（宪法学与行政法学专业论文）司法·公正·论.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文第一部分主要围绕整个“司法”理论研究的基石性范畴作为独立权 力形态的“司法权”展开实践与理论分析，阐述了“司法权”的运作机制与性质和 “司法”的要素构成，明确了对“司法”的界定。第二部分主要是围绕对“法律” 的检讨性分析、“程序公正”与“实体公正”的理论分歧和对“民主”与“平等”、 “自由心证”的解读四个方面对“司法权”运行过程中所应奉行的基本理念展开分 析，阐述了司法领域内的法律即公正( 或正当性) 、程序公正、主体性等问题。第 三部分主要是从司法独立和司法程序两个方面宏而大之地对实现“司法公正”的“制 度”安排提出框架性的基本构造，阐述了司法权的独立，法院、法庭与法官的独立， 审判的独立，和法官判断的确定性基础、理性选择的保证与恣意判断的防止。第四 部分是主要从“司法”、。公正”在中国的历史际遇和中国传统体制下“审判”之 审视两个方面对世纪之交的当代中国的“司法”现状作出评析。第五部分主要围绕 现代司法程序的制度设计如何为“司法权”的运行提供正当性的资源与正当化的条 件保障展开分析，明确了当代中国“司法改革”的基本任务是构建现代“司法”。 文章的结语部分从宪法以及其他相关法律的修订、执政党的作用三个方面提出了当 代中国“司法改革”的战略安排的框架。 关键词：司法权；公正；理念；制度：司法改革 刁焉破枷7 ，劲 些垄盔兰堡：! ：兰垡芝苎 a b s t r a c t t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l em a i n l yl a u n c h e st h ep r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a la n a l y s i s e n c o m p a s s i n gt h ec o m e s t o n ec a t e g o r yo f t h ej u d i c a t u r et h e o r y - t h ej u r i s d i c t i o nw i t h t h ei n d e p e n d e n ta u t h o r i t ys h a p e a n de l a b o r a t e st h e j u r i s d i c t i o n so p e r a t i o nm e c h a n i s m 、 n a t u r ea n de s s e n t i a lf a c t o rc o n s t i t u t i o n t h es e c o n dp a r tm a i n l yl a u n c h e st h ea n a l y s i st o t h eb a s i ci d e aw h i c hs h o u l dc a l t yo u ti nt h em o v e m e n tp r o c e s st ot h ej u r i s d i c t i o nf r o m f o u ra s p e c t s 一h es e l f - c r i t i c i s ma n a l y s i st o t h el a w 、t h et h e o r yd i f f e r e n c eo f t h e p r o c e d u r ei s f a i r a n d t h ee n t i t yi sf a i r ，a n dt h ee x p l a n a t i o nt o d e m o c r a c y ， “e q u a l i t y a n d “f r e e h e a r tc a r d t h et h i r dp a r ti s m a i n l yt or e a l i z et h e f r a m e f u n d a m e n t a lc o n s t r u c t i o no f t h ea r r a n g e m e n tt op r o p o s e t h ej u d i c a t u r ei sf 撕r ，f r o mt w o f i t s p c c t s _ t b ej u r i s d i e t i o ni n d e p e n d e n c ea n dt h ej u d i c i a lp r o c e s s t h ef o u r t hp a r ti s m a i n l yt oe x a m i n et h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h et r i a lc a r e f u l l yf r o mt w oa s p e g t si nu n d e r c h i n a sh i s t o r i c a ls p e l la n dt h ec h i n e s et r a d i t i o ns y s t e mt om a k et h ee v a l u a t i o nt ot u r n o ft h ec e n t u r yc o n t e m p o r a r yc h i n a t h ef i f t hp a r tm a i n l yl a u n c h e st h ea n a l y s i so n h o wt h em o d e m j u d i c i a lp r o c e s ss y s t e mt od e s i g ns oa st op r o v i d et h ev a l i d i t yr e s o u r t 。e $ a n dt h el e g a l i z a t i o nc o n d i t i o nt ot h ej u r i s d i c t i o n sm o v e m e n t ，t om a k ei tc l e a rt h a tt h e b a s i ct a s ko ft h ej u d i c i a lr e f o r mc o n t e m p o r a r yc h i n ai s t oc o n s t r u c tt h em o d e r n j u d i c a t u r e ”l a s t l y ，t h i sa r t i c l ep r o p o s e dc o n t e m p o r a r yc h i n a t h ej u d i c i a lr e f o r m t h e s t r a t e g i ca r r a n g e m e n tf r a m ef r o mt h r e ea s p e x 2 t s 札c o n s t i t u t i o na sw e l la so t h e r c o r r e l a t i v el a wr e v i s i o n , i n c u m b e n tp a r t y sf u n c t i o n 2 k e yw o r d s ：j u r i s d i c t i o n ；f a i r ；i d e a ；s y s t e m t j u d i c i a lr e f o r m 刁锡、成 俨) 呼w 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下。独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：刁幽 日 期：迦2 ：生! ! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者躲箍疋导师签名稂日期：尘坦如 山东大学硕士学位论文 导言从。司法改革”谈起 2 0 世纪末2 l 世纪初，“司法改革”成为当代中国社会的强势话语。 进行“司法改革”之所以有必要与迫切，其根本原因在于，2 0 世纪8 0 年代以 降，伴随着市场经济体制的逐步建立并不断发展而趋于完善从而当代中国由传统社 会向现代社会的转型，在既有的“司法”制度安排与实践中，承载着重要的社会公 共职能的国家权力的重要一极“司法权”在建设法治国家的宪政推进进程中远 远没能发挥出其对社会发展进步特别是当事人权利保障的应有作用、功能与实效， 现实的“司法”状况存在着诸多不如人意甚或令人无法容忍之处，远远不能适应发 展了的社会形势的需要。 “司法改革”的社会呼声催生了当代中国“司法改革”研究。在研究初期， 主要是围绕审判方式改革展开，对大陆法系职权主义的审判模式和英美法系当事人 主义的诉讼模式进行探讨，并以此为理论背景对当代中国的既有审判与诉讼模式进 行反思。之后，基于当事人权利维护的理念，不断审视对审判与诉讼活动形成制约 与影响的观念和制度等诸层面的庭外因素，对西方国家的现代司法理念及制度安排 进行了大量介绍。近年来，学界的研究态度日渐成熟，不再过分拘泥于既有的制度 体系与理论框架，而以较为务实的态度、更为开放的视野来检视相关制度与理论的 实践合理性程度，进而关注当代中国的特定国情，突出理论对“司法”本体的阐释 意义、对。司法”现状的批判意义和对“司法”改革实践的指导意义。但是，当前 学界仍存在着浓厚的功利化色彩，对“司法改革”的某些基本命题如“司法” 概念的内涵与外延、“司法权”的功能与地位定位、“司法”现状的定位与评价、 “司法改革”的关键切入点及制度构建与战略安排尚缺乏富于阐释能力、批判 能力和指导能力的理论思考与论证，没能围绕“司法改革”的核心范畴一“司法 权”及其内在的运作规律和外在的诸项系统性运作机制来确立坚实的理论支点进而 在广度上和深度上展开对“司法”体制、“法官”制度、“诉讼”模式( “审判” 方式) 、“证据”规则、“律师”职能等制度安排的批判与合理化探讨，一句话， 未能对。司法改革”实践提供充分有力的理论指引和制度性安排。应当承认，当前 的“司法改革”研究主要问题不在于研究方法上，而在于研究者在理解和把握研究 对象时所持的主导理念上总是有意或无意地坚持或存在着。国家( 公权力) 至上” 山东大学硕士学位论文 的观念而如果研究的出发点上存在正当性质疑，那么必定会影响研究结论的妥 当性；如果这一点得不到有效克服，既有的理论研究很可能对“司法改革”实践产 生误导作用。 随着我国市场经济体制的不断发展与完善，宪政法治国家建设进程的日益推 进，已有的“司法改革”举措在广度和深度上都明显地不能适应新形势发展的需要， 切实地将“司法改革”推向深入势在必行，而改革越是深入就越是困难不可回 避地必须直面既有“体制”的束缚、“传统”观念的制约、“理论”准备的欠缺、 既有“利益”格局的大调整等诸多强力的制约因素。从宏观的和长远的角度看，“司 法改革”必然涉及重大的、深层次的政治体制改革命题，为此必须有效地克服既有 理论研究的不足，进行积极的充分的理论准备，深入思考当代中国“司法改革”所 蕴含的重大理论命题，增强理论研究的阐释能力、批判能力和指导能力。 2 山东大学硕士学位论文 第一章对“司法”的界定 “司法权”是整个“司法改革”研究的基石性范畴，自然也就是必须面对而 不容回避的一个重大的理论问题。对“司法改革”的目标界定与路径选择必须符合 “司法权”的运作规律。没有对“司法权”的准确的理论把握，就无法理解各项司 法制度何以如此构建的深层次原因，对“司法改革”的思考是不可能深入的，从而 也就无法提出对“司法改革”具有指导意义的理念指引、目标体系及相应的制度安 排。因此，“司法改革”研究必须从司法理论的基石性范畴“司法权”出发， 深刻阐释“司法权”的一般性问题，以之作为整个研究的起点和基点或支点来确立 研究的基本分析框架，进而展开对“司法改革“的多向度研究，努力满足改革实践 对理论知识体系的需求。 第一节作为独立权力形态的“司法权” 首先必须明确的是，具有独立权力形态意义上的“司法权”才是本文的考察 基础。“司法权”获得独立权力形态的标准大体有：一套单纯以履行司法职能为运 行目的的组织机构法院体系，该机构体系能够独立存在和运行而不附属于其他 任何国家机构以及政治机构，不是立法机构或行政机构以及政治机构的一部分，有 自己独特的价值追求的权力运行程序，有职务保障的专门从事司法活动的人员，即 只负责审判案件而不从事司法行政事务以及行政事务和立法事务的法官 应当承认，“司法”在当代中国是一个被极度滥用的语词，其义多多而缺少 规范的统一界定。事实上，“司法”是近代以降才出现的，是一个近现代语言范畴。 严格意义上，古代是不存在( 近现代意义上的) “司法”的，“古代司法”不过是 当代中国学者借用近现代的“司法”概念对既往的历史事件进行追溯性和借用性记 述的结果，是对“司法”一词的牵强附会的套用。因为，自近代以来广受推崇与倡 导的“司法”范畴是一个宪政法治背景下产生的概念，其在基本要素构成方面区别 于其他国家权力的突出特征包括，具有独立判断地位的中立的法官、取得诉讼主体 地位的当事人和具有独立价值诉求( 彰显过程正义) 的程序等。诚然，如果简单地 。孙万盛：司法权的法理之维。法律出版社2 0 0 2 年版，第6 页 3 山东人学硕j ：学位论文 认为解决争议就是“司法”的话，那么“司法”的确古已有之，“古代司法”正是 在这一意义上使用的。古代中国早已有“听讼断狱”的“司寇”、“法曹”、“司 法参军”、“司法佐史”等职制设置，但自秦汉以降高度专制集权的统治传统之下 是不可能存在独立权力形态的“司法权”的，所在的只是“定分止争”的审判职能 罢了，“司法事务与行政事务不分”、“行政长官兼理司法事务”、“司法从属或 依附于行政”等表述不过是当代中国学者以西方国家近现代以来广泛确立的“三权 分立式”的宪政架构为理论背景对相关的中国历史事件所进行的追溯性与借用性记 述而已。因为，只有以符合宪政法治要求的方式解决争议的“司法”才是近现代意 义上的司法，而中国直至清末改制立宪开始，“司法”一词才开始从西方国家引入 中国，但由于各种因素的影响，“司法权”在中国事实上始终未能获得独立权力的 形态，这种状况一直延续至2 1 世纪初。 “司法权”获得独立权力的形态始于近代，其最早的实践形态发生在十七世 纪的英国。之后，奠基于洛克、卢梭等近代启蒙思想家所创立的自然法学说、社会 契约论等理论基础之上，最后由孟德斯鸠阐发为著名的“三权分立”的宪政( 国家 架构) 学说，“司法权”在理论和观念层面成为与“立法权”、“行政权”鼎足而 立的独立的国家权力形态。受此影响，世界历史上第一部成文宪法典1 7 8 7 年 美利坚合众国宪法完整地确立了三权分立的宪政体制，从而在宪法文本中确立了 “司法权”的国家权力体系中的独立地位。 关于“司法权”的起源问题，这涉及一个基本的宪政命题如何处理国家 ( 公权力) 与社会( 个人自由) 的关系。基于辩证唯物史观，国家产生于社会，并 在产生之后构成了社会中极为重要的一个组成部分。相对于个人而言，国家( 公权 力) 是一种必要的外部力量，但决不是从外部强加于社会的一种力量。但是，在从 社会中产生之后，国家( 公权力) 却成了一种自认为居于社会( 个人) 之上并日益 与社会相脱离的统治力量而呈现出异化的倾向由于具有天然的扩张性，国家 ( 公权力) 不断地试图扩大其对社会( 个人) 的统治力量。随着这种力量的不断强 化，国家( 公权力) 在与社会( 个人) 的关系上具有了一种事实上的“优越”地位， 国家( 公权力) 生活的逻辑被强加于社会( 个人) 生活，甚或社会( 个人) 生活为 国家( 公权力) 生活所吸收而走向同一化的极端，社会( 个人) 在国家( 公权力) 面 静失去了自主性的地位，国家( 公权力) 把社会( 个人) 完全看作是适于统治的客体， 形成了国家( 公权力) 对社会( 个人) 的绝对统治状态即专。j 政治体制。自近代以 4 山东大学硕士学位论文 来的人类社会的发展则在市民社会与政治国家之间呈现出相对分离的历史走向，社 会( 个人) 在国家( 公权力) 面前重新获得了自己的自主性的力量，并逐渐向国家 ( 公权力) 领域渗透，进而在与国家( 公权力) 的关系中取得了观念上的“优先” 地位，国家( 公权力) 不再处于绝对优越的地位而是被视为汇聚和执行社会取向的 机构，并产生了对国家( 公权力) 的内在合法性的要求。随着社会向国家( 公权力) 领域的渗透，“给予所有人影响之事即应得到所有入之承认”成为一种需要并日益 演进为现实，由此，国家( 公权力) 的运行是按照社会为其设定的规则来进行的， 从而社会( 个人) 对国家( 公权力) 的服从就是对自己意志的服从，而且这种服从 是对建立在相应权力运行规则基础上的非人格化权威的服从，国家( 公权力) 由此 获得其合法性或正当性。为此，国家( 公权力) 与“法律”建立了特别的联系，国 家( 公权力) 被看成是通过“法律”来设置并赖以推行法律的一整套机构，“法律” 成为国家( 公权力) 对社会( 个人) 进行统治的既成形式，国家( 公权力) 自身也 要求系统地表述限制自己活动规格的一般规则并陈述对之的相应的考虑，“法律” 成为国家( 公权力) 立场的重要表现形式和国家( 公权力) 活动的主要的媒介，而 其中至为关键的是“法律”的创制中心由政府( 行政机构) 转到了议会( 国民代议 机构) 。由此，现代社会区别于传统社会的根本一点就在于，国家( 公权力) 对于 社会( 个人) 利益与价值领域所呈现的多元格局给予了应有的尊重与维护，而不再 强制推行自己的一元化价值观，并为此提供相应的。法律”保障发达的公法 社会( 个人) 在服从国家( 公权力) 权威的同时获得免于国家( 公权力) 过度干预 与侵害的救济保障“司法独立”基础上的“司法审查”机制，“法律”成为社 会生活中常规的和主要的调控标准，不仅国家( 公权力) 通过“法律”对社会进行 统治，而且国家( 公权力) 本身也为“法律”所支配，社会领域乃至政治领域的大 量问题得以转化为法律问题而从权利义务的视角来观察，分析和解决，从而日渐形- 成以法治国家为核心的现代法律文明，国家( 公权力) 与社会( 个人) 的关系由此 得到较好的解决与协调，成为构建理想社会形态的基石。 由此，人类政治法律文明史的基本脉络中，先是脱胎于原初社会，为了满足 人们的某种共同需要，产生了国家( 公权力) ，国家( 公权力) 由于自身的扩张本 性而出现了自居于社会之上并压制其他社会成员的异化的现象，形成传统的专制统 治政体；自近代以来，随着商品经济的大发展，市民社会日益兴起并努力摆脱政治 国家的绝对控制，提出了政治国家合法化或正当化的诉求，与市民社会对政治国家 5 山东人学顾十学位论文 的日益渗透伴随始终的是政治国家的法治化进程、人民主权理念下的“法律”、以 ( “立法”和“司法”) 权力制约( “行政”) 权力的分权政体架构、特别是裁断 一切法律纠纷的“司法”的独立，总体上呈现出一种“否定之否定”、螺旋式上升 的发展轨迹。“司法”正是这一近现代政治法律文臻历程的产物，属于“法治“这 一实践性范畴，自然地应当以推行“法治”作为其内在的精神导向与指针，并为“法 治”向理想化的现实形态转化提供有力的实践支持。当然，正如“法治”本身的发 展进程一样，现代“司法”的制度构建与理念形成及其推行与普及( 事实上只能) 是一个渐进的动态的发展过程，并受到历史的、时代的等多种因素的限制。通过不 断的“司法改革”对既有“司法”状况进行修正、完善甚或更新始终就是法治化进 程的一个有机组成部分。 处于由传统社会向现代社会演进的历史转型时期的世纪之交的中国，正在进 行场深刻的社会变革实践，法治化当然地成了当代中国政治法律实践的主旋律， 但“法治”的生命在于一系列法律观念与制度的实践形态，难其如此，“法治”的 意义与价值才能真正得以体现与实现。因此，当代中国“司法改革”诸命题中蕴含 着深刻的理论期待和追求。需要充分有力的理论阐释和合理化或正当性论证的支 持，这就要求学界以持久的理论耐力和应有的理论自觉，关注这个时代的发展趋势 与走向，富于热情和勇气地把这理论探索不断推向深化，以不断涌现的各种理论 观点丰富、提升人们对现代“司法”的认知，构建“司法”现代化的一般性成长机 制，促进既有“司法”体制的转型，为“司法”运行机制能够满足宪政法治国家建 设的要求提供制度化的理论支持，以具有批判性的理论成果为推进这一发展进程提 供理论助力。 第二节“司法权”的性质 “司法”是什么? 现实生活中，人们可以经验地感受到“司法”的存在 当发生的纠纷被提请法院解决的时候。案件( 或纠纷) 、诉讼、审理、裁判、法院、 法庭、法官、律师、检察官、当事人、证人、鉴定人及其他诉讼参与人、程序等等 都是与之密切相关的法律术语。事实上，现代社会中的“司法”、“审判”、“诉 讼”之间在解决个案纠纷的实践过程中是一而三、三而一的关系，所指向的是同一 事物，只是角度不同罢了：“守判”是从“司法权”的主体( 即享有者或行使者) 6 山东火学硕士学位论文 的角度而言的，“诉讼”则是从当事人( 案件纠纷的直接利害关系人) 的角度来说 的，“司法”则主要指向其在整个国家权力架构中的职能定位国。 理解。司法权”应当从其功能即对社会所产生的作用来认识。“司法”表现 于外的直接功能就是通过权威性的裁判来解决权利冲突与法律纠纷。“司法”与其 他纠纷解决方式区别开来的内在功能在于，按照凸显公正价值的程序、以其对程序 规则的遵守和裁判文书的说服性陈述等正当性资源，通过对个案的审理与裁判活 动，来具体地宣告“法律是什么”，并通过法院系统和判例体系来现实地维护一国 法律体系在整体上的统一与和谐，特别是通过包括行政审判在内的司法审查机制对 其他国家机关的与法治精神不一致、相抵触甚或违背的行为提供权威性的救济。 对于“司法权”的性质，研究者们根据自己研究的需要从某一侧面出发对“司 法权”各个方面的不同属性进行揭示，应当说都有一定的理论合理性，但往往在理 论说服力的充分性方面存在这样那样的不足之处一只有认识到这一点，才能正确 把握不同观点在解读“司法权”时所提供的信息。有关资料中有关“司法权”属性 的各种观点中，以下几点是得到广泛认同的：l 、“司法权”是由宪法和法律赋予 司法权主体( 法院、法庭或法官) 专属享有和独立行使的，从而区别于“立法权” 和。行政权”，并与后者形成制度性的制约关系；2 、“司法权”是通过审判各类 具体案件来实际运作并展示其存在的；3 ，“司法权”是以解决个案纠纷为依托从 而具体地宣告。法律是什么”的，由国家强制力作最后的保证：4 、。司法权”的 核心内容是对具体案件中当事人提请其解决的权利及利益纠纷居中进行审理并作 出权威性裁判，系代表国家来解决法律纠纷的一种终局性权力，对争议各方均具有 法律上的约束力；5 、既不同于和解与调解，也不同于基本功能类同的仲裁，但在 广义上涵涉不同国家的“行政裁判”和“司法审查”甚或“国际审判”等权威性纠 纷解决机制在内。 从“司法权”的实践存在形态来分析，首先是当事人与法院建立起联系 当事人把属于“司法”主管和管辖的纠纷案件向某法院以一定方式提出并由法院裁 定受理，这是“司法权”得以实际启动从而“司法”活动与过程得以实际开始与展 开的前提条件；接下来，是法庭的组织即法官的确定，“司法权”的实际运作过程 。在这一过程中，。司法权”，就其行使方式而言，其特征在于。不告不理”与审理裁判：就其作用的对象一 一案件纠纷所争议事项及其当事人而言，其特征在于居于。中立”地位的关于不同的诉讼主张的合法性( 或正 当性、适当性) 的价值判断与“诉讼”；就其与其他国家权力的结构关系l 面言，其特征在于不受其他权力形态 支配甚或影响的。独立”与。司法审查” 7 山东大学颚_ ：掌位论文 由此得以正式启动，并在其整个运作过程中始终以“本法庭”的名义来进行相关活 动；之后，法官和审判程序纳入当事人的视野，“司法权”的实际运作过程就是法 官与当事人及其律师以及其他诉讼参与入围绕案件的“审判”与“诉讼”而一起参 加的一种过程性、亲历性的一系列活动的总和或统合。作为这一过程的结果，“司 法权”主体所作的判断即裁判绝非只是作出断定即具体的裁定或判决结果那么简 单“司法权”主体在审判与诉讼过程中自始至终地进行着这样一种思维过程，即 按照一定的规则与标准，在相互对立的合法、真实、充分与否的主张之间进行辨别 与选择，肯定一种主张而否定与之相对立的另一种主张，最后在通盘考虑、细致权 衡、充分说理的基础上做出与案情相适应的权威性的判定，显然，这种判断是依照 “法律”规则与原则就案件当事人提出的“事实问题主张”和“法律问题主张”的 所存在的多种可能性之扫j 进行的辨别、选择、取舍从而断定，既是受到法律规则和 原则的制约的，又是以案件的待证事实和待确定的适用的法律标准为基础的o 。 “司法”领域的判断往往会涉及以下两个命题： 1 、“法律”非经解释不能适用。在这里，。法律”无疑是指法律规范的文本 规定，“解释”即适用时的正当性或合法性的说明与阐释。法律文本的适用是以解 释为必要前提的，法律文本得以适用的过程也必定是相关主体对其进行解释的过 程，否则其规定的一般规则无以与具体的个别行为即特殊案件实现现实的结合。虽 则法律文本在理论上应当尽可能地明确以便于理解和适用，但其语言载体不可避免 地受到立法者认识水平与立法技术水平的限制，客观地存在出现重复、语义模糊、 表述不清、用语欠周延甚或矛盾、冲突等情形，为此，其得以适用的自f 提就是通过 不同主体对“立法意图”进行解释明确以明晰适用的标准以及在必要时弥补其漏洞。 事实上，司法程序中的所有主体特别是法官和当事入及其代理律师都在对应当适用 的法律文本进行这样或那样的解释。当然，司法程序中的所谓“解释”就其根本来 说并不是个解释“是什么”的问题，而主要地是一个“应当适用与否”的价值判断 问题，其最终目标并不在于搞清文字含义，而主要在于判定什么样的判断相比较而 言是“正当的”从而是为当事人乃至社会公众所接受的“正当”是人人都接受 的，也只有“正当”才能如此。以英美法系为代表的近现代西方司法在制度理念上 强调始终程序公正，尊重并维护当事人的诉讼权利，肯认当事人的主体地位和当事 人对司法程序的充分的参与性，当事人的规则解释活动得以以庭审辨认的方式展 。参见孙万盛：l ；d 法救豹法理之维，。法律h ；版社2 0 2 年版。第9 贞。 8 山东大学硕士学位论文 开，与法官一起积极地参与规则的解释活动，法官则主要是以最后( 在判决书中) 的方式参与这一过程的，这样一来，“诉讼”“审判”“司法”过程就表 现为一种对话性的解释过程，当事人获得了阐发自己的解释观点的制度性场所。在 这一过程中，法官必须在相关争议点上对各方当事人不同的解释理由进行陈述、分 析和辨别，区分当事人的不同解释理由的充分性、合理性程度，确定其所反映的不 同法律价值，辨别可能的选择方案，并在不同价值发生冲突时决定如何取舍，最后 公开地作出选择并充分地说明理由。 2 、案件事实非经证据审查不能确定。在司法程序中，“案件事实”只是可能 地发生在过去的行为或事件，在时间和空间上往往具有不同程度的不可逆回性 是有待“证实”亦或“证伪”的。“在诉讼过程中，当事人诉讼策略的基本形态是， 当事人出于自身利益的考虑，往往只向法庭提供对已有利的证据，甚至采取隐瞒、 销毁等手段使对己不利的证据无法进入诉讼程序。对于对方当事人提供的对已不得 的证据则尽其攻击防御能力，揭露对方证据的不实之处或矛盾之处，降低对方证据 的可采性”。在这一方面，英美法系国家所奉行的当事人主义诉讼模式，实行主 询问与反询问的诉讼手段，即举证方对其提请出庭的证人、鉴定人等的主询问，对 方则进行反询问，同一证据的主询问和反询问按照既定规则进行，法官则以消极方 式坐观这一辩论交锋。在此，当事人由于法律强化其举证责任而积极主动地进行举 证并实行交叉询问，庭审过程呈现出明显的对抗性，当事人及其代理律师就证据材 料进行充分辩论交锋，而“法官必须对当事人相对立的证据观点进行分析思考，确 定证据的真伪属性、证据与案件事实的关联程度及其证明力，在此基础上，采信理 由更为充分、合理的证据论点，进而就案件事实作出结论”。事实上，基于“司 法权”在运作方式上的被动性特质，法官所能够认识的“案件事实”只能来自于案 件的各方当事人所提供的证据材料，“案件事实”的确定程度只能源自进入诉讼程 序的证据所形成的“形式真实”而非。事实真相”可以说，整个“审判”与“诉 讼”过程就是法官和当事人等对各种证据材料进行判断的过程先是对各个证据 的个别判断 ，从证据本身以及证据与待证的“案件事实”之间的联系等方面进行 分析，依据证据规则，对证据之间在真实性、关联性、合法性及其相互印证等方面 万盛：司法权的法理之维 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第l l 页 。孙万盛：司法权的法理之维 ，法律出版杜2 0 0 2 年版，第1 2 页 。关于案件证据的小同论点町以归纳为“真实性”，。关联性”，。合法性”三个方面。法官必须对每一证据 的真伪、该证据与案件待证事实之问的关联性发其证明作用( 是否存在联系，存在何种联系是否具有可采性 及其证明力大小) ，证据的取得手段是古合法作出判断 9 山东人学硕： ：学位论文 存在的多种可能性进行辨别与选择，最后是对整个案件全部证据的综合判断，肯定 一种可能性而对其他可能性予以否定，进而在此基础上对“案件事实”作出相应的 确定结论。 基于前述分析，“司法权”的运作离不开“判断”o ，这种判断既离不开法官 的判断活动，也同样不能脱离当事人的诉讼活动而独自运行。“司法权”的运作机 理是：法官必须对所要适用的“法律文本”进行“解释”和对提交法庭的“证据材 料”进行审查认定，而且必须是在当事人参与的情况下进行相关的活动，当事人必 须对这两方面的问题提出各自甚或相互对立的主张，由法官对其进行辨别、选择和 取舍。与其他“法律行为”所不同的是，“司法权”中的这种判断因素则具有纯粹 性： l 、在运作方式上，司法判断是当事人的交涉性判断与法官的自主说服性判断 的有机结合。在“司法权”运行过程中，开放性的司法程序使得讨论得以公开地进 行，各方当事人通过举证和辩论努力说服法官认可、采纳并支持自己一方的主张， 法官则必须倾听各方当事人的诉讼主张并作出说服性的回应，在此基础上形成自己 的自主性判断并必须考虑如何说服当事人各方乃至包括律师和法律学者在内的社 会公众。由此，当事人通过与法官之问的互动作用得以参与司法权主体的判断进程， 从而使得司法裁判结果更容易地得到当事人的认同；同时，法官只有凭借自己的良 知和理性，专注于运用法律( 权利义务) 的思维方式来看待、理解当事人之间的纠 纷。自主地进行判断而不受他人意志所左右。 2 、在实体内容上，司法判断是对“案件事实”的认知性判断与对“法律标准” 的价值性判断的有机结合。司法判断需要对“案件事实”和案件应适用的“法律标 准”进行判断，自然离不开事实判断和价值判断。价值判断作为一种评价活动，是 一种“该当”与“不应当”的判断，具有明显的价值倾向性。事实是你可能会 感到吃惊甚或完全不可思议人们在司法领域所遇到的判断所用的不是通常的 “是”与“不是”等连系词，而是没有一个判断不是由一个“应当”或“不应当” 联系起来的 。法官、当事人及其律师等等在各自认知过程基础上所作的判断始终 ”应当说，。市法权”、“行政权”、。h 1 江权”甚或所有的“法律行为”在备白的运行过程中都必然包含有 相当的判断埘崇。 。 英 体谟人性论：。在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中足照平常的 推理方式进行的，确定了i ：帝的存托，或足对人基作r 一番议论：可是突然之问，我却大吃一惊地发现，我所 遇到的小冉足命题中通常的“足”j “不足”等连系词，向是没存一个命题小足由一个“心该”或一个。不 麻该”联系起来的。这个变化虽是小知小乱的，却足何撤j e 蕈人的关系的。崩为一个麻该或小心该既然表爪一 种新的关系或肖定，所以就必须加以论述和说删；i - j 时对十这种似乎完全小町世议的事情，即这个新关系如何 1 0 山东大学硕士学位论文 都是围绕着“某某主张是合法或正当的，因而应当获得或给予支持”这一中心问题 来展开的。因此，司法领域的判断在性质上只能是价值判断，其在最终的结论上的 具体表现归结起来不外乎两种类型：“某某主张是合法或正当的，因而( 应当) 予 以支持”，和“某菜主张是不正当或不合法的，因而( 应当) 予以驳回或不予支持”。 而由于司法判断中的“应当”或“不应当”所表示的是一种新的关系或肯定，因而 必须对其推导过程举出理由加以论述和说明。当然，这并不意味着对司法判断中的 事实判断成分的存在的排斥事实上是不可能。在司法活动中，事实判断就是个 人( 当事人、法官及其他自然人) 自己对案件有关情况的表达，其核心是个人自己 所认定的“事实是什么”，所揭示的是业已被主体认定的“事实”本身。事实判断 对于第一个司法价值判断都是是基础性的从而不可或缺的。 3 、在思维形式上，司法判断是基于个案的对法律规则适用的形式推理与对法 律事实认定的辩证推理的有机结合。司法判断结论的作出离不开推理。司法判断的 形成过程就是法官推理思维活动的过程。但是。法官的思维活动决菲像许多人所说 的仅仅是“通过对抽象的法律规范的解释、选择将其运用到具体的案件之中”那么 简单。总体上说，司法判断结论在最终表现上是通过形式推理方式推导出来的，但 其所依据的“法律标准”前提和“案件事实”前提是通过辩证推理方式得以确定的。 一般而言，演绎、归纳、类推等形式推理方法的运用只是整个推理过程中的一个环 节，形式推理在司法判断过程中的适用范围主要是或局限于案件事实认定之后将案 件事实与法律规则之间建立直接的对应关系之时；而调查事实的过程必定是先于规 则的适用的，作为规则适用的事实前提并非都是( 相反，往往不是) 确定无疑的， 而如果处理案件所需要的事实前提和法律前提可能不止一个而处于不确定状态，在 两个以上的的法律前提和事实前提可能侄之间迸行选择就成为必要，这就需要辩证 推理，它几乎在司法判断的过程中的每一环节特别是事实调查环节发挥作用。 当前学界有一种流行的观点认为，“司法”就是由法官将一般性的法律规则 适用于具体案件o 。这一观点实质上反映了这样一种认识： “法律”就是以议会为 首的享有立法权限的国家机关所创制的规范性法律文件( “法律文本”) ，。司法” 机关对此只能依照适用即按照选择适用规则予以适用，而不能对其进行合法性或合 能由完全不同另些关系推出来，也应当举出理由加以说明”转引自孙万盛：i d 法权的法理之维 ，法律 出版社2 0 0 2 年版，第2 1 页 。如果这一点成为法律界的主流理念的话必须大大限制。司法”的作用领域与功能发挥的广度与深度，而当 代中国4 司法。实践事实正是这样。 山东大学项i ：学位论文 宪性审查而进行“违宪的法律不是法律”的无效宣告，实质上是一种议会主权或议 会权力至上而不是国民主权的观念。这就涉及对“法律”的认识问题。依照这一观 点所隐含的逻辑，“法律”在外延上局限于立法机关所创制的规范性法律文件( 。法 律”文本) 而将“法官造法”排除在外，而这很难令人信服地解释英美法系国家那 源远流长且影响深远的判例法传统。中国当代“司法”实践中的一大弊端就是，法 官往往仅仅满足于对某“法律”文本甚或其他规范性法律文件的条文性规定的引用， 而欠缺对引用本身的正当性说明，特别是当众多享有立法权限的机关所创制的不同 “法律”文本对同一事项存在相互冲突的规定时，这种引用更是具体地破坏了一国 法制的统一，维护法制统一这一为现代法治国家所普遍奉行的宪政原则进而重要而 基础性的司法职能被弃置一旁。 第三节司法的要素构成 从系统论的角度看，如果将司法活动看作一个系统的话，其各构成要素及其 各自功用的发挥和相互间的关系结构决定了司法功能或职能的实现程度或发挥水 平。所谓要素，就其相互关系而言，是相互依存、相互作用、缺一不可的。在完整 形态上，司法的要素构成应当反映在主体、客体和程序三个方面。 一、。司法的主体要素： 从其实践运作形态的角度考察，“司法”的主体要素包括“司法权主体”和 “司法相关主体”两个方面的内容。由于“司法权”是有关“司法”的诸范畴中的 核心范畴，故而“司法”中的主体要素首先且主要地是指“司法权”的主体。但是， 基于前文的分析，离开其他相关主体特别是“诉讼”当事人的参与，“司法权”是 无以实际运作的。因此，当事人、律师、检察官、证人、鉴定人以及其他诉讼参与 人在司法进程中的主体地位也是应当予以尊重而不容忽视更不容否定的。 “司法权”的主体究竟是谁? 法院? 法官? 法庭? 这是一个看似不言而 喻却是亟需予以澄清和回答的重要问题。 自近代以来，“司法权”在分权制衡的宪政架构下呈现出明显的独立化发展 路径，被专门赋予“立法机关”和“行政机关”之外的“法院”这一国家机构体系 中的独立系统享有并由法院中的“法官”以组成“法庭”的方式来实际行使。具体 言之，“司法权”在现代宪政架构下是作为一个整体被专门畎予“法院系统”享有 1 2 山东大学硕士学位论文 的，并在极高的程度上排斥“立法机关”和“行政机关”对之的侵夺；在实践意义 上，“法庭”是“司法权”实际运行的具体组织形式，其基本形态有独任庭和合议 庭两种，其核心成员即符合法律要求的一名或数名“法官”，“法官”则是“司法 权”赖以实际运作的物质承担者。 从“司法权”的实际运作形态特别是“司法权”作为个案裁判权的性质来看， “司法权”的主体是“法庭”或“法官”而不是“法院”。一种基于当前审判实务 现状的观点认为，包括独任法官在内的审判组织只是以“法院”的名义行使“司法 权”，所产生的后果由“法院”承担，故“司法权”的主体是“法院”而非“法官”。 这种否定“法官”是“司法权”的主体的观点实质上是与“司法权”本身的判断性 质及其所决定的“司法”运行机理相违背的，作出判断的主体不可能是“法院”， 因为，在事实上作出判断的只能是“法官”个人，而且这种判断还应当是由“法官” 作出的独立判断，“法官”与“法院”之间、“法官”与“法庭”之间、“法官” 与“法官”之间在如何判断上并没有官僚式的隶属关系或表决式的服从关系，这正 是“司法机关( 法院) ”区别于其他国家机关特别是“行政机关”的运行机理所在。 需要指出的是，判决书上需要盖“”法院”的公章并不就表明“法院“是”，司 法权“的主体判决书上最最不可缺少的是组成本案审判组织即法庭的全体法官 成员的署名，“法院”公章不过是指明这些“法官”的职务所属罢了。如果“法院” 是“司法权”的主体，那么就无以解释“撤销原判，发回重审”的案件的主体适格 问题了。法院”可以另行组织合议庭对案件进行重新审判，但原法庭的组成人员 不能参加新的合议庭的现行的做法恰恰从一个侧面说明了法院不是司法权的主体 如果结论相同，那么同一主体对同一案件进行第二次审理就没有必要了；而要 是作出不同的裁判，那就更难解释了 对于“司法权的主体是法官”的观点，应当承认，这在很大程度上是符合司 法权的性质所决定的司法权运行机理的。在哲学上，判断的主体应当是自主的、自 觉的、自为的、自律的和主动的：自主性意味着判断主体具有独立的地位和人格， 是基于其自己的意志并以其行为作用于环境或他人，而不是消极地适应环境或是受 制于他人意志的支配进行其判断活动的；自觉性意味着主体是在清楚地意识到自己 活动的对象及其性质和状态，自己活动的内容及其后果的情况下进行其判断活动 的；白为性表明判断主体具有根据自己的需要、目的进行价值判断和选择以实现自 我存在的能力；自律性则要求主体是在对相关社会规则具有自我意识并认同其约束 山东人学硕f 二学位论文 的基础上进行其判断活动的回。上述要求为构建法官制度及审判与诉讼机制提供了 重要的理论依据。 当然，笔者也并不完全赞同司法权的主体是法官的观点，而是认为司法权的 主体是法庭。诚然前文所言，事实上作出判断的只能是法官个人，但是，最终的裁 判结果并不是法官的个人决定，而是以法庭的名义作出的，法庭是审判组织的具体 形式。在独任制法庭中，法庭的裁判的确可以等同于法官的个人判断，但在合议制 法庭的情况下则并非如此，除非合议制法庭的全体法官意见完全一致。事实上，在 合议制法庭中，每一法官也是独立地作出自己的判断。相互之间地位平等而无隶属 关系；但是。在法官相互之间发生分歧的情况下，则是根据少数意见服从多数意见 的原则作出案件裁判的，虽则所有法官都要在判决书上署名而不论其意见是否为最 终的法庭裁判所采纳。为此，各国法律还普遍规定有组成法庭的法官人数的单数规 则以避免持不同意见的法官人数相等而无法作出裁判的情况。 综上所述，如下表述可能更符合笔者的意指所在司法权的整体归属是法 院，司法权的名义主体是法庭，司法判断的实际主体是法官。 司法判断是承载着特殊的社会公共职能的公共性评价活动，必须具有客观性 期待基础。司法权运行的出发点和落脚点都是解决纠纷，法官作出判断的过程与结 论需要获得包括当事人在内的社会大众的认同才能使纠纷得到真正解决，法官的社 会角色义务即在于通过解决纠纷过程来具体地宣告“法律是什么”。但是，司法判 断在事实上却表现为法官的个案判断活动。司法实践中，作为司法判断的实际主体 的法官绝不是抽象的概念存在，而是由一定的个人价值观支配的自然人，法官的知 识背景、政治倾向、生活阅历、司法能力和倾向、对社会生活发展趋势的敏感性与 洞察力以及情感禀性等使司法判断活动带有一定的“个性化”色彩 。问题的关键 不在于是否承认法官判断的个性化企图消除这种倾向是有违于司法判断活动 的内在规律的，而是如何在一个合理的限度内有效地抑制这种倾向以避免法官的恣 。参见张文显：法学肇本范畴研究 ，中囡政泣大学 b 版社1 9 9 3 年版，第1 6 9 1 7 0 页。 。礁