u t e sb e t w e e nc o l l e g e sa n dt h e s t u d e n t s n ep h e n o m e n o no fv i o l a t i n gc o l l e g es t u d e n t s r i g h t si nw h i c ht h ee d u c a t i o n a lr i g h t i sd o m i n a n th a sb e c o m eal a o ts o c a a lc o n c e l t ld a yb yday11 c o m p a r a t i v em e t h o d ，c a s em e t h o d ，v a l u ea n a l y s i sm e t h o da r eu s e di nt h i st h e s i s ，w h i c h d e m o n s t r a t et h er i g h te x e r c i s i n go ft h ep u b l i cc o l l e g ea n dt h ep r o t e c t i o no ft h es t u d e n t s r i g h t f r o mf i v ec h a p t e r s 耽ef i r s t c h a p t e ri s t h ep a r to fi n t r o d u c t i o n , w h i c hi n t r o d u c et h e b a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c ea b o u tt h et h e s i s 1 1 1 es e c o n dc h a p t e r , w h i c ha n a l y s e st h el e g a l s t a t u sa n dt h en a t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v er i g h t so ft h ep u b l i cc o l l e g e ，d e f i n ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n gs u b j e c t i v eq u a l i f i c a t i o no ft h ep u b l i cc o l l e g e 耽et h i r dc h a p t e r , w h i c ha n a l y s e s t h et y p e sa n dc a u s e so ft h ed i s p u t e si nt h ep r o c e s so fe x e r c i s i n gc o l l e g ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r t h r o u g hc i t i n gt h ed i s p u t ec a s e sb e t w e e nc o l l e g e sa n dt h es t u d e n t s 1 1 1 ef o u r t hc h a p t e r , w h i c h c i t e sa n da n a l y s e st h er e m e d yw a y s ，a n dp o i n t so u ti t sf l a w sa n dd e f i c i e n c i e s 1 1 h e6 触 c h a p t e r , w h i c hp u t sf o r w a r dap l a nt ob a l a n c et h ec o l l e g ea u t o n o m yp o w e ra n dt h es t u d e n t s r i g h t st h r o u g ht h er e g u l a t i o no fc o l l e g ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , h o w e v e r ) p e r f e c t st h es t u d e n t r i g h t sr e m e d ys y s t e m t or e a c ht h ea i mo f p r o t e c t i n gs t u d e n t s r i g h t s i nt h i st h e s i s ，t h ei n n o v a t i v ep o i n t sf o c u so nt w oa s p e c t s ：f i r s t ，h o wt ob a l a n c et h e c o l l e g ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h es t u d e n t s r i g h t s ，t h e nm a k e sj u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma s t h ef i tt ob a l a n c et h et w o ；s e c o n d ，m a k e st h es y s t e mo f p e t i t i o nf i r s ta st h ep r e m i s eo f j u d i c i a l r e v i e w ，w h i c he n s u r e st h eq u a l i t yo f j u d i e i a lr e v i e w k e y w o r d s ：c o l l e g e ；a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ；l e g a ls u p e r v i s i o i i i l 、叶 1 备，i 东北大学硕士学位论文 目 录 目录 声明i 中文摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论l 1 1 选题背景及研究意义1 1 1 1 选题背景1 1 1 2 研究意义1 1 2 文献综述2 1 2 1 公立高等院校与大学生关系的性质问题2 1 2 2 英美公立高校的法律地位4 1 2 3 关于受教育权4 1 3 研究方法5 1 3 1 价值分析方法5 1 3 2 比较研究方法5 1 3 3 案例法5 1 3 4 文献法6 1 4 。创新点。6 1 4 1 将司法审查制度作为平衡高校管理权与学生权利的契合点6 1 4 2 将申诉程序作为教育行政诉讼的前置程序6 第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析7 2 1 公立高等院校管理权的性质和大学生的受教育权7 2 1 1 关于高等院校与大学生之间关系的学说7 2 1 2 笔者观点确认公立高等院校管理权的行政权力性质9 2 1 3 大学生受教育权的介绍9 2 2 公立高等院校法律地位的分析与确定一1 0 2 2 1 国内及国外关于公立高等院校的法律地位l o 2 2 2 笔者观点高等院校公务法人地位的确认1 1 2 3 确认公立高等院校法律地位及管理权性质的意义1 2 第3 章高等院校管理权行使过程中的行政性纠纷之现状及原因1 3 3 1 高等院校对大学生的纪律处分行为引发的纠纷1 3 3 1 1 警告、记过、留校察看、开除学籍等处分与大学生受教育权的矛盾1 3 3 1 2 相关案例及反映出的问题1 4 3 2 高等院校颁发学位证照过程中引发的纠纷1 6 0j竹0 东北大学硕士学位论文 目 录 3 2 1 高等院校拒绝颁发证照的几种情况。16 3 2 2 相关案例及分析16 第4 章大学生权利救济途径存在的问题1 9 4 1 救济途径1 9 4 1 1 校内申诉制度1 9 4 1 2 行政申诉2 0 4 1 3 行政复议2 0 4 1 4 行政诉讼。2 0 4 2 救济途径存在的问题2 1 4 2 1 立法缺位，导致救济措施的可操作性差。2 1 4 2 2 高等院校权力性质理论不足，导致司法实践不统一2 2 第5 章大学生权利保护机制的合理建构2 3 5 1 规制高校管理权的运行2 3 5 1 1 完善高校管理权运行的法律依据2 3 5 1 2 高校管理权运行的程序性规制2 4 5 2 平衡高等院校管理权中的办学自主权与学生受教育权2 5 5 2 1 高等院校办学自主权的意义2 5 5 2 2 司法审查制度的引入2 6 5 3 大学生权利救济制度的完善2 6 5 3 1 行政救济制度的完善2 7 5 3 2 司法救济制度的完善2 8 第6 章结论2 9 参考文献3l 致谢。3 3 作者简介3 5 攻读学位期间发表的论著及获奖情况3 7 v ti时 ，花p 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 选题背景及研究意义 1 1 1 选题背景 高校管理秩序是社会秩序的重要组成部分，大学生权利保护也是法治进步的重要表 现。随着人们法治意识的提高，高校与学生之间的纠纷日益成为社会关注的热点，但纠 纷解决机制存在缺陷，不利于大学生权利的保护，本文通过对高校法律地位和权利性质 的分析，明确高校管理纠纷在实践中的可诉性，最终尝试构建规制高校权力运行与保护 学生权利的措施，希翼抛砖引玉，为推动高校权力运行法治化的进程做出必要探索。 1 1 2 研究意义 1 1 2 1 理论意义 维护以受教育权为核心的大学生合法权利是高校管理工作的重要内容。在我国正在 走向法治的今天，衡量高校管理工作好坏与成败的标准，已不仅仅是管理效率的高低， 同时还要看能否实现对大学生的正当权益的维护和保障。保障和维护正当、合理的个体 权益，是现代法治精神的核心内容。 1 1 2 2 现实意义 首先，本论文试图解决司法实践的困境，对我国的依法治教贡献绵薄之力。 从1 9 9 9 年田永案开始，众多学生状告学校的案例表明，不同法院经常作出截然不 同处理方式。司法实践的混乱，源于对高校法律地位和权力性质的研究不够深入和我国 法制进程的滞后，本论文将致力于改变这种状况。 其次，有利于对高校权力运行体系的法治化构建。 本文研究的，在高校权力运行过程中的程序性限制，如调查、听证、送达等程序的 设置，及申诉、复议、司法审查等救济途径的完善，通过权力运行过程中的制衡及事后 的救济，来促使高校权力运行的法治化。 再次，有利于良好高校教育秩序的形成。 本文的研究有助于高校教育秩序的恢复和新的教育秩序的形成。“如果一个纠纷根 本得不到解决，那么社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果此纠纷是以不适当的和不 公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又可能 严重危及人们对令人满意的社会秩序的维护。 解决高校权力运行与学生权利保护之间 的矛盾与纠纷等对于教育和社会秩序的意义也不例外。 最后，有利于构建和谐社会的需要。 高等院校也是一个小社会，是社会单元的重要组成部分，高校教育秩序和谐包含于 社会和谐之中。同时，对权利受到侵害的大学生进行有效的救济，防止其自暴自弃，最 _ 1 i，0ili 东北大学硕士学位论文笫1 章绪论 终危害社会，这也是构建和谐社会的需要。 1 2 文献综述 1 2 1 公立高等院校与大学生关系的性质问题 长期以来，高等院校和学生二者的关系究竟是何性质的问题，是一个一直为我国理 论界所忽视的问题，直至近几年来由于学生因权利遭到侵害而与学校对簿公堂的案件不 断出现，这个问题才越来越引起理论界的关注。对于这个问题的研究，以日本为典型的 国外学界主要有两种理论，其一认为公立高等院校与学生的关系为公法上的特别权力关 系，其二认为公立高等院校与学生的关系是教育法上的契约关系。我国学界关于公立高 等院校与学生关系有8 种提法，即宪法关系、特别权力关系、教育服务关系、教育法律 关系、一般行政关系、教育契约关系、教育管理关系、教育民事关系。虽然这些提法名 称各异，但是概括起来不外乎四种观点，即特别权力关系说、行政法律关系说、民事法 律关系说、行政兼民事法律关系说。 1 2 1 1 特别权力关系说的理论与特征 特别权力关系理论起源于德国，正式提出此概念并开始为其架构理论体系的是德国 法学家拉邦。后来由行政法学家麦耶进一步将这一理论加以完善。“特别权力关系”是 指在特定的行政领域内为达到行政目的而建立的从属性关系，它是与一般权力关系相对 而言的。具体而言，特别权力关系具有以下特征：其一是权力主体可以以内部规则的方 式限制相对人的自由权力。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政 目的的需要和自身的权力，即可制定内部规则，限制相对人权利的行使。其二，相对人 义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总 括性命令支配权，只要是出于实现行政的需要，即使法律无具体明确的规定，仍然可以 为相对人设定各种义务。其三，特别权力关系中，相对人不服权力主体制定的命令时， 为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力，对相对人做出惩戒。其四，特别权力关 系不适用权利保护原则。由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相 对人也不能向法院申请司法救济。 1 2 1 2 行政法律关系说 该说认为教育法体现了公的利益，是为社会公益服务的事业，将教育法归入公法， 视为行政法的一个分支。此种观点是从理论上的法律部门划分角度来入手的，认为调整 公立高等院校与受教育学生之间的教育法，应该划分为公法，又主观的将其视为行政法 的一个分支，最终得出公立高等院校与大学生之间是行政法律关系。美国在上世纪7 0 年代前，州立大学被视为政府机关的一部分，其与学生之间形成的是行政法律关系，受 州政府管理。但我国法律上没有公法、私法的划分；同样，即使教育法化为公法，就属 于行政法一个分支的结论值得商榷。笔者同样认为公立高等院校与大学生是行政法律关 2 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 系，但笔者定义的理由与该学说理论基础不同，后文将着重阐述。 1 2 1 3 民事法律关系说 此种观点否定学校具备行政主体资格，进而认为“既然学校不是行政主体，那么学 校与学生的法律关系就不是行政法意义的行政法律关系，而只能是民事法律关系n 1 。 此学说在学界有两种较有代表性的观点：一是契约关系说，即认为高等学校与学生之间 的民事法律关系为私法上的契约关系，即“提供高等教育服务与购买此服务的契约关 系；二是知识消费关系说，即主张学生是高等学校特殊的知识消费者，学校与受教育 者之间在平等自愿基础上达成的知识教育合同关系，学生因知识消费的特殊性而处于被 动地位，需特别保护。二者中赞同契约关系说者为多数，即将学生入学看作学生与高等 学校签订教育契约，这份契约包括以下内容：学生保证履行缴纳学费的义务；学生保证 服从高等学校的教学安排并努力学习；高等学校保证向学生提供学习生活的必备条件； 高等学校应当采取适当措施保障学生身心健康等。作为民事主体的高等学校与学生之间 的纠纷主要体现为涉及人身权和财产权的侵权损害赔偿问题，如学生的隐私权与高等学 校的不作为义务，高等学校后勤服务的瑕疵以及学生对高等学校设施的破坏等等，此时 的被侵害方有权直接寻求诉讼救济。 梁京华、赵平在浅议学校与学生的法律关系一文中认为高校与学生之间的关系 为民事法律关系。 石磊在对大学生与学校之间法律关系的思考一文中认为高校与学生之间的关系 为契约法律关系。 苏万寿在学校对学教育实施处分的性质与法律救济一文中认为高校与学生是知 识消费法律关系。 马怀德教授在公务法人问题研究一文中认为二者是行政兼民事法律关系。 有的学者( 张树义) 认为高校行使管理权中的处分权时与学生形成的是公务行政关 系。 笔者认为：在论述高校管理权与学生权利关系时应主要指教育管理活动中，学校行 使行政性权力时产生的法律关系，即行政法律关系。至于民事关系或行政兼民事关系的 理论都只是看到了高校作为一般民事主体参加民事活动，而就算是典型的、传统的行政 机关( 行政主体) 亦有作为平等民事主体参加社会生活的一面，所以不能因为看到高等 院校民事主体的一面，就将高等院校行使管理权时与学生之间的关系定性为民事或行政 兼民事法律关系，应该以高校与学生关系中的特性和主导性、功用性来定义二者关系。 教育法硕士郭兰英在 高等学校学生权利问题研究认为是一种契约法律关系。 刘稳峰在其高校处分违纪学生规制研究中认为是一种特殊的权利义务关系。 笔者认为，高校是公务法人，其管理权尤其是处分权是行政权力，此时与学生形成 的是普通的行政法律关系。 - 3 - 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 1 2 2 英美公立高校的法律地位 1 2 2 1 英国的高校 在英国，公立高校情况复杂，既有早期从皇室获得特许状取得法人身份的大学，也 有通过议会获得法人资格的高校，还有经登记注册以公司形式存在的学院。而一些本没 有法人资格的学院，从上世纪八十年代后，也赋予其法人资格，从地方政府收归中央管 理，它们基本上都由政府提供经费。不同的高校，法院提出的要求不同，有的高校要求 严格遵循自然正义原则，有的仅要求比照该原则。依据判例，判断高校性质的标准首先 是其设立的依据，若是依法设立或是通过国王特许状建立的自治团体，即可作为法定公 共机构对待( 当然高校并不是对任何事项都有法定权力) ，使用调卷令与强制令之类的 特别救济，若是只是依章程设立，其权利便取决于契约，救济手段自然是禁止令宣告令 或损害赔偿等普通救济乜1 。 1 2 2 2 美国的高校 美国公立高校必须严格遵守联邦宪法，受正当程序原则限制，主要有三种类型： 政府机构，它们依州的法律设立，在法律上是政府的一部分，尤其是作为州政府的 延伸机构，既享有一些特权，又受法律的严格限制。 公共信托，它们不属于政府机构，作为受托人，具有独立人格，但不能脱离政府的 目标控制，政府作为信托人，监督公立高等校院履行受托人责任，为公民提供高等教育 服务。 自治的大学，它们享有州宪法保障的自治的地位，管理机关相对独立于州的机构， 有的仅独立于州政府而受控于议会，有的则独立于二者嘲。 美国法院在处理学生的宪法权利和学校的自主管理权之间的冲突时，并没有把对个 人权利保护绝对化，而是一直在寻求二者的平衡。上个世纪美国最高法院处理学校与学 生关系的态度从六十年代到八十年代有一个变化过程。在六十年代，美国最高法院视 学校是家长权威和学术权威的配合，学校有权对学生进行严格管理，例如，在有的中学， 学校仅仅允许男生在周末到女生宿舍停留数小时，而且要求房门打开，男女相距三尺以 上。 到了七十年代，由于消费者至上主义的影响，最高法院开始以契约式教育关系来处 理学校行政当局与学生之间的关系，认为学校与学生之间的关系犹如商业契约关系，彼 此有经济交换义务，学生有权参加校方对教授任期的决定，学校要编印教师手册，保证 教学质量。但是校方仍然拥有斥退行为不当学生的权利。 到了八十年代，最高法院认为校方在管理学生方面拥有一定的裁量空间，但必须要 遵守正当程序原则。 1 2 3 关于受教育权 有学者从学习权说出发，认为受教育权是为确保公民健全人格与符合人性尊严的生 4 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 活，而由学习协助者协助学习的一种权利，它要求国家提供学习和机会，并要求学习内 容由国家、教育协助者在不损害学习目的及增进学习效果的情况下确定。 胡锦光、任端平在受教育权的宪法学思考一文中从宪法权利角度分析认为，受 教育权是指公民作为权利主体依照法律法规的规定，在受教育方面可以做出或不做出一 定行为的许可和自由，并可要求他人为其受教育而做出一定行为或履行一定义务的权 利。 申素平，杨建敏在受教育权利及其法律保护一文中，从权利构成的角度研究， 认为受教育权的基本含义是公民作为权利主体，依照法律法规的规定所具有的接受教育 的能力与资格。 尹力在从建国以来宪法中教育条款变化看教育发展一文中认为，受教育权是指 公民有接受教育的权利，指所有公民有平等入学和平等竞争考试获得入学并平等接受教 育的权利。 中国台湾学者殷啸虎在高校处分权及其法律监督一对大学生怀孕被退学案的个案 研究一文中认为，受教育权是指人民在受教育方面请求国家给予适当之环境与机会， 以享受获得知识、发展人格之权利。 通说中以下两种观点具有代表性：一是认为，受教育权是指公民有从国家获得教育的 机会以及获得接受教育的物质帮助的权利，另一种认为，受教育权是指公民依照法律法 规的规定在受教育方面可以作为或不作为一定行为的许可，并可以要求他人为其受教育 权而作为不作为，必要时可以请求国家机关以强制力保障其权益的实现。 笔者同意胡锦光教授的观点。 1 3 研究方法 1 3 1 价值分析方法 本文通过对高校法律地位和权力性质的分析与定位，对目前高校与学生之间纠纷类 型的列举，来阐述、取舍和平衡高校权力运行与学生权利保护之间的关系，最终通过强 调完善大学生权利救济途径来构建我国高校教育管理秩序。 1 3 2 比较研究方法 比较研究方法是法学的重要研究方法。德国法学家海因科茨说：“如人们在创制和 发展本国的法律规则时竟然对外国相似的规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用， 便是不明智的。因此，本文通过对国内和国外几种关于高校与受其管理大学生之间法 律关系学说的比较和分析，来定位我国高校的法律地位和法律关系的性质。 1 3 3 案例法 本文通过列举高校在形式管理权中处分权时与学生发生纠纷，通过不同途径解决纠 纷的案例，来说明当前我国处理此类纠纷机制的缺陷，最终通畅纠纷解决渠道，达到对 5 - 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 大学生权利保护的目的。 东北大学硕士学位论文第2 章公立高等院校权办l 生质及法律地位分析 第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析 2 1 公立高等院校管理权的性质和大学生的受教育权 公立高等院校作为一个事业单位性质的组织机构，在从事教育活动过程中所形成 的法律关系既包括教育行政法律关系，也包括教育民事法律关系，当它作为民事法律关 系主体时，与其他民事主体的法律地位一样；当它作为行政法律关系主体时，就相当于 其他行政主体，但不是行政机关，至少不属于传统的行政机关，因为它的权力来源于国 家法律法规的授权，它所行使的权力即管理权，却属于行政权力的性质。而且，笔者认 为它是公务法人，它的公务性即公益性、非盈利性、社会性等，决定了它的权力性质具 有行政性，与行政权力的特征完全相同。 2 1 1 关于高等院校与大学生之间关系的学说 首先，公立高等院校与大学生之间的特别权力关系。 比较传统的理论是认为高校与大学生之间是特别权力关系。该理论最早出现在1 9 世纪的德国，是为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，后来这一 理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域陆3 。按照这一理论，学校和学生的关系是一 种特别权力关系，是一种隶属性关系、一种权力意志关系，“特别 是指学校拥有特别 的权力，可以通过制定内部规则来特别限制学生的权利，学生不服学校的处分等不利行 为时，不得向法院等有权国家机关申请救济。可见，特别权力关系是不受行政法调整的， 由此形成了所谓“无法之自由空间 和“法治国家之漏洞”嘲。 特别权力关系理论后来被日本和国民党政府所接受，并不断地得到强化，在适用范 围及强度上甚至超过了德国脚。我国目前的行政法学理论虽然并未确立“特别权力关系一 的概念，但在立法和司法实践中，却多采用特别权力关系理论的实际做法，其内容大量 存在于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。引起广泛争议的收容遣送、 劳动教养均属这类问题。实际上，自第二次世界大战以后，随着依法治国精神和人权保 障理论的冲击，实行特别权力关系制度的国家和地区也都在不同程度上对特别权力关系 作了很大的调整和修正。主要表现在：特别权力关系范围不断缩小；基本人权保障原则逐 渐适用于特别权力关系；相对人可以基于其基本人权对抗行政主体的行为；法律保留原 则开始适用于特别权力关系，即只有在具体法律明确授权的情况下，行政主体才可以限 制、剥夺相对人的基本人权或者增加相对人的义务，而不是相反；司法救济原则开始适 用于特别关系领域。如对公务员的任免、辞退，学生的入学、退学，学位证、毕业证的 授予等行为，公务员或学生不服，可以提起行政诉讼，请求司法救济。我国台湾地区通 。本文只对公立高等院校的权力性质进行分析，至于私立院校或社会其他力量办学机构的管理权， 其不属于法律法规授权组织，笔者暂不论述以下提及高等院校，在本文种皆指公立高等院校 - 7 东北大学硕士学位论文第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析 过“司法院 大法官的判例使特别权力关系纳入了司法审查和救济的渠道。例如1 9 8 9 年释字第2 4 3 号解释，承认对公务员的免职处分，可以提起诉愿或行政诉讼，因为它改 变公务员的身份关系，“直接影响其宪法所保障之服公职权利。1 9 9 5 年释字第3 8 2 号解 释、1 9 9 7 年释字第3 4 0 号解释分别首次在学生关系领域与军人身份关系领域对传统特别 权力关系理论的桎梏作出突破，认为改变学生或军人身份的决定损害了他们宪法上“受 教育之权利与“服公职之权利，允许提起诉愿或诉讼。在实行特别权力关系制度的 各国和地区普遍改变和修正特别权力关系理论，立法和司法实践中普遍引入法律保留原 则和司法救济原则的背景下，在我国实施依法治国、依法行政基本国策的前提下，我国 在立法、司法实践中，在特别权力关系领域的行政管理活动中，仍然拘泥于传统特别权 力关系理论，放弃对特别权力关系中相对人宪法规定的基本权利的保护和救济，应该说 是不合时宜的。 其次，认为二者是行政法律关系的理论 有的学者并没有对公立高等院校的管理权作很好的区分，只看到高校行使对学生处 分权时的特征，就绝对化地认为高校与大学生之间属于行政法律关系，之所以产生这样 的认识，还由于近年来大学生与高校之间的诉讼越来越多的被法院受理，并以行政诉讼 来审理，并且学者认为，在受传统特别权力关系理论影响严重的情况下，强调高校与学 生的关系是行政法律关系，有助于正确处理学校与学生之间的纠纷。从这个角度来说， 把高校与学生之间的关系定位于行政法律关系有一定合理性，但高校毕竟是一个社会组 织，它不是真正的行政机关，而且它也有更多是以民事主体身份出现的，不能简单片面 地说高校与学生是行政法律关系。 本文笔者所称的公立高等院校与大学生之间是行政法律关系，主要是指公立高等院 校在行使管理权过程中的法律关系，主要指公立高等院校对学生处分时，侵犯大学生重 要权益时形成的法律关系。之所以是行政法律关系，笔者认为公立高等院校是公务法人 ( 理由后面论述) ，那么它所行使得权力代表公益性，具有国家权力的性质，那么这种 权力作用在对象大学生身上，又影响到大学生的一些基本权利，如受教育权，这个 时候双方形成的是行政法律关系的特征。 再次，有学者认为二者是民事法律关系。 此种观点盛行于近年来高等院校扩招以后，学校运行越来越市场化，那么高校与学 生之间很大程度上形成了服务与被服务的消费模式。该学说认为高等院校属于提供高等 教育等公共产品的主体，那么学生属于购买产品的消费者，双方之间形成教育契约，高 校对学生的管理是基于契约的约定，高校违背契约则应适用民法，学生也是。在这个理 论模式里，高校是服务者，学生是消费者m 。 该学说论证基础：一是高等教育的独立性、自主性。大学的独立精神使得人们不能 寻求将大学作为行政权力的寄生物、行政惯性的承载体。大学不应当被行政化和世俗化。 大学需要有一定程度的自治和自主权，因为大学的本质和所追求的是学术自由，科学或 _ 8 - 东北大学硕士学位论文第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析 学术如果被套上行政权力色彩，那么将无法向前发展，甚至无法想象。二是目前高等院 校与学生建立教育关系的可选择性与对价性证明了高等教育法律关系的契约本质。高等 教育关系的建立具有可选择性，并且这种选择是由高校与学生双向进行的。是否建立高 等教育关系，教育者与待受教育者都具有选择性与自决性，学校可以根据自主的标准选 择学生，学生也可以根据自己的志向和能力选择学校，双方的选择是同时的而且是自愿 进行的。这种选择在很大程度上具有偶然性，而不象行政关系的建立具有必然性。受教 育者在向教育者支付教育成本后，有权要求教育者必须提供良好的教育产品。这一行为 特质显现了高等学校与学生的法律关系是以双方交易对价的支付为基础而建立的，这种 法律关系具有契约属性。 但是，该学说的不足之处在于，它没有看到公立高等院校的公益性、公共性，目前 来说，高等教育还是国内社会的稀缺资源，受教育者还得通过严格的选拔考试才能获得 这种资源，并不是支付学费就可以得到的，这种选拨考试规则本身的制定就得出于非牟 利角度及全社会现状考量。所以，二者并不是简单的民事法律关系。 2 1 2 笔者观点确认公立高等院校管理权的行政权力性质 笔者认为：在论述公立高等院校管理权与学生权利关系时应主要是指在教育管理活 动中，学校行使行政性权力时产生的法律关系，即行政法律关系。至于民事关系或行政 兼民事关系的理论都只是看到了高校作为一般民事主体参加民事活动，而就算是典型 的、传统的行政机关( 行政主体) 亦有作为平等民事主体参加社会生活的一面，所以不 能因为看到高校民事主体的一面，就将高校行使管理权时与学生之间的关系定性为民事 或行政兼民事法律关系，应该以高校与学生关系中的特性和主导性、功用性来定义二者 关系。 2 1 3 大学生受教育权的介绍 受教育权利是一种基本人权。“教育就其渊源而言，应产生于人形成、维持和发展 自身的需要。人要成为人，要具有一定的劳动能力，就需要生存和发展，需要向他提供 生活资料以及个人生存发展不可缺少的其他条件嗍。在知识经济时代，教育更显示出 了它的必要性和重要性，人要在社会中生存和发展，就需要接受教育。因此，“今天， 在世界上的大多数国家中，受教育都被看作是基本的人权而在宪法中占有一席之地 嘲。 大学教育是教育阶段的最高层次，相对义务教育或其他阶段教育，大学教育有其自身的 特点，在这个阶段，受教育权利作为一种基本人权，更多地是体现在：提供更多的就学 机会、均等的竞争机会及成功机会。有些学者把受教育权利定义为：公民作为权利主体 依照法律、法规的规定，在受教育方面可以作出或不作出一定行为的许可和自由，并有 权要求他人为其受教育而作出定行为或履行一定义务，必要时，即权利主体在自己行 使受教育权利受到障碍时，有权请求有关国家机关以强制力保障其权益的实现。这个定 义育权利作了较全面的描述，指出了受教育权利的法定性、关系性和救济性。鉴于此， - 9 - 东北大学硕士学位论文第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析 我们也可以把受教育权利的基本内涵定义为：公民作为权利主体依照法律、法规的规定， 具有的接受教育的能力或资格。权利所包括的五大要素具体到受教育权利领域，意味着： 首先，受教育权利主体通过接受教育是应该会获得某种利益的，并且是否真的会获 得利益或利益大小将直接影响主体行使权利的积极性。 其次，主体可以根据法律规定要求权利相对方为其接受教育提供一定条件，为或不 为一定行为，并有在受教育权利受到侵害时申请救济的要求权，或称教育主张权。 再次，资格可以转化为谁有权接受教育的问题，这便是受教育权利主体的问题，一 般各国法律都有明确规定，即“人人享有平等的受教育权利 最后，权能的要素是对受教育权利主体提出的要求，即要求受教育权利主体具备享 有和实现其受教育的权利的实际能力或可能性。从这里可以看出，受教育的权能主要侧 重于受教育权利作为一种法定权利向现实权利转化过程中对权利主体自身条件的一种 要求。自由的要素是指受教育权利主体可以按照个人意志去行使或放弃受教育的权利， 而不受外界因素的干预。这一点因法律对不同受教育权利主体的规定的不同而有所不 同。我国实行九年义务教育制，这是强制性的。而到了大学期间，大学生的受教育权利 就具有一定的自由选择性了n 们。 那么本文所指的大学生受教育权利可定义为：在校大学生作为受教育权利的主体， 依照法律法规所享有的各种利益、资格、主张、权能和自由。我们所探讨的大学生受教 育权利主要就是指大学生作为受教育者所享有的特殊的法定权利。 2 2 公立高等院校法律地位的分析与确定 上文是对公立高等院校与学生法律关系的论说，本段主要是对高等院校法律地 位的分析及笔者对其主观确定。高等院校法律地位是教育法学的一个基本理论问题，高 等院校的法律地位问题直白地说就是高等院校的主体资格问题。 2 2 1 国内及国外关于公立高等院校的法律地位 高等院校的主体资格是指高校在不同的法律关系中是何种法律身份。关于高校的主 体资格，众说纷纭，各执一词。在国内，总的来说可以分为两大类： 一是行政主体说。该类学说认为，高校在行政法律关系中，与学生发生教育管理关 系中是行政主体，在我国行政法律救济中，只有行政主体才是适格的被告，当大学生权 益受到侵害时，如果高校不是行政主体，就不能成为被告，故大学生的权益无法得到保 证。因而赋予高校行政主体资格不仅是必要的，而且是必须的。该学说的论证逻辑是： 首先，公立高等院校符合成为行政主体的三个条件，即高校享有国家行政权( 因为高校 行使的教育权是国家行政权的组成部分) ，且能以自己的名义行使行政权，能独立承担 因此而产生的法律责任。其次，从我国行政主体类型看，行政主体有两种，一个是行政 机关，另一个是法律法规授权组织，高等院校是法律法规授权组织，因此具备行政主体 资格。再次，从西方国家行政主体的类型看，如法国行政主体包括政府组织、地方团体、 1o 东北大学硕士学位论文第2 章公立高等院校权力性质及法律地位分析 公务法人，高校是公务法人，因此是行政主体。该学说从某种意义上讲，具有现实意义 i n o 二是法人说。法人源于古希腊的市民社会；形成于德国民法典，德国民法典 将法人分为公法人和私法人。我国学者在赋予高校法人资格时，有四种观点：一是将公 立高校定义为公务法人；二是将私立高等院校定义为私法人；三是认为高等院校释公益 法人；四是认为高等院校是事业单位法人。以上产生的不同划分，主要原因是我国未引 入公、私法概念，理论界特别是教育法