（宪法学与行政法学专业论文）地方行政立法的监督机制探讨——以《南京市城市房屋拆迁管理办法》为个例(1).pdf

东南大学硕士学位论文 摘要 孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”当今世界 是一个全球化的时代，我国势必会融合于全球化的浪潮，这种融合不仅反映在经 济、政治、社会等方面，也必然要反映在立法、包括行政立法上。特别是我国加 入w t o 以来，随着经济体制与政治体制改革的深入，政府的角色和职能发生了 重大调整和改变，“服务型政府”理念的贯彻，给政府在宏观调控和依法行政的 能力上提出了更高的要求，因此，作为政府行政规范创制行为的行政立法在公开、 公平和统一实施方面也被冠以了具体严格的要求。 在我国立法的实践中，行政立法的数量大大超过了人大立法，虽然人们对行 政立法的重视程度远不及人大立法，但它所涉及的内容却是与公民权益和社会生 活息息相关的。从纯粹理论的角度来看，行政立法的合法性来自于立法机关的委 托，而事实上这种委托只是一种“转委托”的形式，最终的权力来源是人民。所 以，为了防止民意的滥用，有效地保障公民的合法权益，就必须对行政立法活动 进行监督。 我国是单一制的国家，实行中央集权制下的中央和地方两级政府管理体制。 中央政府为了有利于更好地管理国家，必须放权于地方政府。但是随着地方政府 权力的不断扩张，极易出现“地方保护主义”和“部门利益保护主义”，使得地 方行政立法在权力膨胀中趋向混乱，破坏了法律体系的等级有序和协调统一，损 害了法治的权威和尊严，进而背离了法治精神。为了避免这种现象的发生，地方 行政立法更有监督的必要。 本文试图从南京市人民政府制定和颁布的、密切关系民生的行政规章一一 南京市城市房屋拆迁管理办法入手，来探讨我国的地方行政立法监督理论， 以期建立完善的地方行政立法监督机制指导实践。 关键词：地方行政立法监督 摘要 a b s t r a c t m r s u ny r a t s e nh a ss p e e c h e s ：“w b r l dt r e n d sa r ev a s ta n dm i g h t v ：t h es u i t a b l e o n ei sp r o s p e r o u s ，t h ep e r s o nw h og o e sa g a i n s ti td i e s ”0 u rc o u n t r yc e r t a i n l y 、i u m e 唱ei nt h eg l o b a l i z i l l gt i d e ，w h e r et 1 1 ei n t e g r a t i o n 、析ur e n e c ti ns u c ha s p e c t sa s e c o n o m y ，p o l i t i c s ，s o c i e t y ，a n da l s oi nl e g i s l a t i o n ，i n c l u d i n ga d i n i l l i s 仃a t i v el e g i s l a t e e s p e c i a l l ys i n c eo u rc o w l t r yj o i n e dw t o ，w i t hm ed e 印e i l i n go fe c o n o m i cs y s t e m a i l dp o l i t i c a ls 仃i l c t u r er e f o 肿a t i o n ，t 1 1 er o l ea n dm n c t i o no fg o v e m m e n tc o m e si n t o 目e a ta d j u s ta n dc h a i l g e s t h ei d e ao f “s e r v i n gg o v e m m e n t ”t oc a r r yo u t ，t 1 1 e g o v e m m e n th a l sb e e np u tf o n a r dh i g h e rr e q u e s to nm ea b i l i t yt om a c r oa d j u s t m e n t s a n dc o n l r o l sa i l d 池i i l i s t r a t eb yl a 、v s ot h ea d m i n i s t r a t i v el e 西s l a t i o n ，a st h e b e h a v i o ro fa d m i n i s t i a t i v en o r mb e l o n g e dt ot 1 1 eg o v e l l 姗e n t ，h a sa l s ob e e nh a dt h e s e v e r er e q u e s t i n 也ep r a c t i c eo fm ys t a t e r u nl a 、v ，t h eq u 眦i t vo fa d m i l l i s t r a t i v el e o i s l a t i o nh a s e x c e e d e dt h el e g i s l a t i o no fm en a t i o n a lp e o p l e sc o n 昏e s s 铲e a t l y t h o u g hp e o p l ep a y l i t t l ea t t e n t i o nt oa d m i n i s t r a t i v ei e g i s l a t i o n ，i ti stc l o s e l yb o u n du pw i t l lt h ec i t i z e n s r i 曲t sa i l di n t e r e s t sa n ds o c i a l l i f e t h e r e f o r e ，i no r d e rt op r e v e n tt l l ea b u s eo ft l l ew i l l o fm ep e o p l ea j l de n s u r et l l ec i t i z e n sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t se f i e c t i v e l y ，w e r n u s ts u p e r v i s ea d m i n i s 仃a t i v el e g i s l a t i o na c t i v i t y o u rc o u n t r yi sa nu m t a r ys t a t e t h ec e n t r a lg o v e m m e n tm u s td e l e g a t et 1 1 ec e r t a i n p o w e rt ot l l e1 0 c a lg o v e m m e n ti no r d e rt oh e l pt om a n a 2 em ec o u n t r yb e t t e lb u tw i t l l m ec o n s t a n te x p a n s i o no ft h ep o w e ro fl o c a lg o v e m m e n t ，i ti se x t r e m e l ya p tt op r e s e n t “l o c a lp r o t e c t i o n i s m ”a i l d “d e p a n m e n t si n t e r e s tp r o t e c t i o n i s m ”，w 址c hi se a s yt o d e v i a t e 丘o mt h es p i r i tg o v e m e db yl a w i i lo r d e rt oa v o i dt 1 1 i sp h e n o m e n o n ，i ti s n e c e s s a r yt om o r es u p e i s ef o rm el o c a la d m i n i s 仃a t i v el e g i s l a t i o n t h ei m p o r t a n ta d m i i l i s t r a t i v er u l ee s t a b l i s h e da n di s s u e db yn a i l j i n gg o v e m m e n t i sf i r s ti l l u m i n a t e d ，b yw h i c ht op r o b ei n t ot h et l l e o r yo fs u p e r v i s i o nt ol o c a l a d m i n i s l 您t i v el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yi nm eh o p et og 【u i d ep r a c t i c e k e y w o r d ：l o c a |出i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n s u p e r v i s i o n i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 砂叨j ，、? 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文 的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文 档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅 和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：日期：矽纸埔 东南大学硕士学位论文 第一章引言 行政法生存发展于社会环境之中，与社会环境紧密联系和相互影响。当今世 界进入了一个全球化的时代，政治、经济、社会以及文化正在发生着重大的变革 和调整，而且以此为基础的现代化进程将长期延续下去，这种发展变化会对法制 建设，特别是行政法制建设带来广泛、深刻和持久的影响。 我国加入w t 0 以后，各个领域改革和发展的进程不断扩大和深入，中国已进 入第二代改革时期，与此相适应需要重新思考政府和国家在改革和发展中的 作用。现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都 会导致失败，必须重新思考和调整政府与企业、与市场、与社会的关系。正如世 界银行行长詹姆斯d 沃尔芬森所指出的：经济发展不仅仅是资金、技术等要 素的投入，它还与基本的制度环境( 即决定如何使用那些投入的规则和习惯) 有 关；而有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯：因此没 有一个有效的政府，则经济和社会的可持续发展都是不可能的。2 所谓有效政府， 现在较新的认识和正在进行的实践就是要使政府行为方式进一步适应现代市场 经济的客观要求3 。 可见，在转型发展中的我国，经济与政治体制改革的深入，特别是政府角色 和职能的调整和转变，对于健全现代市场经济法制特别是行政法制，显然提出了 更高要求，即增强政府依法行政和宏观调控的能力，最终实现行政法治目标。4 入 世后的中国政府面临着尤为艰难的任务：如何使国内的法律制度和文化能与w t o 的要求相融。“w t o 的规则与制度只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的法律 框架，其具体的实施仍主要有赖于各成员的国内执行，后者才是w t 0 制度的重心 在讨论中国改革和发展的问题时，近年来许多国外学者提出中国已进入第二代改革时期。他们认为，第 一代改革是从2 0 多年前开始的，其成功的重要因素之一是鼓励竞争，依靠政策调动人们争取先富起来的积 极性：2 0 世纪9 0 年代中后期开始的第二代改革难度更火，其主要内容是健全法制，依法保护产权并强谢 正当竞争。参见陈蓬：斯蒂格利茨淡现代经济学的发展，光明日报1 9 9 8 年8 月1 4 日，第6 版。 2 参见世界银行编写组编著：1 9 9 7 年世界发展报告：变革世界中的政府，蔡秋生等译中国财政经济出 版社1 9 9 7 年8 月版，前苦部分第3 页。 3 参见周冰、文广：中国政府行为方式适成市场化程度测度，载天津社会科学1 9 9 8 年第l 期，第4 0 页。 4 莫于川：走向科学行政、民主行政与法治行政一一中国行政法在2 l 世纪的发展趋势分析，载岳麓法 学评论2 0 0 3 年第5 卷。 第一章引言 所在。”；从规则改变的角度来看，入世对中国法律业来说并不是件轻松的事情， 其难度甚至超越经济领域的变革，而法律制度的改变又突出地表现在行政法制的 变革上。因此，入世既给中国行政法制的发展与改进提供了发展的良机，也给其 现存制度提出了挑战。 从语义结构来看，行政是指国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公 共管理活动及过程，因此必须由一定的法律主体来进行，即行政的主体应是合法 的并有管理权的组织，而行政的主体在我国主要表现为行政机关。6 行政在实质 意义上是对国家事务和社会事务的管理，“首先是将行政行为执行权，与国家权 力中的其他两个权力予以区分”7 ，正是在这一意义上，立法、司法、行政才区 分开来，并由不同的机关各司其职。因此，从理论上讲，行政的基本方式是指挥 和命令，而不是制定规范性文件的活动。 但正如将三权分立奉为神明的西方国家，也不能把三权分得很清楚一样，法 院除了审判以外，也会有制定规范的行为和进行内部管理的行为；行政机关除了 行政管理以外，也会有裁决行为和制定规范的行为。8 而在我国由于国家权力配 置以行政为中心的传统，直到近代社会，国家权力一直没有分立，只是在开始制 宪以后，国家权力的才提到议事日程上来。另外，中国的基本国情是地域广阔， 各地经济、人口状况发展不一。这些条件决定了中国一直是一个中央集权的国家， 另一方面，权力的行使在一定程度上又必然带有分散性。如果说那些有分权传统 的国家，行政部门享有一定的立法权要引起非议，但在我国则是顺理成章的事。 尽管学者为我国是一级立法体制还是两级立法体制曾争论不休9 ，但是对一定级 别的行政机关享有制定规范性文件的权力，却无法否认。 因此，即使是传统的“三权分立 国家，立法也不是立法机关的专利，行政 机关也有权制定规范和立法。随着社会条件的变化，如今行政立法已经成为世界 各国的普遍现象，这是不争的事实。现在，对行政立法研究的关键己不在于行政 机关是否应当拥有立法权的问题，而在于如何提高行政立法的质量，特别是如何 完善行政立法的监督机制。 5 杨解君：w t o 下的中国行政法制变革，载政法论坛，2 0 0 2 年第l 期。 6 参见杨解君：行政法学，中国方正出版社2 0 0 2 年版，第l 一3 页。 7 【德】平特纳著德国普通行政法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 页。 8 【美】伯纳德施瓦茨著行政法，徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年中文版，第3 5 3 7 页。 9 参见周旺生：立法法，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 2 3 、4 2 5 页。 2 东南大学硕士学位论文 根据现行宪法和组织法的规定，我国的立法体制“是中央统一领导和一定程 度分权的、多级结合的立法权限划分体制”。m 在我国，享有立法权的机关包括 权力机关和行政机关。一般来说，权力机关的立法又称为“人大立法”，而行政 机关的立法就是行政立法。行政立法根据主体的不同，又分可为中央行政立法和 地方行政立法。 我国是单一制的国家，实行中央集权体制下的两级政府管理体制。为了有利 于行政法治理念的贯彻及中国法治社会的进程，加快中国改革开放及发展的步 伐，中央应当正确处理与地方的关系，应给予地方一定的自由度，才能调动地方 的积极性。但是随着中央行政权力的下放，地方不可避免地会出现地方保护主义 现象。地方行政权力扩张的趋势，行政机关的自由裁量权日益呈现不稳定性，职 权立法逐步增加了，没有任何一个行政机关希望自己的权力受到制约和监督，因 此就出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关 超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象， 直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。因此为了防止行政机关滥用立 法权，规范立法程序和保护公民和有关组织的合法权益，就必须对地方行政立法 给予充分的关注和重视，就必须对行政立法进行监督，特别是地方行政立法的监 督。 在我国的立法实践中，行政立法的数量大大超过人大立法，虽然人们对行政 立法的重视程度远不及人大立法，但它所涉及的内容却是直接关系民生的，并与 公民的合法权益密切联系在一起。以南京市人民政府依据城市房屋拆迁管理条 例和江苏省城市房屋拆迁管理条例他制定，于2 0 0 3 年1 2 月2 9 日发布的 行政规章南京市城市房屋拆迁管理办法1 3 为个例来分析地方行政立法监督的 m 参见周旺生：立法法，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 8 9 页。 2 0 0 1 年6 月6 日国务院第4 0 次常务会议通过，由朱镕基总理签署的中华人民共和国第3 0 5 号国务院令 发布的，并自2 0 0 1 年1 1 月1 日起实施。 他由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会i 义于2 0 0 2 年l o 月2 3 日通过( 江苏省人民代表大 会常务委员会第2 4 号公告) ，自2 0 0 3 年1 月1 日起施行。 1 市政府常务会议寓言通过，自2 0 0 4 年2 月1 日起施行，由南京市代市长蒋宏坤签发的南京市人民政府第 2 2 7 号令正式发布。以下简称拆迁办法。 第一章引言 理论，说明实行地方行政立法监督的必要性，以及试图通过建构地方行政立法监 督的完善机制以期指导实践。 1 4 之所以会选择南京市城市房屋拆迁管理办法，并以此为个案，这是因为中华人民共和国地方各级人 民代表大会和地方各级人民政府组织法( 以下简称地方组织法) 第六十条规定：省、自治区、直辖 市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本 级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政 府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代 表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。依照前款规定制定规章，须经各该 级政府常务会议或者全体会议讨论决定。”因此，南京市作为省人民政府所在地的市，人民政府是当然的地 方行政立法主体，享有地方行政立法权。 此外，现阶段随着我国城市化进程的不断扩大，各地为实现城市建设及城市规划的需要，实行了大规 模的“圈地”运动。其中，最大程度关系到老百姓利益的莫过于居民房屋的拆迁问题，而且拆迁时间集中、 规模空前、总量巨大。因此为了规范与民生密切相关的拆迁行为，最大程度地保护公民的权益，就必须对 拆迁行为的依据拆迁办法一地方行政立法的产物进行有效的监督。 4 东南大学硕士学位论文 第二章拆迁办法1 5 的出台、运行和监督 1 9 9 1 年以来，按照国务院和省有关拆迁条例精神，南京市先后制定了七部 有关城市房屋拆迁的管理办法，其中以2 0 0 l 底颁布和实施的南京市城市房屋 拆迁管理办法，即南京市人民政府第2 0 3 号令”( 以下简称“2 0 3 号令”) 最具 代表性，该办法形成了统一的以货币补偿为主的城市房屋拆迁补偿政策体系。 但是，随着2 0 0 2 年1 2 月江苏省新的拆迁条例颁布实施，南京市的拆迁 办法未能及时与之相衔接。近两年来拆迁量较大且相对集中，造成房地产市场供 求结构失衡，引发阶段性的房价上涨过快，导致拆迁补偿标准滞后于市场发展水 平，被拆迁困难群众购房难；因拆迁而暴露的就业、教育、医疗、社会保障问题 等多种因素综合作用，导致拆迁中矛盾增加、动迁难度增大。因此修改“2 0 3 号 令”以适应新的拆迁形势，迎合市场化的机制成为当务之急。 一、修改起草阶段 2 0 0 2 年1 1 月，南京市政府成立了由市房产局牵头，市建委、法制办、物价 局等部门参加的新办法起草小组，实施行政立法活动。对拆迁办法如何修改，起 草小组成员迅速形成了两种思路：是在市政府“2 0 3 号令”的基础上，对由政府 制定的补偿标准作微调；还是完全与市场接轨，建立“市场加保障”的政策模式。 参加新办法起草的各部门就该两种思路进行了激烈的辩论，一时之间两种思路难 以取舍。 经过研究，南京市委、市政府果断做出了一项在全省都是史无前例的决定： 新的拆迁办法一定要走完全市场化的道路，在拆迁补偿水平问题上必须一步到 位。不仅如此，还要将其作为一个课题，面向在宁高校招标，确保这项决策的科 学性。 随即，一份关于拆迁办法研究课题的招标书，投向了南京大学、上海财 经大学、南京工业大学等重点高校。最后，南京工业大学管理学院中标，负责了 这项课题研究工作。由此，拆迁政策的修改形成了有专家全过程参与和监督的重 拆迁办法全称为南京市城市房屋拆迁管理办法，是南京市人民政府制定的第八个有关拆迁的行政 规章。该规章自出台之日起，原来的拆迁办法同时废除。新拆迁办法与以前的相比，主要是对被拆迁人的 房屋拆迁补偿标准的提高，以适应市场经济下的新经济规律，使拆迁工作更具人性化，而非纯粹的政府行 为。 第三章地方行政立法的涵义解读 大政府决策活动和行政立法活动，这是为推进服务型政府的建设，建立民主、科 学的公共决策机制的一项重大举措。 同时，新的拆迁办法也吸纳了其它各方面的意见，其中包括人大代表、政协 委员、基层群众代表，南京市各有关部门、各区县，江苏省建设厅、江苏省高级 人民法院，乃至国家建设部、最高人民法院。在起草过程中，组织了3 0 多个场 次的座谈会。每开完一场座谈会，新拆迁办法的主要执笔者，南京市执行办就会 立即根据大家的意见对具体条文予以修改，修改后再开始下一场座谈会，如此循 环往复，直至南京市城市房屋拆迁管理办法( 草案) 的形成。 二、公示执行状况 南京市城市房屋拆迁管理办法正式发布和施行前，为了更好地通过群众 的广泛参与，进一步完善拆迁政策法规的修改，建立符合市场经济规律的拆迁补 偿体系：进一步加强城市房屋拆迁管理，依法行政，规范拆迁实施行为，维护拆 迁当事人的合法权益，南京市将该项规章及相关配套文件( 征求意见稿) 面向全 社会进行公示，以接受广大民群众的监督。 ( 一) 公示基本情况 2 0 0 3 年1 2 月1 日至1 0 日，南京市将城市房屋拆迁管理办法及相关配套文 件( 征求意见稿) 面向全社会进行公示。公示期间，拆迁办法直是广大群众和舆 论高度关注的热点。在宁中央、省、市所有媒体都作了广泛深入的报道，人民网、 新浪网、中国房地产网等多家知名网站予以转载或报道。南京市广大群众以及部 分外省市群众通过媒体、网络、信函、来电、来访等多种渠道纷纷表达心声，在 对公示新法普遍给予积极评价的基础上，对新办法的适用时间、范围、补偿标准、 区位划分及具体规定等方面内容提出了许多意见和建议。自拆迁办法征求意见稿 公示以来，共有2 0 3 4 3 9 人次点击中国南京政府网站和南京房地产信息网，其中 8 9 2 9 9 人次参与了拆迁办法的讨论，共收到网上留言和电子邮件2 3 2 件，信函4 6 8 封，针对公示的拆迁办法和其他问题的具体意见、建议1 5 5 8 条，接待直接来访 6 5 人次。 从拆迁办法公示十天的情况来看，广大群众和社会舆论认为，作为事关当前 城市发展、社会稳定和人民群众切身利益的新办法，在政府高度重视和群众高度 关注下，历经长时间修改和完善出台，是政府理性执政、善待百姓的重要举措。 6 东南大学硕士学位论文 拆迁办法以保障被拆迁群众合法权益为指导思想，重视科学民主决策，重视吸纳 专家和群众的意见，是建设“服务型政府”的具体体现。新办法突出了对群众利 益的保护，充分体现了“公平、等价、有偿”的原则，确立了拆迁补偿市场化评 估体系：突出了对被拆迁困难群众的保障，实行最低单价和最低总额两条托底保 障线，托底不封顶；严格规范拆迁行为，限制强制拆迁行为，对违规和野蛮拆迁 行为出台严格的惩罚决定。 为了更好地完成公示阶段的工作，南京市人民政府对公示阶段的各项工作提 前做了认真部署。一是设立机构，明确分工。专门成立了三个工作小组，同时开 展好三个方面的工作。政策法规组负责继续抓紧完善新拆迁办法多项配套文件， 意见建议解答组负责每天收集意见和建议，一日两报，并做好整理、归纳、分析 工作，按政策对需要解答的问题对外进行统一解答；拆迁动态报送组负责专门把 握近期面上拆迁动态，随时报送有关信息。二是召开例会，明确政策。建立公示 阶段工作例会制度，共同研究已收集意见及建议情况，明确政策方法，统一答复 口径。三是主动沟通，引导舆论。积极主动与各类媒体保持沟通，做好宣传引导 工作。公示期间，针对媒体提出的各类问题和疑问。四是提前研究，做好准备。 根据公示后群众的反映和当前面上拆迁工作情况，提前研究如何推进目前在拆确 保项目的拆迁工作，提前考虑做好新老政策衔接的对策。 ( 二) 征集意见的基本情况 拆迁办法公示期间，广大群众对进一步修改完善拆迁办法提出了许多意见和 建议。在征集的意见和建议中，约9 9 的意见对拆迁办法总体原则、基本做法 给予了肯定或基本肯定；认为拆迁办法更贴近市场是一个重大进步，对产权调换 给予了较高评价，对拆迁区位级别的划分普遍表示接受，等等。但是与此同时， 群众也针对办法的有关具体内容和办法外的其他问题提出了1 5 5 8 条意见和建 议，主要涉及以下七个方面的内容： 1 、拆迁办法中的用词产生歧义，不能充分体现新办法的立法精神。主要是 认为补偿指导单价即为拆迁补偿价格，还有部分人认为补偿指导单价偏低，这类 意见共计3 5 5 条，占征集意见总数的2 4 。 2 、拆迁办法存在个别疏漏或不准确之处。主要是要求产权调换房屋的价款 要与货币补偿金额相当，关于档案管理的责任主体及有关文字等方面的问题，这 7 第三章地方行政立法的涵义解读 类意见共计4 6 条，占征集意见总数的3 1 。 3 、提出了新的要求。主要是要求以同区位房屋进行产权调换，以原址复建 产权调换房屋，增加拆迁中的精神补偿、土地拍卖及盈利项目要额外增加补偿等， 这类意见共计2 1 7 条，占征集意见总数的1 4 7 。 4 、关于已在着手解决的问题。主要是出台评估有关规定、门面房的拆迁补 偿、装潢等意见，这类意见共计8 1 条，占征集意见总数的5 5 。 5 、对国务院条例、省条例提出质疑。主要是提出拆迁中除涉及国家重点工 程等项目外不能强拆，仅对新建五年的房屋增加补偿不合理等，这类意见共计 1 6 9 条，占征集意见总数的1 9 2 。 6 、有关办法本身的其他问题。主要是新办法适用时间及范围、区位划分过 粗、一年公布一次指导单价时间间隔过长等，这类意见共计3 2 6 条，占征集意见 总数的221。、 7 、不属于办法本身解决的问题。主要是抑制过高房价、涉及征地和规划方 面等，这类意见共计2 8 3 条，占征集意见总数的1 9 2 。 ( 三) 征集意见的处理情况 在征集的意见和建议中，有1 3 2 8 条与公示的拆迁办法有关。拆迁法起草小 组明确了意见采纳的三项原则：一是应与上位法保持一致；二是应集中大多数人 的意见，符合大多数人的利益；三是应符合南京的实际情况，具有可操作性。按 照上述原则，南京市政府结合公示意见对拆迁办法( 草案) 进行了多次讨论、 修改和完善。 1 、已采纳的意见 ( 1 ) 关于产权调换。拆迁办法规定拆迁人应当提供价值相当于拆迁补偿资 金总额1 0 的房源，群众普遍认为这个比例太低，不能保障产权调换的进行。 关于产权调换房源方面的意见共有2 0 条，具体表现在二个方面：一是产权 调换的价款要与货币补偿金额相当，；二是提供“二处”房源供被拆迁人选择的 规定太粗，建议改为二处“不同地点”的房源供被拆迁人选择。 ( 2 ) 关于拆迁评估。意见共有2 3 条。其中1 3 条意见，是要求加强评估管 理，增加评估的透明度，体现公平、等价、有偿的原则。另外1 0 条意见对拆迁 评估的具体处理提出了建议。 东南大学硕士学位论文 ( 3 ) 关于区位划分标号。意见共有7 条，主要是认为区位标号不直接。 ( 4 ) 关于区位级别指导单价。意见共有1 5 6 条，具体表现在二个方面：一 是误认为指导单价就是补偿价格；二是认为与目前二手房和商品房价格相比，指 导单价偏低( 这部分意见较多) 。这一问题的产生主要是“指导单价”，这一用语 的使用欠妥，建议将其改为“保障单价”，以消除被拆迁入的误解。 ( 5 ) 关于门面房的拆迁补偿。意见共有2 1 条。部分群众认为新办法对拆迁 门面房的补偿、保障不够，要求考虑门面房的预期收益。 ( 6 ) 关于装潢评估。意见共有2 0 条，认为装潢评估应考虑基本装潢费，按 实际剩余价值评估。 ( 7 ) 关于拆迁补偿应考虑生活成本、精神补偿等因素。意见共有5 3 条。一 是新拆迁办法对于拆迁带来的生活不便，应该考虑从就业、就学、就医、最低生 活保障等方面尽可能加以解决，进一步强化了社会综合保障措施；二是随着城市 建设的推进，政府应加快新区中小学、商业、生活配套基础设施等方面的建设力 度，使群众工作生活更加方便；三是新拆迁法应该对断水断电等野蛮拆迁行为做 出明确的强制性规定，进一步严格拆迁具体操作，规范拆迁行为，努力防止和避 免对被拆迁人造成生活和精神上的非法侵扰及损害。 ( 8 ) 关于先签协议后搬迁。意见共有1 4 条，主要是要求强调先签协议后搬 迁，规范拆迁行为。 ( 9 ) 关于档案管理。意见共有3 条。该意见认为国务院条例第二十一条的 本意是要求房屋拆迁管理部门应当加强档案管理，而其他单位的档案管理，应当 由档案主管部门管理。 ( 1 0 ) 关于文字修改方面。意见共有23 条。如建议在第四十七条、第五十 五条中增加房屋承租人：将第四十九条在专家库中抽签选定“5 名”专家，更改 为抽签选定“3 名以上”专家，与建设部城市房屋拆迁估价指导意见一致； 建议第十条第二款表述为：拆迁人“不得”改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租 人原有的供水、供电等基本生活条件：建议第三十七条改为：拆迁“私有出租房 屋，因国家有关”私房改造政策形成租赁关系的房屋，应当实行货币补偿：建议 第四十九条第二款中表述为：重新评估结果与原评估结果“的差异”在允许误差 范围之内的。 9 第三章地方行政立法的涵义解读 ( 1 1 ) 关于其他问题。意见共有6 9 条，一是违章建筑、无证照房屋的补偿， 应作另行规定；二是一证多户的住房的解决，应通过中低价商品房、经济适用房 的供应解决；三是使用面积与建筑面积的换算、阁楼的补偿，应在相关的解释中 予以落实：四是中小学生就学问题：六是太阳能热水器、网络设备移装费用的补 助，应制定补助标准。 2 、条文的具体表现 以上涉及修改南京市城市房屋拆迁办法( 征求意见稿) 具体的条文共计 1 3 条。 ( 1 ) 拆迁期内不得断水断电( 第十条) 正式出台内容：拆迁期限内，拆迁人不得改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承 租人原有的供水、供电等基本生活条件。 公示内容：拆迁期限内，拆迁人不应改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人 原有的供水、供电等基本生活条件。 、修改目的：加大强制性以规范拆迁人的拆迁行为。 ( 2 ) 核发许可证后再公示( 第十四条) 正式出台内容：规划部门核发建设用地规划许可证后，对涉及拆迁的用地红 线图应当进行公示。市房屋拆迁管理部门应当根据建设单位的申请，书面通 知。 公示内容：规划部门对涉及拆迁的用地红线图应当进行公示。规划部门核发 建设用地规划许可证后，市房屋拆迁管理部门应当( 下同) 。 修改目的：进一步明确了相关部门的工作要求，规定核发建设用地规划许可 证并确定拆迁用地红线范围后，再进行公示。 ( 3 ) 不得先搬迁后签协议( 第十五条) 正式出台内容：拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人 订立拆迁补偿协议。拆迁人不得要求被拆迁人或者房屋承租人先搬迁，后订立 拆迁补偿协议。 公示内容：无“拆迁人不得要求被拆迁人或者房屋承租人先搬迁，后订立拆 迁补偿协议”的内容。 修改目的：新增的这一款，明确提出不得要求先搬迁后签协议，切实保障被 l o 东南大学硕士学位论文 拆迁人的权利。 ( 4 ) 政府加强拆迁管理( 第二十五条) 正式出台内容：市房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度，加 强对拆迁档案资料的管理。 公示内容：市房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度，加强对 拆迁档案资料的管理。拆迁人以及拆迁实施单位应当建立、健全拆迁档案，并接 受市房屋拆迁管理部门的监督、检查。 修改目的：拆迁人和拆迁实施单位的档案问题，不属于本办法管理范畴之中。 ( 5 ) 拆迁保障单价( 第二十七条) 正式出台内容：住宅房屋符合下列情形的，补偿金额的计算分别为： ( 一) 房地产市场评估单价低于所在区位级别拆迁保障单价的，按照拆迁保 障单价计算； 公示内容：拆迁保障单价原称为“拆迁补偿指导价”。 修改目的：政府已不再用制定指导价的办法来干预市场。拆迁保障单价的说 法含义更明确，更易于理解，更强化了保障责任。 ( 6 ) 产权调换房与被拆迁房价值相当( 第二十九条) 正式出台内容：拆迁人提供的产权调换房屋，应当符合下列规定： ( 三) 建筑面积不小于被拆迁房屋建筑面积，且价值相当，但当事人另有约 定的，从其约定。 公示内容：无“价值相当”的限定。 修改目的：明确产权调换房要与被拆迁房屋价值相当，可以避免额外增加被 拆迁人的经济负担。 ( 7 ) 提供两处房屋供选择( 第三十条) 正式出台内容：被拆迁人按照本办法规定选择产权调换的，拆迁人应当提供 两处不同地点的房屋供被拆迁人选择。 公示内容：无“不同地点”的限定。 修改目的：对产权调换作了更为明确的规定，要求拆迁人应当提供两处“不 同地点”的房屋供被拆迁人选择。 第三章地方行政立法的涵义解读 ( 8 ) 私有出租房屋更明确( 第三十七条) 正式出台内容：拆迁私有出租房屋，因国家有关私房改造政策形成租赁关系 的，应当实行货币补偿。 公示内容：拆迁因国家有关私房改造政策形成租赁关系的房屋，应当( 下 同) 修改目的：只是文字上的调整。 ( 9 ) 补助费用更明确( 第四十二条) 正式出台内容：拆迁人应当向实际使用住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租 人，支付搬迁补助费和过渡补助费。 拆迁人应当将被拆迁房屋内的电话、空调、有线电视等设施、设备的迁移费 以及民用管道燃气设施工程安装费，支付给其所有人。 公示内容：“民用管道燃气设施工程安装费”原称为“煤气建设和工程安装 费”。 修改目的：按物价部门要求，表述更加规范。 ( 1 0 ) 保护实际使用人权益( 第四十七条) 正式出台内容：被拆迁人或者经产权人同意后房屋承租人将住宅房屋用于经 营，取得工商营业执照，已持续经营1 年以上的，应当根据其经营情况、经营年 限、纳税等情况参照营业用房或者非营业用房进行评估。 公示内容：被拆迁人将住宅房屋用于经营，取得工商营业执照，已持续经营 1 年以上的，应当根据其经营情况、经营年限、纳税等情况参照营业用房或者非 营业用房进行评估。 修改目的：拆迁中，既要保护房屋产权人的利益，也要保护实际使用人的合 法权益。 ( 1 1 ) 鉴定专家人数有调整( 第四十九条) 正式出台内容：重新评估结果与原评估结果的差异超出允许误差范围 的，由市房屋拆迁管理部门在专家库中抽签选定3 名以上专家进行鉴定；。 公示内容：重新评估结果与原评估结果超出允许误差范围的，由市房屋拆迁 管理部门在专家库中抽签选定5 名专家进行鉴定。 修改目的：原定5 名专家，但建设部的新评估规范要求为3 名以上，所以要 东南大学硕士学位论文 与之统一起来。 ( 1 2 ) 超拆迁期限申请不受理( 第五十一条) 正式出台内容：有下列情形之一的，申请不予受理：( 四) 己超过拆迁期限 的： 公示内容：第四款为“自拆迁期限届满之日起超过2 年提出申请的”。 修改目的：这是为了和建设部将要出台的城市房屋拆迁裁决操作规程的 要求统一。 ( 1 3 ) 诉讼期间不停止拆迁的执行 正式出台内容拆迁人依照本办法的规定已对被拆迁人或者房屋承租人 给予货币补偿金额或者产权调换房屋、周转房屋的，诉讼期间不停止拆迁的。 公示内容：“周转房屋”原称为“过渡房屋”。 修改目的：文字的调整使法律用词相对规范及涵义更加明确。 三、运行中存在问题的分析与思考 2 0 0 4 年2 月1 日，南京市城市房屋拆迁管理办法正式施行以来，南京市 有关部门对该市的拆迁市场及拆迁办法的运行进行了调研，并就如何推进新法实 施方面也作了一些有益的探索。例如，玄武区政府在建立、健全六项制度吣的同 时，创新了监督机制，邀请区人大代表和政协委员进入现场，一方面听取群众意 见，一方面并协助拆迁单位做群众工作。 但是由于上位法律、现实拆迁状况、配套制度等方面的影响，拆迁办法 本身在运行过程中也存在着一些问题。 ( 一) 拆迁人资格的界定 1 9 9 1 年实施的江苏省城市房屋拆迂管理条例规定拆迁人是“取得房屋拆 迁许可证的建设单位和个人”；2 0 0 1 年颁布实施新的江苏省城市房屋拆迁管理 条例规定拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”。由此可见，拆迁人概念的外 延在取消个人资格的暴础上扩大了。南京市新的拆迁办法是基于2 0 0 1 年的 条例制定的政府规章，其总则中也沿用了条例关于拆迁人资格的规定。7 怕南京市政府为了严惩野蛮拆迁行为，制定了公示制度、信访接待制度、责任承诺制度、举报制度、监管制 度、责任追究等六项制度，作为拆迁办法的配套文件于2 0 0 4 年2 月1 日起实行。 ”南京市城市房屋拆迁管理办法第四条的规定。 第三章地方行政立法的涵义解读 但是从条例的立法目的“保障建设项目的顺利进行”来看，拆迂人实施拆迁后 再实施新的建设项目，即拆迁人以建设单位为主体这一属性并没有改变。城市 房屋拆迁管理条例第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所 在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：( 一) 建设项目批准文件； ( 二) 建设用地规划许可证；( 三) 国有土地使用权批准文件；( 四) 拆迁计划和拆迁方 案；( 五) 办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明根据我国基本建 设程序的有关规定一上述( 一) 、( 二) 、( 三) 项证件是有关行政主管部门发给符合申 报条件的建设项目法人的，法人单位是项目的投资主体，是整个项目的法人。从 这个意义上讲，拆迁人是建设项目法人，也就是人们常说的建设单位。 拆迁在本质上褐于一种民事活动，拆迁当事人之间是一种平等主体的民事关 系，这种民事关系是由民法来调整的。民事关系的主体是公民和法人，国家和政 府只有在特殊情况下，例如发行国库券等，才成为民事主体。根据法学上对民事 主体资格的认定，和l 述对拆迁人资格的分析，我们不难得出结论：政府要充当 拆迁人，只能是在政府扮演项目投资人角色，即成为建设项目法人前提下才能实 现。 因此，拆迁入的主体资格由“建设单位”修改为“单位”后，一些非建设单位大 量实施了房屋拆迁行为。如，目前对国家依法收回的国有土地使用权，政府在委 托有关单位进行拆迁、土地平整等前期开发工作后再以招标、拍卖方式出让，正 在成为城市土地供应的主要方式。采用这种方式搞城市建设，事实上政府在各种 情况下不可避免地充当了实质上的拆迁人，被拆迁人是一些企业和老百姓。在拆 迁过程中，真正投资项目建设的开发商处在二线，因土地使用权是它以竞拍的方 式取得的，土地上房产的拆迁补偿资金也是它出的，但就是因为政府拍卖的是净 地，所以开发商反而不能成为拆迁入，政府事实上成了拆迁人。形成的现状是政 府既是拆迁市场的管理者，又是拆迁市场的主体。拆迁人和被拆迁入一旦发生矛 盾，被拆迁入往往倾怒于政府，如果拆迁规模过大，还会产生局部地区社会不稳 定。 ( 二) 公益拆迁和商业拆迁的区分 拆迂办法是在城市房屋拆迁管理条例基础上的行政立法活动，因此 对拆迁项目的公益性和商业性也没有予以区分。不区分的后果会造成政府权力过 1 4 东南大学硕士学位论文 多地介入民事权利关系，使得政府权力缺乏有效的监督。甚至会出现政府假借公 共利益之名，为了实现某种商业利益而滥用其强制拆迁的权力，牺牲被拆迁人的 利益，比如兴建开发区。 按照国际惯例，如果是公共利益，政府可以使用强制手段拆迂。如果是商业 利益，那么就应该由开发商和老百姓进行平等协商。对于前者，人们比较容易理 解；对于后者有人认为难以操作。有些人担心，政府淡出商业开发拆迁，被拆迁 入会漫天要价，从而影响城市建设的推进。事实上，给拆和不给拆、同意补偿和 不同意补偿，在市场化运作的层面上是完全能找到双赢平衡点的。这就是市场价 值规律调节拆迁人和被拆迁利益关系的妙用。 同时，随着投资主体的多元化、不完全是国有投资。将属于公共利益的范围 在概括规定的基础上再逐一列举规定，确实是立法层面上的当务之急。 ( 三) 强制拆迁下的公益和私益的保护 强制拆迁，如今在各地的城市化进程与城市改造中都是一个沉重的话题，由 于强带f j 拆迁而引发的群体性上访事件和行政诉讼案件都呈上升趋势，并直接威胁 着社会的稳定。 拆迁办法第五十六条规定，被拆迁人或者房屋承租人在规定的搬迁期限 内未搬迁的，由被拆迁房屋所在地的区人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由 裁决机关依法申请人民法院强制拆迁。 在众多的拆迁纠纷中，行政裁决作为司法前置程序在条件、程序、时限等方 面存在的问题越来越多地暴露了出来，其中一个主要的问题就是在行政裁决过程 中，被拆迁人的要求没有充分表达的途径，听取被拆迁人的意见没有被设置为一 个必经的程序，以至于一些拆迁部门对被拆迁人的意见想听就听，不想听就不听， 即使是听了，有没有效果，主管部门是如何考虑这些意见的都没有一个答复的程 序要求。 针对拆迁过程中行政裁决的各种问题，建设部于3 月1 日起正式实施城市