（宪法学与行政法学专业论文）商标显著性研究——以其功能性作用为视角.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 显著性是商标权产生的基础和商标权能够扩张的源泉，是商标权的灵魂。 因此对商标的显著性问题进行分析研究就极为必要。本文以商标显著性的功能 性作用为视角，通过研究，阐明商标显著性的的含义，揭示显著性对商标的意 义所在以及显著性重要地位得以形成的原因和机制。 本论文分五章，以商标显著性的功能作用为主线贯穿全文。第一章，从理 论层面入手，首先对商标显著性进行语义上的分析与阐释，对显著性的法律渊 源进行概括分析，对显著性进行概念界定，并将商标显著性与商标识别性、独 创性、知名度等概念进行比较分析，随后分析商标显著性得以产生的法律基础， 从法学理论层面阐释显著性受法律保护的意义。 第二章是对商标显著性的分类比较与形成机理的研究分析。基于不同的标 准、从不同的角度，对商标的显著性分类，划分出不同类型的显著性，并对其 分类意义进行比较研究，以阐明商标显著性的存在基础和本质特征。 第三章则主要研究如何运用显著性的功能性作用。商标显著性的功能体现 在：首先，基于商标的显著性价值，即显著性是商标得以识别的关键，因此， 法律禁止商标之间的混淆；其次，随着商标显著性理论的扩张，显著性还存在 表彰消费者的价值，那么，法律就通过“制止联想 保障商标显著性的价值不 被商标权人以外的人无偿利用；再次，要达到“制止联想 的目的，商标必须 具备强显著性，弱显著性的商标不存在联想的可能。这就明确了强弱商标待遇 不同的原因。 第四章从商标显著性对商标权利范围的影响这个角度进行研究。分别从显 著性对商标权利范围的确立、缩小、扩大几个层面进行分析一商标显著性的具 备与商标权利的得失，显著性的变化引发商标权利范围的扩大与缩小。本章最 后对商标显著性对商标权利范围产生影响的运作机理进行分析，以期更好的阐 释商标显著性如何对商标权利范围产生影响。 第五章是问题与展望。由于显著性对商标权利的得失、对权利的扩大缩小 有着至关重要的作用，凭借商标显著性滥用商标权这一问题凸现，对此问题的 法律规制也被提上日程。这一章特别明确了显著性与商标价值之间的关系，并 研究了对于滥用商标显著性扩张商标权的法律规制。文章最后阐述了树立商标 显著性的时代意义。 关键字：商标显著性权利范围功能性作用 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r ki st h eb a s ea n do r i g i n a lo ft h et r a d e m a r kr i g h t w h i c hc o u l db ef o u n d e da n de n l a r g e d i t st h es o u lo ft r a d e m a r kr i g h t i ti sv e r y n e c e s s a r yt oa n a l y z ea n dr e s e a r c ho nd i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r kf o ri t sh i g h p o s i t i o n i ti sn e a r l yn oa r t i c l ew h i c hi sf o c u so ni t sf u n c t i o n a l i t ya c c o r d i n gt oo u r d o m e s t i cr e s e a r c hr e s u l t s t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ei sj u s tt or e v e a lt h er e a s o no ft h e f o r m a t i o na n dt h em e c h a n i s mo ft h ei m p o r t a n tp o s i t i o no ft h ed i s t i n c t i v e n e s so f t r a d e m a r k t h i sa r t i c l ei sc o n s i s t e do f5c h a p t e r s t h ew h o l ea r t i c l ei sf o c u so nt h e f u n c t i o n a lo ft h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k c h a p t e r1i sb a s e do nt h et h e o r i e s f i r s t l yt oa n a l y z ea n de x p l a i nt h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k ，t h e na n a l y z et h e f o r m a t i o no ft h el a wb a s eo ft h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k ，a n dg i v et h em e a n i n g o ft h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r kw h i c hw a sp r o t e c t e db yl a wf r o mt h et h e o r i e s c h a p t e r2i sa n a l y z e dt ot h ec o m p a r e dc l a s s i f i c a t i o na n df o r m a t i o nm e c h a n i s m o ft h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k c l a s s i f i e dt h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k b a s e do nt h ed i f f e r e n ts t a n d a r d sa n dp e r s p e c t i v e ，w ec a ng e tt h ed i f f e r e n tk i n d so f d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k ，t h e nr e s e a r c ho nt h em e a n i n go ft h ec l a s s i f i c a t i o n a f t e rt h a t ，t oe x p l a i nt h ee x i s tb a s i ca n dt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h e d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k ，w ec o m p a r e da n da n a l y z e dt h ed i s t i n c t i v e n e s so f t r a d e m a r kt ot h ec o n c e p to ft r a d e m a r ki d e n t i f y , t h eo r i g i n a l i t ya n dp o p u l a r i t ye r e c h a p t e r3i sf o c u so nt h eh o w t ou s et h ef u n c t i o no ft h eo b v i o u s l yf u n c t i o n a l i t y t os h o wt h ef u n c t i o no ft h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r kb e l o w ：f i r s t ，t h ek e yc a nb e i d e n t i f i e db yt h ed i s t i n c t i v e n e s s ，w h i c hi sb a s e do nt h ew o r t ho ft h et r a d e m a r k s e c o n d ，t op r a i s e d t h ec o n s u m e r sf o l l o w e d b yt h ee n l a r g e m e n t o ft h e d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k l a ww i l lb ep r o t e c t e dw o r t h yo ft h ed i s t i n c t i v e n e s so f t r a d e m a r kb y n oa s s o c i a t i o n i no r d e rt ou s ei tw i t h o u tp a y i n ga n y t h i n gb yt h e m a nw h oi sn ot r a d e m a r kr i g h t t h i r d ，t or e a c ht h ea i mo f n oa s s o c i a t i o n ，t h e t r a d e m a r km u s th a v es t r o n gd i s t i n c t i v e n e s s ，i ti s i m p o s s i b l ef o raw e a k n e s s v i 上海大学硕士学位论文 t r a d e m a r kt oh a v et h ea s s o c i a t i o n i ti sm a k es u r et h er e a s o nt h a td i f f e r e n tt r a d e m a r k w e a k n e s so rd i s t i n c t i v e n e s sh a v ed i f f e r e n tt r e a t m e n t c h a p t e r4i sb a s e do nt h ee f f e c tw h i c hf r o md i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r kt o r a n g eo ft h ef i g h to f t h et r a d e m a r k t oa n a l y z et h ed i s t i n c t i v e n e s si sa c c o r d i n gt ot h e f o u n d a t i o n ，r e d u c t i o na n de n l a r g e m e n to ft h er a n g eo ft h et r a d e m a r kr i g h t - g a i n a n dl o s st h et r a d e m a r kr i g h ta n dt oh a v et h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k ，t h e e n l a r g e m e n ta n dr e d u c t i o no ft h et r a d e m a r kf i g h tr a n g ea c c o r d i n gt ot h ec h a n g eo f t h ed i s t i n c t i v e n e s s a tt h ee n do ft h ea r t i c l e ，ia n a l y z e dt h eo p e r a t i o nm e c h a n i s m w h i c hi se f f e c tf r o md i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r kt ot r a d e m a r kr i g h tr a n g e ，a n dt o e x p l a i ni tb e t t e r c h a p t e r5i st h ep r o b l e ma n de x p e c t a t i o n d i s t i n c t i v e n e s sh a sp l a y e dav e r y i m p o r t a n tr o l ei ng a i na n dl o s so ft r a d e m a r kr i g h t ，a l s oi nr e d u c t i o na n de n l a r g e m e n t ， a n ds o m ep r o b l e m so ft h er e g u l a t i o nw i l lb ep r o p o s e db yl a wf o ra b u s i n gt h e d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k i nt h i sc h a p t e r , ia ma l s od o i n gs o m er e s e a r c ha b o u t t h el a wa n dr e g u l a t i o no fe n l a r g e m e n to fa b u s i n gt h ed i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k a tt h ee n do ft h i sc h a p t e rs h o w i n gt h em e a n i n go fe s t a b l i s h e dt h ed i s t i n c t i v e n e s so f t r a d e m a r k k e y w o r d s ：d i s t i n c t i v e n e s so f t r a d e m a r k r a n g eo ft h er i g h tf u n c t i o n a l i t y v i i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：盟导师签名：丝斑日期：趟：趔 i i 上海人学硕上学位论文 引言 商标权人大多对于商标权有足够的认识和重视，把商标权的实现和保护放 在首位。但是，商标权的基础和得以延续的源泉是商标的显著性，因此，就要 追根溯源，对于商标的显著性进行再认识，只有这样才能从根本上立足商标权、 保护商标权、扩张商标权。 商标显著性到底是什么? 显著性与商标权范围之间的关系如何? 显著性到 底区分了什么? 这些相关问题都是本文要探讨的内容。 本文以显著性的功能分析作为研究视角，以对商标的显著性能够发挥什么 作用，对商标权利范围产生怎样的影响以及商标显著性发挥作用的机理等问题 进行具体的分析和阐释。 通过对商标显著性的功能表现以及商标显著性的变化对商标权利范围影响 的分析研究，一方面，在理论层面上解释了显著性强弱不同的商标受到法律保 护范围不同的原因；另一方面，在操作层面上提出运用商标显著性的功能性价 值，趋利避害，进行商标权“圈地运动 。如此，就形成了一种结果性的分析一 一如何改变强弱分立的局面。显著性强的商标在受到法律强保护的同时应当居 安思危，其权利人应考虑潜在的损害商标显著性的因素，进行主动规避，以避 免商标的显著性受到损害；显著性弱的商标在受到法律保护较弱的局势下可以 考虑如何通过体现商标的显著性价值以改变法律弱保护的不利局面。通过以上 研究以期达到提醒强显著性的商标权人居安思危，维护强化商标的显著性；同 时为显著性较弱的商标权人提出提升商标显著性，扩张商标权的建议。 鉴于在品牌经济时代，充分利用商标权提升品牌价值是商标权人在目前形 势下的主要工作，那么就会出现“凭借商标显著性而滥用商标权 的问题，对 这一问题的规制也是法律的要求和时代的必须，文章的最后在问题与展望中对 这一问题进行专门探索和研究，并特别明确了显著性与商标的意义；同时文章 也在最后明确了品牌时代树立商标显著性之时代意义。由此，不仅认清了商标 显著性的“庐山真面目”，并能正确把握不同显著性商标的未来。 卜海大学硕士学位论文 第一章商标显著性的理论分析 研究商标显著性，从理论层面入手，首先对显著性是什么进行分析。本章 主要从语义方面、法律渊源方面以及关于显著性的概念方面对显著性进行释义， 从法学理论层面阐释显著性受法律保护的意义。 第一节商标显著性释义 一、商标显著性的语义分析 “显著性 对应的英文是“d i s t i n c t i v ea n dp a r t i c u l a r ”( 英国商标法) 、 “d i s t i n c tc h a r a c t e r ”( 巴黎公约) 和“d i s t i n c t i v e ( 美国兰哈姆法) 。而 英文“d i s t i n c t ”的意思是“清楚的 、“明显的 “d e f i n i t e 、“种类 不同的”“d i f f e r e n ti nk i n d ；“d i s t i n c t i v e 的意思是“特别的”、 “有特色的”“d i s t i n g u i s h e ss o m e t h i n gb ym a k i n gi td i f f e r e n tf r o m o t h e r s ；而“d i s t i n c t i v e n e s s ”是“d i s t i n c t ”的名词形式；英文“p a r t i c u l a r ” 的意思是“非一般的、特殊的”“m o r et h a nu s u a l 。 汉语中的“显 解释为“露在外面容易看出来的 ；“著 解释为“显明， 显出 。 “显著性 在我国商标法中被称为“显著特征 我国商标法第9 条规 定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别 。可见，我国商标法将显著 性与“识别性”划为同一范畴，识别性是显著性的指代词。我国的“显著性 用语实际上是翻译白英文中的“d i s t i n c t i v e ”、“d i s t i n c t i v e n e s s 、 “p a r t i c u l a r 。前面提到的三个英文词汇尚能解释为不同的意思，我国经不 曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2 0 0 3 年3 月版，第1 1 2 1 1 3 页。 牛津高阶英汉双解词典，商务印书馆、牛津大学出版社2 0 0 2 年1 月第l 版( 增补版) ，第4 1 9 、1 0 6 9 新华字典，商务印书馆2 0 0 7 年8 月版，第5 2 1 页。 新华字典，商务印书馆2 0 0 7 年8 月版，第6 3 7 页。 孔祥俊：( w t o 知识产权协定及其国内适用，法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 4 5 页。 2 上海大学硕士学位论文 完全翻译得来的“显著性 的意义当然也不是“显著 一词能完全指代的。除 了“显著 之外，“显著性”还蕴含着“不同种类的、“能与其他种类相区分的 、 “特殊的等之义。正是因为“显著性”一词的语义还蕴含着其他的内涵，在 探讨“显著性 时，以“区分性 、“识别性、“独特性、“典型性”等作为同 义词，用来指代和解释显著性。这些词语起着分担或者补充显著性的作用。例 如，曾陈明汝教授在商标法原理一书中提到“商标之显著性乃为商标表彰 自己商品以与他人商品相甄别之固有属性，黄晖教授在商标法一书中提到 “商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性”。 二、商标显著性的法律渊源 显著性是商标受到法律保护的意义所在，正如美国商标法权威谢希特教授 所言：“保护商标的独特性( u n i q u e n e s s ) 应该成为商标保护的唯一理论基础。 各国对于商标的法律保护是围绕着商标显著性的保护展开的。 各国商标法均要求商标具有显著性。显著性是商标获得注册的必备要件， 缺乏显著性是商标拒绝受保护的绝对理由。如，英国商标法开宗明义就表 明了：“商标是指任何能够用图像来表示的记号，这种记号能够把某一企业、事 业的货物或者服务和其它的货物或者服务区别开来 ，并在拒绝保护的绝对理由 中明确了“没有显著特点的、“在贸易中用来表明货物种类、价值、用途等的 标志 、“通用语言、惯用法”是拒绝作为商标进行注册的：德国商标法规 定：“可以作为商标保护的标志：任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标 志的商品或服务相区分的标志，可以作为商标获得保护 ，并规定“缺乏任何显 著特征的商标”、“仅标示商品或所提供服务的品质、数量等的商标 、“商品的 通用名称”是拒绝保护的绝对理由；法国知识产权法典对：“制造、商业或 服务商标是用以区别自然人或法人商品或服务并用书写描绘的标记”，并规定缺 乏显著性的标记不能构成商标；台湾地区的商标法第四条关于商标的规定，明 确了对显著性的要求：“商标以图样为准，所用之文字、图形、记号或其联合式， 应特别显著，并应指代所施颜色”。显著性是商标的固有属性，是商标取得注册 。彭学龙：商标法的符号学分析，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 0 4 页。 3 上海大学硕士学位论文 的积极要件，也是对商标注册进行实质审查首要课题。 三、商标显著性的概念界定 概念解决的是显著性是什么的问题，涵盖显著性的内涵和外延，显著性的 概念应当表述显著性的内涵、外延，体现显著性的价值所在。 学界对于显著性的定义有以下几种见解：( 1 ) 美国学者b a r t o nb e e b e 用符 号学对商标显著性进行研究时指出：显著性的概念包含了两层含义即标明出处 的来源显著性以及区分不同商标的区分显著性。( 2 ) 我国台湾学者曾陈明汝 教授，这样定义显著性：商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相 甄别之固有属性。( 3 ) 我国学者黄晖教授这样定义显著性：商标的显著性也 叫做商标的识别性或区别性；孔祥俊教授将显著性与特有、区别性纳为统一范 畴，解释了特有一词的含义，并阐明了特有性就是区别性或者显著性，所谓特 有，就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区分开来的显著特征 ；彭学龙 教授这样定义：显著性是指商标标识产品出处并使之区别于其他同类产品的属 性 。学者们给出的显著性的概念，从总体上来看，均围绕着“区别”作文章， 区分力和识别性是显著性的价值所在。并将显著性作为商标的应有属性。 显著性是区分商品出处、彰显商标独特性的商标的应有属性。商标受法律 保护起初是保护其能够使商品相互区分的独特性，后来随着商标引入市场、商 标凝结了更多的除商品价值之外的价值，商标具有了独立于商品之外的价值。 商标的概念被引入营销管理中，商标的概念在营销学领域被延伸使用为品牌。+ 商标的价值独立带来商标的功能突破传统的识别，表彰消费者逐渐成为商标又 一具有影响力的功能，表彰功能的崛起扩张了商标显著性的内涵。因此，作为 商标固有属性的显著性之概念也应当体现出商标功能的多元化和其价值的多样 性，区分出处是显著性的应有含义，正是这种源于显著性识别作用使得商标具 国曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年3 月版，第“页。 b a r t o nb e e b e ：t h es e m i o t i ca n a l y s i so ft r a d e m a r kl a w ) ) ，u c l al a wr e v i e w f e b r u a r y , 2 0 0 4 曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 l 页。 黄晖：商标法，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第5 6 页。 孔祥俊：反不正当竞争法新论，人民法院出版社2 0 0 1 年5 月版，第3 4 3 页。 回彭学龙：商标法的符号学分析，法律出版社2 0 0 7 年第1 版，第3 页。 4 卜海大学硕士学位论文 有了受法律保护的基本意义。除此之外，彰显商标的独特性不表示出了商标功 能价值的多元化发展，独特性在受到消费者的喜爱之后，对于产品占领市场、 扩展商标影响力有着重要的意义。因此，彰显商标的独特性也是显著性的内涵。 第二节商标显著性与识别性、独创性、知名度 商标显著性能否等同于创造性或者独创性或者知名度呢? 这是在对商标显 著性进行理论探讨时必须要厘清的问题。 一、商标显著性与识别性 识别性，指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性，又称为可识别 性。识别性是商标的功能之一，表明商品的出处，使消费者在购买商品时能够 对同类的商品进行很好的区分。我国商标法在对申请注册的商标进行要求时规 定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别 ；黄晖教授在定义商标的 显著性时也将显著性和识别性作为同义词进行互换，“商标的显著性也叫做商标 的识别性或区别性”。但是，商标的显著性和识别性却不能完全划等号。 识别性以显著性为基础，显著性越强越便于识别。一件商标只有具备了显 著性，能够与其它商标相区别，才能作为商标使用，在使用过程中才能产生识 别性，与特定的商品或服务相联系起来。 可见，识别性产生于商标显著性的基础上，生成于商标的使用过程中，成 就于与特定商品或服务相联系之时。 商标显著性不仅包含了商标能够与其所标示商品相联系的涵义，而且还有 与其它商标相区分的涵义。商标识别性着重在商标与特定的商品和服务的联系 上。随着商标表彰功能的崛起，显著性不仅仅只是识别性这么简单，商标显著 性包含识别性，并且包含了商标的表彰功能这一新属性。 在考查“第二含义 形成的过程时，商标显著性和识别性的关系更加明朗 化。“第二含义 的形成是在市场这个环境之中，是在第一含义退居幕后之后， 是在该词汇成为连接特定商品或服务的唯一桥梁之时。“市场”这个环境条件说 明了原本不具有显著性的商标其显著性的产生是通过使用，“第一含义的退居幕 上海大学硕士学位论文 后 说明了该词汇普遍指代作用的退却，即与其它商标区分力的成熟，“唯一桥 梁”说明了识别力的具备。对于从不显著到显著性的过程的考查说明了显著性 的成就过程中包含着识别力的具备。在这一层面也可以说明，显著性包含着识 别性。识别性不能完全代表显著性。 二、商标显著性与独创性 独创性并非是显著性的必然要求，不具备独创性的商标也能够具备显著性。 商标法并不要求商标必须具备独创性或者体现设计者的想象力，这一点本来十 分清楚，但在实践中，还是会出现商标注册机构以缺乏独创性、想象力或者平 淡无奇为由拒绝注册。但同时，标志平淡无奇、缺乏独创性、想象力或者随意 性并不构成其缺乏显著性的证据。如长城不仅是葡萄酒、电脑的商标还是饭店、 服装的商标，长城这个词汇本身是不具有独创性的，但是却同其所标示的商品 或服务相联系就具有显著性能够作为商标使用。再如，“t h em a i l ”商标是在申 请注册时，就有人指出其中的“m a i l 是在报纸中经常使用的词汇之一，不具 有独创性，即使之前加了“t h e 也不能说明“t h em a i l 商标具有独创性，因 此该商标因为没有独创性而不具备显著性，但是，最终，“t h em a i l 商标通过 审查，确定为注册商标。原因是独特性本身并不是显著性的先决条件。 尽管商标法存在于知识产权法律体系之中，知识产权法鼓励创新，其中， 同属知识产权法律体系的专利法和著作权法对于专利和作品要求独创性，但是 商标法的显著性明显区别于专利法和著作权法的独创性标准。法律在要求商标 具有显著性的同时并不对独创性作特定的要求。显著性与独创性或是统一，如 海尔是具有独创性的商标，具有显著性；或是分别独立，如五粮液本是地名， 具有普遍性不具有独创性，但在使用中与特定厂商生产的白酒相对应，具备显 著性。 彭学龙：商标法的符号学分析，法律出版社2 0 0 7 年5 月版，第1 2 4 页。 。j e r e m yp h i l i p s ，t r a d em a r kl a w - ap r a c t i c a la n a t o m y , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，p 3 2 ，转引自，彭学龙：商标 法的符号学分析，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 2 4 页。 j e r e m yp h l l i p s ，t r a d am a r kl a w ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s sp 9 7 ( 2 0 0 3 ) 彭学龙：商标法的符号学分析，法律出版社，2 0 0 7 年版5 月第1 2 4 页。 6 上海大学硕上学位论文 商标显著性与知名度 商标显著性和知名度在确定商标的保护范围尤其是在判定商标近似时经常 被一并提到。“在缺少可靠的调查证据时，考查原告商标能指区分显著性最重要 的因素是获得显著性、声誉、名声，一句话，即商标在社会上的知名度 ， 最高最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十条第三款规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性 和知名度 。“在确定商标的保护范围时，需要考虑的是商标的实际区别能力 或已经脱颖而出的知名度或者说绝对显著性，。固 从认知心理学的角度而言，商标的名声不过是很高的获得显著性或第二含 义。 知名度是在市场上，通过商标的使用产生的。知名度应当是商标的获得显 著性、第二含义或商标的市场显著性、区分显著性，不同于商标的固有显著性。 知名度代表着商标被广泛知晓的程度，知道该商标的人越多，商标的知名度越 高。法律上所讲的“知名 ，是正面的名声。如我国反不正当竞争法中的知 名商品的包装、装潢中的“知名”的含义以及最高最高人民法院关于审理商 标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中提到的商标“知名度，都是指 在市场上享有良好声誉、被相关公众所熟知。 商标的知名度越高显著性就越强吗? 商标的显著性越强知名度就越高吗? 二者之间的关系是否成j 下比? 回答显著性和知名度关系问题之前应该先查明显著性和知名度的生成过程 是否存在一致性。 显著性和知名度取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的 规模和长短、商标的声誉。 应当说，具有独创性、能给人新鲜感的商标在使用 过程中配合得到的广告宣传、注重其所标示的商品的质量，就能够为该商标建 立牢固的与该商品之间的联系，并且能够使该商标一方面在发挥区别商品的功 能另一方面产生表彰消费者的功能。换句话说，能够不断增强商标的显著性。 彭学龙：商标法的符号学分析，法律f l ；版社，2 0 0 7 年版5 月第1 6 5 页。 圆黄晖：驰名商标著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 2 年1 月版，第1 6 0 页。 j a c o bj a c o b y , t h ep s y c h o l o g i c a lf o u n d a t i o n so f t r a d e m a r kl a w - s e c o n d a r ym e a n i n g ，g e n e r i c i s m ，f a m e ， c o n f u s i o na n dd i l u t i o n ，9 1 t r a d e m a r kr c p ( 2 0 0 1 ) 黄晖，商标法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 2 9 页。 7 上海人学硕士学位论文 同时，由于该商标良好的市场声誉的建立，商标知名度也会随之提高。商标的 显著性增强的过程为商标知名度的提高提供条件，商标知名度建立和提高的过 程为显著性的增强和提高提供条件。显著性增强和知名度的提高的过程是有所 重合的。二者是成正比的关系。具有知名度的商标则意味着它作为识别一个特 定出处的标志已经广为人知，因此可以说一个商标越知名就越显著。 第三节商标显著性保护的法理基础 如前所述，从英国商标法到美国兰哈姆法再到t r i p s 协议，法律对于商标 的保护是围绕着商标显著性的保护展开的。因此，在讨论商标显著性保护的法 理基础之前，首先要明确：什么样的商标才能受到法律保护? 法律给予商标保 护的目的是什么? 一、显著性是商标取得注册的前提条件 符合显著性要求的商标才能够获得注册，成为受法律保护的注册商标，取 得商标专用权。如我国商标法第9 条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征， 便于识别 。区分商品或服务，为消费者识别不同的商品和服务提供可能，是 商标的基本功能。具备显著性，是商标发挥其功能的根本。商美国商标法权威 谢希特在其经典论文商标保护的理论基础中指出；“保护商标的独特性 ( u n i q u e n e s s ) 应该成为商标保护的唯一理论基础。商标的促销能力取决于 其独特性( u n i q u e n e s sa n ds i g u l a r i t y ) 。 商标所有的功能和价值的基础在于商标的基本功能价值，即识别商品来源， 企业在自己的商品或服务上标示属于自己的商标，使得自己的商品或服务区别 于其他企业的商品或服务。商标的其他功能和价值立足于商标的基本区分、识 别功能，商标在识别性、区分性的基础上起价值功能得以扩张，产生了建立消 费者与生产者之间桥梁和纽带的功能，产生了消费指南的功能，产生了凝结在 商标上的无形商誉，产生了表彰消费者以及增强品牌忠诚度这些继发性价值。 法律对于商标的保护首要的目的是保护商标的标识性作用，保障商标的区分、 。黄晖，驰名商标和著名商标的法律保护，法律f j j 版社，2 0 0 2 年1 月版，第1 6 0 页。 上海大学硕士学位论文 识别作用得以发挥，在商标具备法律要求的区分和识别作用之后，商标权才得 以产生，在这个基础上，蕴含在商标权保护中的对商标商誉以及商标产生的其 他无形价值的保护才得以体现。不具有识别性、区分性的商标不具有被保护的 价值，也就不能取得商标权。因此，显著性是商标取得商标权的必备法律要件。 没有显著性的商标是不能得到商标法律的保护的。 不具备显著性的标志，缺乏发挥区分和识别作用的基础，不能够作为商标 进行使用，从法律上讲缺乏显著性的标志是不允许被作为商标进行注册的。我 国商标法第1 1 条就规定了仅有本商品通用名称的或者仅仅直接表示上质量、特 点的缺乏显著性的标志不得作为商标注册。美国兰哈姆法第2 条就规定了 “凡商标可据以识别申请人的商品与他人的商品者，根据其性质可以在主簿中 注册 英国商标法将缺乏显著性作为拒绝注册的绝对理由之一拒绝保护。 法国知识产权法典第一编的第一章商标的构成要素中明确了对注册商标显 著特征的要求，并列举了不具备显著特征的标记。 只有具备显著性的标志才能够作为商标进行注册和使用，不具备显著性的 标志不具有进行法律保护的实质意义。因为显著性才是商标发挥作用、彰显价 值的根本。一个标志必须具备显著性它必须能够区分和识别商品或服务才 具备作为商标的资格。 二、显著性对商标获得法律保护的意义分析 首先，“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标 记生活，而且也依靠标记购物。假如有人企图偷猎这一标记的商业吸引力， 商标所有人自然可以获得法律救济。 商标的标识和区分性作用是其获得法律 保护的基础，正是由于其标识性和区分性作用，才能够使消费者在众多商标中 依靠这种区分性作用辨识出商品的出处，从而做出选择。商标作为标志的作用 o 美】阿瑟r 米勒、迈克尔h 戴维斯：知识产权法概要，周林、孙建红、张濒译，中国社会科学出版 社1 9 9 8 年版，第1 0 7 页。 美国的商标进行联邦注册分为主注册簿和辅注册簿，二者主要的差别在于商标显著性的强弱。在主注册 簿注册的商标是具有实际区别能力的，而在辅注册簿注册的商标仅具有潜在的区别能力。 【美】s t e p h e nm m c l o h n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ) ，c i t i cp u b l i s h i n gh o u s e ， p 216 ，( 2 0 0 3 ) 鲫m i s h a w a k ar u b b e r & w o o l l e nm f gc ovs sk r e s g ec o3 1 6u s2 0 3 ( 1 9 4 2 ) ，转引自黄晖：商标法，法律出版 社，2 0 0 4 年9 月第l 版。 9 上海大学硕士学位论文 才能够充分发挥。 其次，商标资源并非取之不尽用之不竭。出于“自由使用之保留的现实需 要考虑，法律对于缺乏显著性的商标不予保护。如果不要求商标具有显著性， 允许用来指代某种产品的通用词汇获得注册，成为该种商品的商标，不仅商标 作为标志性的意义不复存在，而且人类共同拥有的通用词汇将会因为取得商标 专用权排斥他人的使用而被少数人独占使用，不符合公共利益的要求。因此， 法律并非给予所有的标志以保护。例如，如果允许福特公司拥有“小轿车”或 “汽车”描述其产品的专用权，消费者在找寻其他公司生产的陆地自动交通工 具时就会遇到困难。 再次，商标法隶属于知识产权法。知识产权法保护创造性的智力成果、鼓 励创新。知识产权分为创造性智力成果权和工商业标记权。这种划分方法实际 上是以知识产权的价值的来源作为标准。罾专利法保护具有新颖性、创造性、实 用性的发明创造；著作权法保护原创作品。而商标的显著性与专利的新颖性、 创造性、实用性以及作品的原创性应当是一致的，商标是一种商业标记，不是 价值本身而是一种价值符号。但显著性的区分作用和标识作用是价值产生的源 泉。商标权人的商标设计、投入使用、通过产品质量、营销策略营造出商业信 誉，这种信誉的产生和变化引起商标显著性的产生和不断变化。保护商标的显 著性就是保护显著性背后的价值。 第二章商标显著性的分类比较与形成机理 基于不同的标准，从不同的角度，对商标的显著性分门别类，划分出不同 的显著性类型，并对其进行比较研究，有助于深入认识显著性的本质和特征， 并通过显著性这一核心要素分析商标的本质和特征。 。k e n n e t h l p o r t ，f o r w o r d ；s y m p o s i u moni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wt h e o r y , 6 8c h i c a g o - k e n t l r e v 5 8 5 ，5 9 6 5 9 8 ( 1 9 9 3 ) ，转引自罗伯特p 墨杰斯等著、齐筠等译：新技术时代的知识产权法，第4 4 5 页， 中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 0 月第l 版。 o 刘春田：知识产权法，高等教育f 版社、北京大学出版社，2 0 0 0 年8 月第l 版，第1 2 页。 刘春田：知识产权法，高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 年8 月第l 版，第1 2 页。 1 0 上海大学硕士学位论文 第一节按传统理论分类固有显著性和获得显著性 传统理论，以文字商标为例，按照不同商标的显著性强弱，将商标分为五类， 即臆造商标、任意商标、暗示商标、叙述商标和通用名称。这五类商标在商标 与其所表示的商品和服务之间的联系由弱到强。臆造商标的联系程度最弱，通 用名称的联系程度最高。关联程度越低，显著性越高。前三种商标具有固有的 显著性，是其取得商标权的有利条件；而描述商标和通用名称却因为其不具有 天生的区分功能，不能在起初就被获准注册取得商标权，但是之后的使用如果 能够使其逐步具备区分功能就能够使其获准注册。 一、固有显著性 固有显著性，从字面含义上来解释，是指其天生、本身具备的显著性。由 于商标本身是与其所标示商品和服务无关的词汇，不是其所标示商品和服务本 身属性的描述。因此，该类商标的显著性较强，能够显示出较好的区分和标示 功能，可直接注册为商标。 l 、臆造商标。臆造商标是由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标 。臆造商标的强显著性在于该商标的词汇从未存在过，新鲜感十足。 臆造商标固有显著性的形成过程存在于商标的设计过程中。商标设计者根 据诸如消费者认知习惯等消费者的心理角度设计出该类商标。臆造商标从设计 角度来看，其实附加了很多设计者的苦心考量。正是由于商标设计者的故意避 开通用词汇，而有意结合消费者认知的这种设计思路，设计出并不常见的别具 匠心的词汇作为商标，臆造商标与其标示的对象不存在任何联系，其他经营者 除非出于恶意不会使用，唯一性和独特性使其成为商标垄断权的理想标记。 比 如，k o d a k ( 柯达) 就是典型的臆造商标。 2 、任意商标。任意商标由常用词组成，常用词一般都是现成的词汇，不需 要设计者再花费心思进行设计创作，只需选取常用词用作商标。任意商标的显 著性之所以比臆造商标弱，是因为作为商标的词汇一直就存在，比如，k i n g ( 国 。吴汉东：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第5 3 1 页。