（宪法学与行政法学专业论文）土地规划的行政法规制.pdf

摘要 摘要 土地是不可再生的稀缺性宝贵资源，又是人们赖以生存的物质基础，因此要 对土地进行合理的安排和使用，充分发挥它的功用，使其效益最大化。然而这不 仅需要完备的管理措施，更需要科学合理的土地规划制度。任何行政权都必须 有行政法的良好规制，土地规划权也不例外，在我国现代化建设进入攻坚阶段 的今天尤为突出。我国当前土地规划案件多而复杂的原因主要有以下两点：一 方面是因为我国正在进行的如火如荼的城镇化建设；另一方面是土地规划机关 在对土地规划的编制以及在实施的过程中，长期以来一直缺乏有效的、合理的 行政法规制。在实践中，土地规划具有政策性、法定性、主体多样性、综合性 和可变动性等一系列特征，土地规划是现代化土地管理活动中对市场经济条件 下土地市场的重要干预手段，因而成为最影响公民权益的行政行为之一。目前， 我国土地规划还存在很大问题，比如说立法欠缺宪法依据；土地规划法律制度 不完善等。因此要对当前我国的土地规划进行行政法规制。这样做既体现了全 面推进依法行政的必然要求，又符合我国建设社会主义法治社会的时代潮流。 本文主要从行政法的角度对土地规划进行比较系统的、全面的分析研究， 本文共从四大部分进行阐述。第一部分是“土地规划的基本理论 ，主要介绍了 土地规划的概念、分类、性质、主要特征及作用。其中重点介绍了土地规划的 概念及特征。第二部分是“我国土地规划中存在的问题及成因”，基于我国土地 规划的现状，从土地规划立法上及实务中存在的问题两个方面深入剖析。土地 规划立法中存在的问题有：立法欠缺宪法依据；我国现有的土地法律制度不完 善。在分析后得出存在上述问题的原因：土地与私权的冲突；公民私权缺少行 政法的保护、土地权利的冲突。第三部分从行政程序方面谈了关于我国土地规 划的规制，本部分从程序控制的目的及民主性的、科学性的程序规则进行探讨。 然后第四部分着重阐述我国土地规划的法律救济途径，将其分为行政复议、行 政诉讼、行政赔偿、行政补偿四个部分分别阐述。 关键字：土地规划规制法治 a b s t r a c t a b s t r a c t a san o n - r e n e w a b l es c a r c i t yp r e c i o u sr e s o u r c e s ，l a n di st h em a t e r i a lb a s i sf o r p e o p l et os u r v i v et ol a n d ，s or e a s o n a b l ea r r a n g ea n du s e ，g i v ef u l lp l a yt oi t sf u n c t i o n ， m a k ei t sb e n e f i tm a x i m i z a t i o n h o w e v e rt h i sn o to n l yn e e dt oc o n s u m m a t et h e m a n a g e m e n tm e a s u r e so fc o m p l e t e ，b u ta l s on e e ds c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ef e a s i b i l i t y l a n dp l a n n i n gs y s t e m a n ya d m i n i s t r a t i v ep o w e rm u s th a v eg o o dr e g u l a t i o n ，t h el a n d a d m i n i s t r a t i v ep l a n n i n gp o w e ri sn o te x c e p t i o n a la l s o ，i no u rc o u n t r ym o d e r n i z a t i o n r e s e a r c h t o d a yp a r t i c u l a r l yo u t s t a n d i n g t h ec a s e o ft h el a n du s ep l a n n i n gt h e p r o p o r t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec a s et r i a l s ob i ga n dc o m p l e x ，t h i si so u rc o u n t r y s c u r r e n ta n da c t u a l m a i n l yb e c a u s e ，o nt h eo n eh a n d ，b e c a u s ec h i n ai st w ob o o u r b a n i z a t i o nc o n s t r u c t i o n ；o nt h eo t h e rh a n di si nl a n dp l a n n i n gi nt h ep r e p a r a t i o n a n di m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，h a sb e e nt h el a c ko fe f f e c t i v ea d m i n i s t r a t i v el e g a l c o n t r 0 1 b a s e do nt h e p r i n c i p l ef a d i n g x i n g , p o l i c ya n d m a i n d i v e r s i t y , c o m p r e h e n s i v ea n dc a ne v e nl a n dp l a n n i n gf e a t u r e s ，s u c ha st h el a n dm a n a g e m e n t a c t i v i t i e si n t oam o d e mm a r k e te c o n o m yc o n d i t i o n so fl a n dm a r k e t ，t h u si th a s b e c o m ea ni m p o r t a n ti n t e r v e n t i o ni st h em o s ti n f l u e n c eo fo n eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o rc i t i z e nr i g h t sa n di n t e r e s t s h o w e v e r ，l a n du s ep l a n n i n gh a v em a n yl e ta p e r s o n n o t o p t i m i s t i ci s s u e s ，s u c h a si nt h e l e g i s l a t i o n ，c o m p i l a t i o n a n d i m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，e t c t h ec u r r e n tl a n dp l a n n i n go fa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n c o n f o r m st o0 1 1 1 c o u n t r yt h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a l i s tl e g a ls o c i e t y , r e f l e c t st h e c o m p r e h e n s i v ea d v a n c e m e n tl e g a la d m i n i s t r a t i o nt h er e q u e s ti n e v i t a b l y t h i sa r t i c l em a i n l yf r o mt h ea n g l eo fa d m i n i s t r a t i v el a wt oc o m p a r et h el a n du s e p l a n n i n gs y s t e m ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s t h ef i r s tp a r ti s ”t h eb a s i c t h e o r y ”l a n du s ep l a n n i n g , m a i n l yi n t r o d u c e dt h ec o n c e p to fl a n du s ep l a n n i n g , c l a s s i f i c a t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，m a i nc h a r a c t e r i s t i ca n df u n c t i o n o fw h i c hm a i n l y i n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fl a n du s ep l a n n i n g t h es e c o n dp a r ti s ”t h eo u rc o u n t r yl a n dp l a n n i n gt h ep r o b l e m sa n dr e a s o n si n ”，b a s e do nt h ep r e s e n t s i t u a t i o n ，o u rc o u n t r yl a n dp l a n n i n gf r o ml a n dp l a n n i n gl e g i s l a t i o na n dt h ep r o b l e m s e x i s t i n gi nt h ea c t u a lo p e r a t i o nt w oa s p e c t sf u r t h e ra n a l y s i s 1 1 a b s t r a c t l a n dp l a n n i n gl e g i s l a t i o np r o b l e m sl e g i s l a t i o nd e f i c i e n tc o n s t i t u t i o n a lb a s i s ；o u r c o u n t r yl a n dl e g a ls y s t e mi sn o tp e r f e c t e d ；l a n du s ep l a n n i n go fac o n f l i c tb e t w e e n l e g a lf l o r i n s o nt h ea n a l y s i so ft h ep r o b l e m st h a te x i s ta f t e rr e a s o n ：f r o ml a n da n d p r o p r i e t a r yc o n f l i c t ；c i t i z e n so fp r i v a c yp r o t e c t i o n ，l a c ko fa d m i n i s t r a t i v el a wl a n d r i g h tc o n f l i c t s t h e nt h et h i r dp a r tf r o ma d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es p o k ea b o u tt h e r e g u l a t i o no fo u rc o u n t r yl a n dp l a n n i n g ，t h i sp a r to ft h ep u r p o s ea n df r o mp r o c e d u r e c o n t r o la n ds c i e n t i f i cd e m o c r a t i cr u l e so fp r o c e d u r ea r ed i s c u s s e d t h e nt h ef o u r t h p a r tf o c u s e s0 1 1h o wt oi m p r o v el a n dp l a n n i n gl e g a lr e l i e fa p p r o a c h e s ，w h i c hi s d i v i d e di n t oa d m i n i s t r a t i v e r e v i e w ，a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n , a d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o nf o u rp a r t sa r ee x p o u n d e d k e yw o r d s l a n d p l a n n i n gr e g u l a t i o n r u l eo fl a w i i i 引 言 引言 随着社会主义市场经济制度的不断完善与发展，我国经济长期平稳较快发 展，土地已经成为经济发展中的一种十分重要的稀缺性资源。土地规划权作为一 项重要的行政权干预土地的利用，它的滥用严重侵害了公民的私人利益；甚至 严重危及公共利益；而且不合理的土地规划，将会给国家资源造成巨大的浪费。 基于当前的现实，我们不得不解决以下一系列问题：如何限制土地规划权，促 使其科学合法的行使? 如何救济土地规划行政活动中受损的各种利益? 如何实 现土地规划权的法制化? 所以尽量避免此项行政权对其他利益的损害，已逐渐 成为行政法学界关注的问题。目前来看有待从行政法方向进行更进一步的研究 与完善。 本文从行政法规制的角度来研究我国土地规划问题，主要采用价值的、逻 辑的、实证的分析方法。首先从土地规划的基本理论入手，依据现状找出我国 土地规划中存在的问题；深入分析存在问题的成因；进而结合我国实际从程序 的控制及法律的救济途径探讨我国土地规划的行政法规制。在理论上，这不仅 仅是一种探索，而且还是我国构建和谐社会土地法律制度的必然要求。实现土 地规划的行政法规制，有利于规范我国享有土地管理职能的行政机关的行为， 实现我国土地资源的合理配置；有利于对有限的土地资源加以珍惜和利用；有 利于预防和解决土地纠纷问题，符合建立有限、有为政府的行政法治时代潮流。 l 土地规划的基本理论 1 土地规划的基本理论 1 1土地规划的概念及分类 1 1 1 概念 由于行政规划是土地规划的上位概念，并且二者又是种属关系，因此对行 政规划做一个厘清十分必要。行政规划，即行政计划，主要是指行政主体在作 出具体的行政管理活动行为之前，首先综合性的制定相关行政目标和规划蓝图， 以作为具体的行政行为的指引，为实现其综合性目标，进而科学的制定所必须 遵循的各项政策性规定的活动。现代行政的一个重要特色就是行政计划。1 在我 国台湾地区的行政法学界存在着这样的看法，法学家们根据台湾地区的有关“法 律规范”，把行政规划的概念一般理解为“一定空间与土地利用的计划，而没 有泛指各类行政机关所作出的全部计划。2 台湾学者的这种观点十分有意义，因 为一方面界定了行政规划的初期理论研究范围，避免了广而不全的弊端；另一 方面重点研究“空间与土地利用规划”与公民私权十分密切，因此从保障公民 权利的视角将行政规划归入行政法学所涉及的范围之内，土地规划就成为一种 真正意义上的“空间与土地利用规划 。由于我国行政规划的行政法学研究处于 起步阶段，因此基本内容及理论框架，乃至基本的名称问题还有争议。关于名 称问题的争议主要在于用“行政规划 还是用“行政计划来为此种行政行为 命名。3 本文认为，作为一种行政行为，两者并无严格意义上的区别。本文之所 以采“行政规划”称之，主要原因有以下两点： 第一，本文的主要内容为土地规划，并且在我国的立法及行政管理的具体 实践中大多采用了规划一词，例如我国土地管理法、环境保护法中的土 地利用总体规划、环境保护规划以及城市规划法中的各种规划等等，在写 1 姜明安主编行政法与行政诉讼法 m 高等教育出版社，2 0 0 2 ，第1 8 6 1 8 7 页 2 台湾行政法学会行政法争议问题研究( 上) m 台湾五南图书出版公司2 0 0 0 第5 4 0 页 3 目前行政法学界一般采取折中的方法，认为行政计划就足行政规划，二者无本质区别，但在具体使用时以 其中一种名称为主。如上述概念就属于此种。二是“行政规划和计划”，应松年教授在其主持的中华人 民共和国行政程序法专家试拟稿中采用此种名称。三是“行政计划”，陈新民教授在其中国行政法学 原理中将这种行为称为行政计划，这也是德国、日本以及我国台湾地区的行政程序法中的立法实践 和理论研究的体现。四是“行政规划”，如北京大学公法研究中心拟订的中华人民共和国行政程序法( 试 拟稿) 采用的就是“行政规划”的表述。 2 1 土地规划的基本理论 作中为了尽量避免出现名称上的混淆，就使用“规划”一词。为了保持上、下 位概念上的一致性，自然统一为“规划 一词。本文为了保持原有资料的原始 性，所以在采用的“行政计划”或“行政规划”等相关名称时未作统一命名。 第二，国内外许多学者关于此问题的研究大多使用“行政计划”称之，由于我 国历史上有过相当长的计划经济时期，所以说“计划”这个词语给我国公民的 印象十分的深刻，而如果还延续使用“计划”一词会产生严重的混淆，给研究 工作带来麻烦。 土地规划主要是指一个国家或在一定地区范围内，依据经济发展的客观需 要以及前景展望，土地规划机关对土地的合理利用进行科学的分析，并最终作 出长期安排。主要目的是保证土地的合理利用能满足国内经济健康持续发展的 要求。土地规划的主要依据是国内现有的自然资源、技术资源以及人力资源的 分布和配置状况，最终使土地得到充分、合理、有效的开发利用，进而避免因 不合理的规划造成土地资源的浪费。土地利用规划是指在土地利用的过程中， 为达到一定的目标，对各类用地的结构和布局进行调整或配置的长期计划，是 根据土地开发利用的自然和社会经济条件，历史基础和现状特点，国民经济发 展的需要等，对一定地区范围内的土地资源进行合理的组织利用和经营管理的 一项综合性的技术经济措施。综上所述，土地规划亦土地利用规划，二者在本 文中是一致的。 1 1 2 分类 法定土地利用规划体系实际上确立了土地利用规划行政权的作用范围和职 权的内部配置，体现了对土地利用规划行政权的授权和限制。分析各类、各级 土地利用规划法律性质，有助于进一步明确其在土地利用规划体系中的作用和 地位，有助于确定土地利用规划行政权力体系，有助于区别各类土地利用规划 制定、适用的程序和救济的途径。我国法定的土地利用规划体系包括：土地利用 总体规划、土地利用专项规划、土地利用年度计划等。 1 1 1 1 土地利用总体规划 土地利用总体规划是土地利用规划体系中的综合性规划，其主要内容是依据 土地的自然条件及经济发展状况来确定土地利用的目标和任务，保证辖区社会 经济的健康发展，平衡各行业的土地需求。土地利用总体规划包括国家、省、 3 l 土地规划的基本理论 市、县以及乡( 镇) 土地利用总体规划等五个级别。市级以上规划结合各种用地 指标及地域进行配置，在行政区域、产业及部门间进行，集中体现了在区域内 央地之间、各种公益之间极其复杂的冲突性，积极协调这种冲突对公众具有指 导性，这对行政机关及利益攸关方都产生法律上的效力。这一层次属于宏观上 的具有战略意义的政策性调控。县、乡( 镇) 两级土地利用总体规划属于具有 法律约束性的行政规划，其不仅对行政主体的决定及行为具有拘束力，还对行 政相对人有同样的拘束力。县级、乡( 镇) 规划通过明确土地利用分界线严格限 定每一块土地的用途，还限定规划相对人的其他用途，充分暴露了公、私利益 的矛盾与冲突，因此属于严格意义上的微观性控制规划。这两级规划由省级政 府批准或者授权批准制定的，它对辖区内所有的土地利用具有普遍的约束力， 行政相对人必须严格的按照规划开发利用，同时其他的行政主体受其拘束力的 限制，行政执法机关必须严格依照规划进行土地管理，下级政府必须将规划严 格落实到每一寸土地。 1 1 1 2 土地利用专项规划 具体而言，土地利用专项规划主要是指土地规划部门针对某一单项问题， 就单项用地的开发、利用、整治、保护所作的规划。例如土地整理规划、土地 开发规划、基本农田保护规划等。土地专项规划深入的开发实施土地利用总 体规划，- n 从总量、规模、利用途径区分；- n 对各自区划内土地的具体 用途再做一次区划，并作出更为详细的规定。土地利用专项规划之所以具有行 政法律意义上的拘束力，是因为它从不同的角度进行功能性区划，进一步补充、 完善具体的土地用途。在实际操作中，必然干涉相对人的环境权、土地使用权 等权利，集中体现了公益与私益的相互冲突与协调。土地专项规划具有法定性， 其制定主体是被授权的国务院及地方政府。制定主体经过严格审批决定，制定 出对辖区内的行政相对人可以反复的适用的土地规划。这同时也是行政执法主 体据以执法的依据。土地专项规划通过对具体建设项目的开发控制，约束土地 权利享有人的权利，基于公共利益的具有公众指导性的规划对土地权利人产生 有益的影响。 1 1 i 3 土地利用年度规划 土地利用年度规划主要是指土地规划部门以年为单位，而制定的综合性的 土地实施规划，并根据土地利用总体规划以及国民经济发展的实际情况，进而 4 i 土地规划的基本理论 对年度内各项土地利用数量进行具体的规划( 主要有：新增建设用地量，土地 开发整理补充耕地量以及耕地保有量等等规划) 。土地利用年度规划不仅仅是实 施土地利用总体规划的主要方法，而且是当年农用地转用审批、建设项目立项 审查、用地审批、土地开发以及土地管理的主要依据，起着对土地数量配置上 的规范和科学配置的作用。土地利用年度规划作为内部规划，因此具有强大的 政策性。行政机关为了落实指令性指标，利用其强制性对违反规划的行政主体 进行处分，致使违反审批行为无效。此项规划仅对行政机关内部产生约束，对 外针对行政相对人不产生直接的法律效力，这是其他的土地利用规划有区别。 土地利用年度规划的政策性具体表现在对土地资源在时间、空间、产业间及部 门间等等进行配置，充分体现了不同利益之间，经济、社会和环境公益之间等 等在时间上的错综复杂的冲突及协调。 综上所述，全国、省级、市级土地利用总体规划，土地利用年度计划对外 具有普遍约束力，可称之为抽象性行政行为；县及乡( 镇) 土地利用总体规划， 村庄和集镇规划，江河湖泊综合治理和开发利用规划对外部行政相对人产生法 律效力并且具有约束性，属于具体行政行为。 1 2 土地规划的性质 学者们在行政规划的法律性质上存在意见分歧，关键点就在于行政规划是 否为一种具有独立意义的行为方式，还有建立一套统一的行政规划法律制度是 否具有必要性。德国学者毛雷尔认为，行政规划不是独立的行政活动方式，当 然也不可能建立统一的行政规划法律制度4 。德国另一部分学者对此则存在有不 同的看法，他们认为，规划是开放的行政法律制度，具有不同的法律意义和约 束力。规划是一种独立的行政活动方式，其法律形式是多种多样的。5 日本的著 名行政法学家室井力教授的观点与后一种观点相类似，他认为，“行政计划不具 有共同的法律效果，可以根据其具体特性解释为法规命令、行政规则、内部行 为等各种行为形式。但阐述行政计划时，要着眼于其机能，统一地加以把握”。 6 将行政规划具体到土地规划方面，我们可以从以下两个方面来分析土地规划的 4 【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译行政法学总论【m 】_ t 京：法律出版社，2 0 0 0 4 0 8 , 4 1 0 5 【德】汉斯j 沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔著，高家伟译行政法【m 】上海：商务印书馆， 2 0 0 2 年版，第1 8 1 页。 6 【日】室井力主编，吴微译，日本现代行政法 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第5 4 页。 5 1 土地规划的基本理论 性质： 第一，从立法实践的角度来分析。在法律层面看，我国现行的土地管理 法第三章关于土地利用总体规划有详细明确的规定。实践中，大多数土地规 划由政府实施，其本质上就是一种行政权力的实施。这种行政行为的重要特征 就是其表现形式的多样性，比如可以是行政法规又可以是行政规章，还可以是 具体行政行为。此外，规划的不同阶段，总是一种动态的过程，基于不同的表 现形式有不同的性质。所以不能根据空间、土地利用规划外化形式的多种多样 以及动态过程的特征，简单的对土地规划行为的具体性质做单一性的认定，应 该仅区别对待，尤其是具体认定规划的制定机关以及规划的详细内容与法律意 义上的拘束力。依据传统的行政规划法律形式，可以将其分为抽象行政行为或 者具体行政行为。比如针对国家性的、整体性的土地规划就不能简单的理解为 具体的针对具体的行政相对人的行政行为。由此看来，这种规划就是一种带有 行政立法性、具有抽象性的行政行为。当代社会许多法治国家为了限制对私权 的过分剥夺及更好的实现公共利益，进而采取了通过立法利用法律来规制空间 与土地的管理。土地规划除了行政立法性行为还有其他的很显然的带有具体性 行政行为性质的比如规划许可权、建设用地批准权及涉及土地规划的行政处罚 权等等，因此土地规划是由两种行政行为构成，土地规划是由规划行政立法行 为和规划具体行政行为构成的。 第二，从历史发展的角度来分析。工业革命的兴起与其在全世界范围内的 扩展，世界经济得到了飞速的发展，此外伴随着城市化运动，世界各国范围内 对土地的需求不断地增加，尤其是城市内土地供给颇为紧张。身为管理者角色 的政府不得不面对这一紧迫性问题，于是就采取了一些具体的行政措施，比如 设立管理机构；制定相关性法律法规；加大财政的扶持力度；进一步制定土地 管理规划以求控制土地的无序利用及过滥开发。这样一来难以避免的基于实现 公共利益的需要而干预私人利益。 1 3 土地规划的主要特征 第一，方针政策性。土地规划是一种特殊的规范，其策划与决定过程都具 有很强的方针政策性。基于行政政策的统一性，土地行政规划与立法性行政行 为以及准立法性行为规制于统一的实施标准。在这一方面，必须将土地规划与 6 1 土地规划的基本理论 其他行政行为区别来看。基于一般性假设命题的行政立法性规定，其与具有设 计具体行政目标的活动的行政规划有着很大的不同。后者是基于现实的情况而 且是对现状有着明确的认识，结合各种能力进行综合性考虑进而制定一定期限 内可以达到的明确目标。理解这一基本特征，可以充分的认识到此项规划是一 个动态性过程，因此行政主体必须清楚地认识到，并且根据实际规划需要处理 好当前与长远的关系。及时吸收具有长期性的良好政策成为法律法规，便于更 好的为土地行政规划服务。 第二，法定性。土地行政规划必须有组织法保障，规制行政主体的的任意 裁量权；对于具体的可操作性强的规划内容可以体现在其他的法律规范中，并 且加以区分。日本著名行政法学者盐野宏教授认为：“当计划具有规制私人行为 那样的外部效果时，例如在都市规划中决定市街化区域、市街化调整区域等需 要法律的根据。反过来说，正是因为具有法律根据，这些区域设定才具有对外 的规制效果。7 在本文中，法定性也就是包括规划主体、规划职权、规划程序、 规划内容等等所具有的明确的法律上的意义。如果是规划行为涉及到了其他的 利益时，更应该强调法定性的重要作用，以免造成利益攸关方的实际损失，影 响法律效果的预期目标的实现。 第三，综合性。从目标以及手段方面来说，土地规划都具有多样性、多面 性；即单一性的目标和手段不用土地规划进行制定。政府行政管理的网络十分 复杂，它具体到土地规划领域更是各种行政机关的相互联系与交叉。由此可以 看出土地规划不仅是一项综合性很强的政府作出的行政行为；它还需要具体的 且综合各种因素对规划的设计进行详细的评估，再制定科学严密的规划。实践 上比如城镇土地规划还有农村土地规划等等。 第四，主体具有多样性。做出一个科学的完整的、合理的土地规划，需要 许多行政机关参与其中。依据不同的环节，他们所起到的功用又不一样。具体 来讲有拟订机关、听证机关以及作出裁决机关等等，但是又是谁居于行政主体 的位置呢? 哪个机关可以以其独立的名义承担法律上的后果呢? 综合分析，拟 定机关只是启动了规划的草案；而听证机关只听证总结，即使其得出结论也不 是成熟的，不是最终的决定。因此作出最终规划的机关才是真正意义上的行政 主体。具体的实践操作中，由国土资源局负责土地规划管理；其他相关行政部 门配合其工作。 7 【日】盐野宏著，杨建顺译行政法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 3 页。 7 l 土地规划的基本理论 第五，裁量性。土地规划的裁量性是指行政主体在拟定土地规划时有权自 主决定规划的目标、内容、手段等，即规划主体具有规划裁量的权力。法律只 规定总体目标或者策划制定时应考虑的因素，而将具体内容的规划委任给规划 的制定权者。有学者认为行政主体在进行规划时尽管具有裁量的自由，但也要 受下列限n - “一是行政主体有一定的职权。因此，行政主体所为计划，不得逾 越其职权。二是行政主体为各种行为( 如：行政规章、法规命令、行政处分等) 时，有应遵守之法律规范。由计划在性质上应归于何种行为，因此，行政主体 为计划时，应确定其计划应归属于何种行为，进而应注意遵守有关该行为做成 应遵守之法律规范。 8 因此土地规划的裁量性是相对的，并不是绝对的。 第六，可变动性。从土地规划的概念可知，其实是行政主体在对未来进行 预期评估的基础上，针对土地的利用问题进行的规划；所以说它具有许多的不 确定因素，并且随着这些因素不断变动。这样才能够具有很强的时效性，科学 性，客观性，有利于土地规划的顺利实施。 1 4 土地规划的作用 一切管理行为的发端是规划行为，土地规划也不例外。一国的所有空间与 土地利用都必须以规划为依据，进行科学的管理。土地规划的作用，主要体现 在如下几个方面：首先是切实保障公共利益，维护利益攸关方的合法的权益。 将行政管理中的整体性、长远性利益以及经济、社会、环境效益统一的协调起 来，并且体现在具体的规划编制及实施过程中。要使土地规划具有充分的的公 正性以及民主性；只有这样土地规划行政权力才能得到监督，相关受损利益才 能得到救济，合法的公共及私人利益才能得到保证。其次是将土地利用规划纳 入良好的科学性编制轨道，保障土地规划的合理实施。就一项完整的土地规划 包括编制和实施两个十分重要的过程，科学的土地规划编制固然重要，但具体 的实施过程也不应忽视。通过要向组织实施好土地规划，并且使其具有合乎法 律意义上的效力，必须将二者结合起来。将各种土地规划纳入法制轨道，不仅 仅能够协调好各种利益冲突，而且更为重要的是使一个国家的长期的发展处于 一种科学的合理的状态。个编制科学的土地规划未必会将土地利用好，必须 通过土地规划的实施，使土地利用的各项工作遵循土地规划的要求组织实施， 8 黄异行政法总论 m 台湾：三民书局，1 9 9 6 ，1 2 2 1 2 3 8 1 土地规划的基本理论 推进土地管理的不断发展。最后，保障土地利用效益的充分发挥，促进经济、 社会和环境的全面、协调、可持续的发展。土地规划的作用主要是在不断完善 和拓展土地利用功能的基础之上，进而改善社会发展环境和自然生态环境状况， 满足经济日益增长时对土地的需求。 9 2 我国土地规划中存在的问题及成因 2 我国土地规划中存在的问题及成因 2 1我国土地规划的现状 2 1 1 从立法上看 自1 9 8 6 年我国土地管理法颁布以来，已经分别于1 9 8 8 年、1 9 9 8 年及 2 0 0 4 年全面的做了三次修改与完善。目前，随着我国市场经济的不断深化以及 现代化建设的不断加快，出现了城镇化、工业化的繁荣景象。对此已暴露出在 我国土地管理法中，有相当一部分规定已经落后，其不能适应当前形势的 客观需要，因此急需对其进行全面的补充并完善。据悉，已经上报国务院审议 的土地管理法( 修订案送审稿) ，其系统地总结了自从我国土地管理法 颁布以来，在实践中的成功之处，同时把党的重要的政策性规定上升到法律层 面，在积极推进我国农村集体建设用地的流转、健全耕地保护制度、强化土地 使用规划、保护农民土地的使用权利及利益、科学规范土地的审批程序以及加 强土地规划及使用的执法监督等方面都有所创新。草案需要经过全国人大常委 会进一步的严格审议，才能获得通过。依据十七届三中全会的精神，逐步创新 土地管理法律制度，狠抓土地管理法规制度的贯彻及落实。国土资源部对土地 管理法规制度进一步深入调查研究，并通过多种渠道广泛征求意见，及时总结 经验做法，最终依据国务院立法工作的安排，土地管理法( 修订案送审稿) 已于2 0 0 9 年6 月3 0 日被正式上报国务院进行审议。另外，我国在2 0 0 8 年8 月 份由国务院审议并最终通过的全国土地利用总体规划纲要( 2 0 0 6 年- 2 0 2 0 年) ， 其明确制定了土地利用总体规划新的指导思想及土地利用规划所依据的新的规 划原则、目标、任务、内容等一系列问题，使我国土地管理法规制度得到了进 一步的完善。 依据最新人大报告的情况来看，目前我国具有中国特色的社会主义法律体 系已基本确立。土地规划立法逐步完善，在行政法制化的时代潮流下，规划的 编制、实施以及管理都应该更加严格。随着纲要获得通过，土地规划法 立法开始进入调研阶段。由于长期的开发区、房地产、城镇建设，大量农用地 受到破坏，引发了农民上访等一系列问题，这一系列问题如果得不到及时的解 决，将会严重影响到我国现代化建设的进程。由此可见，当前我国急需制定中 l o 2 我国十地规划中存在的问题及成因 华人民共和国土地规划法。 2 1 2 从实务上看 从现状来看，我国是一个土地资源稀缺的国家，从2 0 0 4 年度相关部门关于 土地资源调查结果来看，我国人均耕地只有1 4 l 亩，而世界人均耕地却为3 7 5 亩，可见我国人均耕地仅仅相当于世界人均耕地的3 7 。十一届三中全会以来， 随着我国城市化和工业化进程的加快，我国城市用地规模急剧加大，其中暴露 出了很多问题，而人地矛盾尤为突出。国内很多城市在其发展经济中，对土地 的浪费情况十分严重，例如“摊大饼 式的开发区发展模式。另外还有一些地 方政府占有土地却不使用，其目的仅仅为获取土地增值收益。当前我国经济分 区发展如火如荼，例如国务院划定了许多个新区，比如上海浦东新区、天津滨 海新区、重庆两江新区等等，而在各地省、市县的新区规划也在加紧进行。在 全国上下新区的飞速发展中，土地供给量的问题以及如何科学合理的利用问题 逐渐成为重要的议题，因为这一动就涉及今后长远的发展大计，所以“先改革 再改法是否可行成为中央审议的焦点。 据调查，许多市县的国土部门不合理的规划导致土地浪费现象严重。截止 2 0 0 3 年底，我国的各级各类开发区总体数量为3 8 8 7 家，这其中经国务院批准成 立的开发区仅仅有2 3 2 家，占总体数量的6 ；经省级批准成立的开发区数量为 1 0 1 9 家，也只不过占总体数量的2 6 6 ；剩下的2 5 8 6 家开发区都是省级以下 政府批准成立的，占总体数量的6 7 4 ，已经过半。根据式样型调查统计显示 来看，各级各类开发区规划面积总体规模已达到3 6 万平方公里，大大地超过 了我国当前城镇建设用地的总量。在城镇化建设中，对土地利用结构的规划存 在着不合理的问题，其中各类用地比例失调的问题非常严重，比如产业用地比 例过高，而居民生活用地比例偏小，从而导致城市土地经济效益产出偏低等等 一系列问题。国土资源部部长徐绍史曾指出，近年来我国违规违法用地趋势正 在逐步下降，但部分重点工程项目和部分行业用地违规违法严重，土地管理任 务仍然非常艰巨。其中在土地违规违法的现象中，以政府为主体的违规违法的 现象十分突出。在一些地方政府中，违规违法用地行为没有得到有效的重视与 监督，因此导致土地管理工作十分艰难，任务十分繁重。因此，土地管理部门 必须对土地管理法律法规严格执行，调整好土地的增量、存量、流量之间的比 例关系，杜绝片面追求建设用地指标的不科学规划，对非法土地置换活动坚决 2 我国土地规划中存在的问题及成因 依法惩处，对周转用地指标规模要严格限制，对目前存在的盲目大拆大建的行 为严格禁止，最终切实保护好广大人民群众的合法权益，特别是农民的合法权 益。 当前实际，在我国土地规划中存在着一系列问题，例如我国现有的土地规 划体系还不健全，对土地的利用规划总体上缺乏灵活性，并且对土地规划的实 际利用效力偏低且权威性不高，还有土地规划的可操作性不强等等。针对以上 问题，并为进一步全面贯彻落实纲要精神，国土资源部审时度势，对其原 有的第7 号令进行了科学、全面的修订，最终出台了土地利用总体规划编制 审查办法。此项办法在制定的过程中，既注重实体的重要性，又注重程序 的正当性，严格按照土地利用总体规划编制以及其严格的审查报批程序，明确 了规划的编制、内容、审查以及报批等重要程序。此项办法最大的亮点就 是，其首次对村庄土地利用进行规制，将其列为乡( 镇) 土地利用总体规划的 实际规划之中，完善了原有土地规划的具体制度。该办法具体要求在各地 相关部门对乡( 镇) 土地利用总体规划进行编制时，都应当考虑对村庄土地利 用的总体布局作出科学的规划以及合理的安排。该办法对村庄土地利用规 划的法定化，这一制度适应了目前我国正在对整村实施的推进田、水、路、林、 村治理的整体需要，这样一来不仅使土地利用规划编制紧密的与新农村建设以 及城乡统筹发展加以全面的有效结合，而且还体现了具体的小规划配合总体的 规划的指导方针。国土资源部部长徐绍史于2 0 0 9 年1 月份签署了第4 3 号令， 公布了此办法。这是进一步强化土地利用管理制度，进一步规范土地利用总 体规划的编制，还要进一步规范了规划编制的审查报批程序，进而使土地利用 总体规划的合理性与实用性得以进一步的提高。 2 2 我国土地规划存在的问题 2 2 1立法欠缺宪法依据 当前我国土地规划十分重要，因为它极大地影响着经济发展速度，关系着 现代化建设的成败。从宪政层面研究土地问题，把土地关系这一重要的社会经 济关系确立宪法上的地位，并有宪法总括土地规划的根本制度。土地关系涉及 国家的政治、经济、等诸多方面，关乎全局，因此应由宪法调整，进而确立其 根本的重要性。由于宪法的权威性最高，如果用宪法调整就会明确土地规划的 1 2 2 我国土地规划中存在的问题及成因 宪法渊源，便于为下位阶法的制定提供切实的依据。 我国现行宪法在规定经济方面的根本制度的时候，确立了根本的土地制度， 但是仅仅规定了土地的国有及集体所有制还有土地使用制等基本制度。例如宪 法第l o 条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法 律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属 于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。 任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地使用 权可以依照法律规定转让 。这条规定虽然确定的土地基本制度，为土地法律 制度提供了宪法依据，但是缺乏对土地规划的原则性规定。 2 2 2 我国土地规划法律制度不完善 2 2 2 1土地规划的制定缺少公共参与 土地管理法明确授权我国政府土地行政主管部门有土地规划的职权， 具体包括拟定、编制、决定实施；关于体现公众参与性的听证程序只是流于形 式，其没有严格规范的听证制度为保证。涉及到的第三方往往处于被动地位， 缺少法律的保障。因此制定出来的土地规划欠缺民意以及公众认同感，以至于 在以后的规划实施中阻力重重。 2 2 2 2 土地规划的对象认识不科学 关于土地的划分问题，我们在实际的操作中，一般将土地分为建设用地、 耕地以及未利用地等若干类。但问题是在各类土地的转换中，对耕地直接转为 建设用地的审批程序十分严格，然而对于耕地先转为其他用途，然后再转为建 设用地的特种情况没有任何的规定；对于土地利用过程中造成的的影响，l t , 女r l 说严重污染环境、破坏土地的生态价值、土地质量严重下降等等，土地规划没 有规定严格的预防措施；以至于土地规划缺乏科学性、合理性，进而造成严重 的土地资源浪费。有一些重要的规划散见于一些政策性文件或者会议通知中， 缺乏应有的法律效力。如果说通过正当的法律程序将这些规划立法，赋予其法 律上的权力，那么在中国土地规划的法制化过程中必然起到十分重要的作用， 其法制化程度必然提升。 2 2 2 3 行政主体的职权、职责缺乏法律规定 1 3 2 我国土地规划中存在的问题及成因 行政机关不仅仅必须依照法律的规定严格的履行自己的职权，还应该切实 遵守程序以保证行使职权的公正性。现行的土地相关法律对行政主体的职权规 定不细致，没有涉及到经费保障、部门配合、信息共享等等相关内容的完善。 在规划的实施过程中，缺乏有效地监督，对于管理土地的手段没有综合的运用 比如经济的、行政的、法律的等等，对于违反土地规划的主体的责任没有切实 有效的追究，其中既包括对行政机关等其他部门，同样也包括对个人及其他组 织。从而导致了土地违法现象没有得到及时的处罚。土地规划的行政主体有时 的不作为，导致规划没有得到科学合理的制定与履行。虽然现在启动了问责制， 约谈地方土地违法的主管领导。但是这没有法律上效力，在巨大的经济利益的 驱动下，违法成本明显不大。所以必须通过完善法律途径及程序来规范土地规 划的行政主体的职权、职责。 2 2 2 4 行政相对人的的权利义务不明确 依据我国的土地性质，土地规划中行政相对人只享有土地使用权。比如家 庭联产承