（国际法学专业论文）金融全球化下银行业法律风险监管制度研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：二l 他超 日期：矽胗年r 月日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 刘钍超 日期：汐，年j 月 摘要 摘要 随着金融全球化的不断发展，各国银行之间的联系日益紧密，银行之间的 竞争也日益激烈。我国现在已经超过了世界贸易组织规定的过渡期，在这种情 况下我国银行业面临的竞争将更加激烈。近年来我国的银行业在应对激烈的竞 争过程中有了极大的发展，但是也应该看到目前我国银行业中普遍存在对法律 风险重视不足的现象，我国有关银行业法律风险监管的法律文件也很少，这种 对法律风险监管的不足妨碍了银行业的健康发展。屡屡发生的法律风险事件给 我国银行业带来了极大损失。如何从法律上来规范法律风险，是我们必须面对 的课题。本文尝试以国际法的角度，通过研究借鉴国际组织和国外的相关做法， 提出如何从法律上加强我国的法律风险监管。 本文首先介绍了银行业法律风险的发展历史，界定了银行法律风险的内涵。 在分析了银行法律风险的种类和特征后分析了金融全球化对法律风险监管的影 响，说明了对银行业法律风险进行监管的必要性。随后分析了我国银行业面临 的法律风险。随后本文研究了法律风险的监管理论，文中首先分析了国际上不 同的混业经营模式，分析了在当今金融全球化背景下的银行业混业经营的发展 趋势下，我国银行业应实行混业经营模式。本文在此部分着重对银行业风险监 管理论进行了考察，对银行法律风险监管立法中普遍采取的各种监管理论进行 了分析。接着本文将眼光投向了巴塞尔银行监管委员。本文在界定了巴塞尔银 行监管委员会的法律地位和其所发文件的法律性质后，将重点放在了巴塞尔银 行监管委员会关于银行法律风险的相关规定。文中通过法律风险的管理结构和 法律风险的管理程序两部分对其进行了研究分析。在此之后，本文考察了大陆 法系和英美法系主要代表国家美国、英国、德国和日本在银行法律风险监管方 面的实践，通过对不同国家监管模式的分析，以期能为我国相关制度的建立提 供经验。本文最后提出了我国银行业法律风险监管体系的具体建构。提出我国 应构建一个统一的监管机构来实现对法律风险监管，也就是由中央银行和银监 会、证监会和保监会共同组成的机构来实施监管，并对监管的具体内容提出了 自己的建议。 关键词：法律风险巴塞尔银行监管委员会监管理论立法建议 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n , t h e r ea r em o r e c o n t a c t sb e t w e e nt h eb a n k so f e a c hn a t i o n ，a n dt h ec o m p e t i t i o na m o n gb a n k si sm o r e i n t e n s e c h i n an o wh a sp a s s e dt h et r a n s i t i o n a lp e r i o do fw t or e q u i r e m e n t s ，i nt h i s c a s e ，c h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yi sf a c i n gm o r ei n t e n s ec o m p e t i t i o n i nr e c e n ty e a r s c h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yh a sh a dt r e m e n d o u sg r o w t h ，b u tw es h o u l da l s os e et h a tt h e c u r r e n tc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yd on o tp a ye n o u g ha t t e n t i o nt ot h ep h e n o m e n o no f l e g a lr i s ka n dt h e r ea r ev e r yf e wl e g a ld o c u m e n t so nt h el e g a lr i s ko fb a n k t h i s i n s u f f i c i e n ts u p e r v i s i o no n t h e b a n k i n gl e g a l r i s k w i l lh i n d e rt h e h e a l t h y d e v e l o p m e n to ft h eb a n k i n gs e c t o r t h ef r e q u e n to c c u r r e n c eo fl e g a lr i s ke v e n t s b r o u g h tg r e a tl o s s e st oc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y h o wt om a n a g et h eb a n k i n gl e g a l r i s ki st h ep r o b l e mw em u s ts e t t l e i nt h ep e r s p e c t i v eo fi n t e r n a t i o n a ll a w , t h i sp a p e r a t t e m p t st of i n das o l u t i o nt os t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o no ft h el e g a lr i s k sb ya n a l y s i s t h ep r a c t i c e so ft h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n df o r e i g nc o u n t r i e s t h ep a p e rf i r s ti n t r o d u c e st h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h eb a n k i n gl e g a l r i s k s ，d e f i n i n gt h em e a n i n go ft h el e g a lr i s k so fb a n k s a f t e rt h a t ，t h i sp a p e ra n a l y z e d t h et y p e so ft h eb a n k i n gl e g a lr i s ka n da n a l y s i st h ei m p a c to ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n o nt h es u p e r v i s i o no ft h el e g a lr i s k s ，a n di l l u s t r a t e st h en e e df o rt h eb a n k i n gl e g a l r i s k ss u p e r v i s i o n t h e nt h ep a p e ra n a l y z e dt h el e g a lr i s k sf a c e db yc h i n a sb a n k i n g i n d u s t r y i nt h en e x tc h a p t e r , t h ep a p e ra n a l y z e dt h ed i f f e r e n tt h e o r i e so ft h el e g a lr i s k r e g u l a t i o n a tf i r s tt h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h ed i f f e r e n tm o d e l so fm i x e do p e r a t i o ni nt h e w o r da n dt h e np r o v e dt h a tc h i n a sb a n k ss h o u l da d o p tm i x e do p e r a t i o na si t s m a n a g e m e n ts t y l e t h e nt h ep a p e rf o c u s e so nt h ea n a l y s i so ft h ed i f f e r e n tt h e o r i e so f b a n k i n gr i s kr e g u l a t i o n a f r e rt h a tt h e n e x tc h a p e rr e s e a r c h e dt h el e f a lr i s k s u p e r v i s i o np r a c t i c eo fb a s e lc o m m i t t e e a f t e ra n a l y z e dt h el e g a ls t a t u so ft h eb a s e l c o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o na n dt h el e g a ln a t u r eo ft h ed o c u m e n t sw h i c h w e r ep u b l i s h e db yt h eb a s e lc o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n ，t h i sp a p e rf o c u so n t h er e g u l a t i o n so ft h eb a n k i n gl e g a lr i s km a n a g e m e n t s t o n e sf r o mo t h e rh i l l sm a y s e r v et op o l i s hj a d eo ft h i so n e i nt h en e x tc h a p t e rt h i sp a p e re x a m i n e st h ed i f f i e r e n t 一。二! 哇兰翌! 苎! 生一 - i _ l _ i - _ _ - - - - - - _ - - - - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。- 。- _ _ - 。一 一 c o u n t r i e s p r a c t i c eo nb a n k i n gl e g a lr i s ks u p e r i v a t i o n t h e s ec o u n t r i e s a let h eu n i t e d s t a t e s ，b r i t a i n ，g e r m a n ya n dj a p a n t h r o u g h t h ea n a l y s i so fd i f f e r e n tn a t i o n s r e g u l a t o r ym o d e l ，w et r yt o l e a r nu s e f u le x p e r i e n c ei no r d e rt oe s t a b l i s ho u ro w n s u p e r i v a t i o nl e g a ls y s t e m t h el a s tc h a p t e rp r e s e n t st h es p e c i f i ca d v i s e o ne s t a b l i s h i n g c h i n a sb a n k i n gl e g a lr i s ks u p e r i v a t i o ns y s t e m a tf i r s tt h i sa r t i c l ei n t r o d u c e dt h e h i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sb a n k i n gs u p e r i v a t i o nl e g i s l a t i o n ，t h e na n a l y e d t h ep r o b l e m so nt h eb a n k i n gs u p e r i v a t i o ni nn o w a d a y s ，t h e nt h i sp a p e rp r o p o s e d s p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n so nh o w t oe s t a b l i s hc h i n a sb a n k i n gl e g a lr i s ks u p e r i v a t i o n l e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：l e g a lr i s k b a s e lc o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o ns u p e r v i s i o n t h e o r yl e g a ls u g g e s t i o n i i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 】 1 引言1 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系2 2 1 商业银行法律风险概述2 2 1 1 商业银行法律风险的历史发展2 2 1 2 法律风险的概念和种类3 2 1 3 法律风险的特征4 2 2 金融全球化对银行法律风险监管的影响5 2 2 1 金融全球化背景下银行业法律风险监管的必要性5 2 2 2 次贷危机对银行监管的影响8 2 3 金融全球化下我国银行业面临的法律风险1 0 2 3 i 我国银行业面临的外源性法律风险1 0 2 3 2 我国银行业面临的内生性法律风险i i 2 3 3 我国银行业面临的其它法律风险1 2 3 银行法律风险监管理论1 2 3 1 银行法律风险监管立法中的银行业经营模式1 2 3 1 i 现代商业银行的混业经营模式种类1 2 3 1 2 我国实行混业经营模式的必要性i 3 2 银行业法律风险监管理论2 3 2 1 机构监管与功能监管2 3 2 2 多头监管模式与统一监管4 3 2 3 规则监管与原则监管6 3 3 后危机时代银行业法律风险监管立法的发展趋势6 4 巴塞尔银行监管委员会关于银行业法律风险的规定o 4 1巴塞尔银行监管委员会及其所作决议的法律性质o 目录 4 1 1巴塞尔银行监管委员会的法律地位0 4 1 2巴塞尔银行监管委员会所发文件的法律性质1 4 4 2 巴塞尔银行监管委员会关于法律风险的规定1 6 4 2 1巴塞尔银行监管委员会建议的法律风险管理结构1 6 4 2 2 巴塞尔银行监管委员会建议的法律风险管理的内容1 7 5 西方主要发达国家关于银行法律风险监管的实践1 3 5 1 英美法系主要国家的银行法律风险监管实践1 3 5 1 1 美国的银行业法律风险监管法律体系1 3 5 1 2 美国银行业法律风险监管模式评析1 5 5 1 3 英国银行业法律风险监管法律体系1 6 5 1 4 英国银行业法律风险监管体系评析1 7 5 2 大陆法系主要国家银行法律风险监管实践1 9 5 2 1 德国银行业法律风险监管法律体系1 9 5 2 2 德国银行业法律风险监管体系评析2 l 5 2 3日本银行业法律风险监管法律体系2 2 5 2 4日本银行业法律风险监管体系评析2 4 6 我国银行业法律风险监管法律体系的构建2 5 6 1我国商业银行法律风险监控现状2 5 6 2 构建我国银行业法律风险体系的基本要求2 6 6 2 1国内监管机构和国际监管机构相配合2 6 6 2 2 外部监管与内部防控相结合2 7 6 2 3 监管机构的独立性与责任制相结合2 7 6 3 我国银行业法律风险监管的立法模式选择2 8 6 3 1 建立政府统一监管的监管体制2 8 6 3 2 监管权的制衡性配置2 9 6 4 我国银行业法律风险监管法律体系的具体内容3 0 6 4 1 建立健全管理法律风险的组织结构3 0 6 4 2 突出对法律风险的防控，加强法律风险防控职能部门的作用3 l 6 4 3 构建科学的法律风险管理程序3 1 6 4 4 建立风险预警制度3 2 6 4 5 建立健全被诉案件风险防控机制3 2 v 目录 6 4 6 建立监雷规则检西评价制度3 3 6 4 7 建立监管资源和信息共享机制3 4 7 结论3 5 参考文献3 6 致谢3 9 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 0 v i 1 引言 1 引言 银行业法律风险是银行的固有风险。随着金融全球化的不断发展，银行业 之间的竞争日益激烈。特别是我国加入世界贸易组织后，我国为了履行入世承 诺，银行业开始随着过渡期的届满而全面开放。随之而来的就是我国银行业面 临的各种风险。而在各种风险中，银行业的法律风险的防范就显得尤为重要。 由于我国银行业对法律风险的防范意识不强，在面对这种激烈的竞争时注意法 律风险的防范和监管，防止银行因法律风险而遭受损失就成为了一个重要问题。 在防范银行业法律风险方面，国际组织和世界各国对银行业法律风险都做 出了相关规定。在国际组织方面，巴塞尔银行监管委员会在银行业法律风险的 监管方面发布了相关文件对银行业法律风险监管做出了规定。然而需要研究的 是，巴塞尔委员会的法律地位如何? 巴塞尔委员会制定的关于法律风险防范的 文件的法律性质如何? 世界主要法系的代表国家如美国、英国、德国、日本的 相关规定如何? 这些内容有哪些方面值得我们的借鉴? 这些问题是我国构建自 己的银行业法律风险监管制度所要解决的问题。 本文研究了银行业法律风险的演变历程，对银行业法律风险做出了界定和 分析，在研究了金融全球化对银行业法律风险的影响之后，着重分析了巴塞尔 银行业监管委员会关于银行业法律风险监管的规定，在对银行业的法律风险监 管模式进行研究的基础上，又对各国的相关实践进行了研究分析。最后，在综 合前面的研究后，提出了我国在构建银行业法律风险监管方面的意见和建议。 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 2 1 商业银行法律风险概述 2 1 1 商业银行法律风险的历史发展 商业银行从产生之日起就存在法律风险，法律风险是银行的固有风险。在 早期，商业银行的法律风险主要是诉讼风险，而且对于这种诉讼法律风险，银 行当时的普遍做法是在诉讼发生后将该诉讼案件交给银行以外的律师来处理。 在早期，有关银行监管的机构也十分单一，主要是各国的中央银行，银行的监 管规则也十分简单。 商业银行的业务随着市场经济的发展壮大也在不断扩展，随之而来的是法 律风险范围的不断扩大。到了十九世纪中叶，在银行所从事的各项活动中，都 有法律风险的存在。银行经营范围的扩展也使越来越多的监管机构开始关注商 业银行的监管。同时银行自身也开始对法律风险加以重视，开始重视对经营活 动中可能产生的法律风险进行事前审查，而不再单单是在争议案件发生后才进 行事后处理。由于银行运营过程中涉及的法律文件非常多，此时如果再将法律 事项交由外部律师办理会十分的不经济，同时银行也没有时间对每一笔交易都 去征求外部律师的意见。于是就出现了银行内部的法律部门。法律部门在其后 迅速发展，到十九世纪末，各个银行基本上都设立了法律部门。法律部门的人 数也各不相同，银行规模小的有十几人，银行规模大的法律部门的人数也可能 一百多人，甚至更多。 二十世纪以来，随着金融全球化的不断发展，跨国银行出现并迅速发展。 这个时候的法律风险开始突破局域性的限制，演变为具有全球传导性的法律风 险。法律风险的表现形式也越来越复杂，各国纷纷开始对跨国银行进行监管。 一些国际组织如巴塞尔银行监管委员会、国际货币基金组织也纷纷设立，并对 银行的法律风险监管做出各种努力。如摩根银行等一些大银行也开始转变银行 法律风险管理理念，从事后处理转向主动预防，并建立了系统的内部法律风险 防控制度。与此同时银行内部的法律部也得到了蓬勃的发展，总法律顾问成为 银行高级管理人员，在银行中具有重要地位。 2 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 2 1 2 法律风险的概念和种类 2 1 2 1 法律风险的概念 法律风险是银行在诞生之时就有的风险，而且银行业务的方方面面都有法 律风险的存在。对法律风险的理解，国际上的看法也各不相同。在国际上，国 际律师联合会专门成立了一个法律风险工作组来研究法律风险。国际律师联合 会的法律风险工作组将“法律风险 界定为：法律风险是指银行由于从事不符 合法律规定的经营活动或者由于外部法律事件所引起的风险敞口的可能性。巴 塞尔银行业监管委员会在新资本协议中明确指出法律风险包含于操作风险 之中。巴塞尔委员会在新资本协议中对法律风险作了一个尝试性的规定：“法 律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩 罚性赔偿所导致的风险敞口。l l p 不仅国际组织对银行法律风险有着不同的理解，各国对法律风险的理解也 各不相同。英国的金融服务局认为法律风险是金融机构在没有认识到法律的效 力或者对法律效力的理解不正确以及在不确定法律效力的情况下开展经营活动 所导致的与法律规定不一致而产生的风险1 2 】。美国则注重从交易的层面上来界定 法律风险，认为诉讼、客户基于规避法律或者避税目的与银行进行的交易以及 客户实施的其它违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。香港金融管理 局对法律风险的定义是，因不可执行的合同、诉讼或者不利判决而可能使机构 的运作或者财务状况出现混乱或者负面影响的风险。我国在银监会公布的 商 业银行操作风险管理指引中对银行法律风险做了界定，该规定与塞尔银行监 管委员会的相关规定一致，同样认为法律风险是操作风险的一种，同时对法律 风险的范围做了进一步规定，认为法律风险包括但不限于下列风险：一是商业 银行签定的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的：二是 商业银行因违约、侵权或者其它事由被提起诉讼或者申请仲裁、依法可能承担 赔偿责任的：三是商业银行的业务活动违反法律或行政法规，可能承担行政责 任或者刑事责任的。 笔者认为，对于法律风险这一概念的本质属性，国际律师联合会法律风险 工作组和巴塞尔新资本协议对其做了深刻界定，且该定义得到了学界的广 泛认同。本文即以国际律师联合会法律风险工作组和巴塞尔银行监管委员会的 定义为准来探讨银行法律风险监管的相关问题。 3 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 2 1 2 2 法律风险的种类 学界一般认为，银行法律风险包括操作性法律风险和环境法律风险两类： 操作性法律风险指的是银行由于银行内部缺失操作风险控制体系或者内部 的风险防控体系不完善所导致的难以对相关的法律问题作出正确或及时反应而 引发的风险。操作性法律风险主要有因为交易有瑕疵而产生的法律风险，因为 诉讼或者对诉讼请求的反诉而致使银行承担责任或者会使银行产生损失的诉讼 风险。或者是因为没有采取适当的措施对银行的资产加以保护所导致的资产被 挪用、盗用等法律风斟3 1 。 从环境法律风险与银行自身可控的操作法律风险的界定中我们可以看到， 环境法律风险的产生并不是因为银行自身原因产生的，而是由于银行自身以外 的原因产生的。环境法律风险是因为法律等外部情势的变更、缺失等所引起的 银行不能事先加以预料的、从而承担不利后果的风险。外部性是环境法律风险 的主要特点，特别是外部的法律风险更是是环境法律风险的主要内容，比如法 律规定的立改废或者法律规定的缺失所引起法律风险。应该明确的是，环境法 律风险影响的并不仅仅是单个的银行，而是对所有的银行都会产生影响。 环境法律风险和操作性法律风险的区别主要在于环境法律风险除了在风险 的来源和风险事件的类型上与操作法律风险不同外，环境法律风险还属于不可 控风险，单个银行不可能采取适当的措施来阻止特定风险事件的发生。但是对 于这种环境法律风险，银行并不不是束手无策，银行还是能够通过风险缓释技 术来减轻环境法律风险的影响。环境法律风险和操作风险一样也是银行法律风 险防控必须考虑的因素，是法律风险防控制度中必须加以规范的内容。 2 1 3 法律风险的特征 要构建风险监管框架和风险管理体系，就要首先把握法律风险特征。理解 法律风险的特征有利于商业银行内部各风险管理部门职责的确定以及法律风险 管理技术和法律风险监管方法的选用。 第一，法律风险属于操作风险，是操作风险的一种。巴塞尔银行监管委员 会将法律风险归入到了操作风险中，将其作为操作风险的一种类型。根据巴塞 尔银行监管委员会的定义，操作风险是指“由不完善或者失效的内部程序、人 员和系统或者外部事件造成损失的风险，本定义包含法律风险，但不包含战略 风险和声誉风险 【4 j 。从这个定义中可以看出，操作风险包括一般性操作风险、 4 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 法律风险和其它的外部事件风险，由此可知法律风险是操作风险的一种特殊类 型，因此巴塞尔委员会关于操作风险的规定也就当然的适用于法律风险。比如 说对操作风险的识别、评估、监测、控制和缓释制度也适用于法律风险的识别、 评估、监测、控制和缓释。 第二，法律风险的具有复杂性分布广泛性。由于现代社会是法治社会，“我 们生活在法律之中，并以法律为准绳，我们的所作所为仿佛是法律喃喃自语着 自己的判断，只是声音低的难以听到罢了【5 1 。 法律的普遍存在使法律风险也普 遍存在。银行业务活动和管理控制中普遍存在法律风险。从创造、推出金融产 品到签订履行各种各样的银行合同，这些都会涉及法律风险问题。不仅银行的 业务会引发法律风险，银行的当事人之间也存在着各种各样的法律关系，也可 能引发法律风险。比如银行与客户之间的服务与被服务的关系、与雇员之间的 雇佣与被雇佣的关系、与股东之间的被投资与投资之间的关系、与监管者之间 的被监管与监管之间的关系等等。在这些关系中都存在着复杂的法律关系，而 这也使法律风险变得十分复杂，他们中的任何法律关系都可能引发法律风险。 第三，法律风险是一中相对确定的可防范的风险。有学者将法律风险分为 狭义的法律风险和广义的法律风险。狭义的法律风险是指在有明确的法律规定 的前提下，银行或者其它当事人在行为时违法该规定所产生的风险。广义的法 律风险除了包含狭义的法律风险外，还包括因法律自身产生的法律风险。具体 说就是因为法律的变更或者法律的空白所产生的法律风险。在有明确的法律规 定的情况下，法律风险的发生或者不发生就可以事先加以评估，并可以采取一 定的措施防范法律风险的发生。 2 2 金融全球化对银行法律风险监管的影响 2 2 1 金融全球化背景下银行业法律风险监管的必要性 现代经济学认为，市场自身也存在缺陷，也可能会出现市场失灵现象。银 行法律风险监管的理论基础就在于市场的脆弱性和银行风险的高杠杆性和传递 性【6 j 。由于银行的特殊性，银行法律风险不仅会危及银行自身，而且很可能会危 及储户和投资者利益。对银行法律风险加以监管的必要性主要体现在以下几个 方面： 一是银行和投资者之间的信息不对称要求对银行法律风险进行监管。经济 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 学家把信息分为两种，一种是公开信息，这种信息人人都知道或者都可以通过 一定的途径而得到；另一种是私人信息，这种信息只为一方所有，其它人无法 得到，或者要花代价才能得到。后一种就是信息不对称。在银行交易中，银行 既有公开信息又有私人信息，而客户只有公开信息，银行比客户拥有的信息多， 这就是信息不对称。信息不对称不仅会产生积极作用，也会产生消极作用，会 产生道德危险和逆向选择问题。道德风险就是掌握较多私人信息的一方利用自 己在信息方面的不对等地位，为了实现自己的利益而损害信息较少一方权益的 风险。逆向选择则刚好相反，是指掌握信息较少的一方由于不知道对方掌握的 信息，从而做出的不利于信息较多一方的选择。 银行自身也有自身利益，其也存在道德危险和逆向选择问题。如银行为了 自身利益而利用信息优势诱导客户做出相关行为甚至利用信息优势侵犯客户利 益。而参与者如果缺乏足够的信息而不能了解事情的真相，那么这种信息不对 称引起的逆向选择也会对银行产生影响，甚至会对银行造成十分恶劣的影响。 比如存款人在怀疑银行的经营状况的情况下，如果这种怀疑是因信息不对称而 引起的，那么他们就很可能出于恐惧而纷纷去银行提款，从而引发银行危机。 这种由信息不对称而产生的道德危险和逆向选择想要得以解决就要增加信息的 透明度。因此政府要对银行实施监管，防止出现道德风险和逆向选择从而损害 市场秩序。 二是银行业的外部性和高风险性要求对银行业法律风险进行监管。外部性 是经济学的一个概念，指的是市场经济主体在从事自己的市场行为时给不相关 的第三方造成的有利或者不利影响。外部性包括正外部性和负外部性。正外部 性指的是市场经济主体给不相关第三方带来的有利影响，而第三方并没有付出 相应的对价。负外部性是市场主体给不相关第三方带来的负担，而该市场主体 却没有为此承担责任。以次贷危机为例，次贷危机使数百万的房主失去了房子， 而这些房主是无辜的第三者。次贷危机虽然与银行有关，但是无辜的纳税人却 不得不为银行的损失买单，这些都说明了银行的外部性，说明了对银行进行监 管的必要性。 同时银行业还有高风险性。银行存款是银行的负债，银行的贷款是银行的 资产，银行的收益主要来自存放款的利差，而利差是银行资产负债结构的综合 结果，受到利率、借款人的偿债能力以及汇率变化等诸多因素的影响。在银行 的资本结构中，银行资产只占很小的部分，银行负债占银行资本结构的主要部 6 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 分，这就使银行很容易受外部条件的影响，具有很高的风险性。不仅如此，融 资工具的创新和混业经营在提高了银行业效率的同时，也进步加大了银行业 的风险，尤其是系统性失灵的风险。系统性失灵的表现之一是当一家银行的破 产的时候，其它银行也很可能因为这家银行的破产而破产。这是因为银行的破 产使人们产生了信用危机，而银行信用是银行从事经营活动的基础。银行业法 律风险极有可能损害银行的信用，引发存款人的恐慌，产生银行挤兑现象，导 致银行的系统性风险。因此，政府需要加强监管，防范银行法律风险。 三是银行监管立法是银行功能实现的前提。在市场经济条件下，要实现资 源的最优配置，就需要资源在不同部门之间的合理流动和配置，而要做到这一 点，就要有完善的价格形成机制。但是仅靠价格形成机制也难以完全实现资源 的合理配置，还有可能出现价格失灵的情况。这是因为市场经济的各主体之间 的竞争可能会使市场的价格难以反映资源的实际情况，导致资源的无序配置， 从而破坏市场价格形成机制。一旦市场难以根据价格机制有效地配置资源，就 出现了市场失灵。这一规律也同样适用于银行监管过程中1 7 1 。 同其它市场一样，银行也存在市场失灵的危险。同时银行业的各种法律风 险如不正当交易行为会严重的扰乱市场秩序，导致市场失灵。在缺乏外部力量 介入，特别是缺乏监管，而任由银行毫无限制的自由经营的情况下，操纵市场 和过度投机及营私舞弊等行为都会在银行中出现，从而扭曲正常的市场交易， 甚至会影响实体经济，给经济和社会发展带来极大危害。 四是银行监管立法能够保证银行功能的正常运行。行政手段、经济手段和 法律手段都可以用来对银行业进行监管。在各种监管手段中，法律监管是最为 基础和有效的一种手段。作为一种硬约束，通过制定完善的法律制度，银行监 管立法能够清晰的界定各个市场主体的权利和义务，明确各个主体的法律责任， 并对银行的各种活动如银行的设立、合同的履行、资本充足率、金融创新产品 等加以约束和规范，从而减少银行法律风险的发生。 银行监管立法除了对银行内部行为加以约束外，还有利于优良的外部环境 的形成。外部环境对银行的设立和发展至关重要。以信用为例，由于银行是在 负债率远高于资本率的情况下进行经营活动，这就使得信用成为银行从事经营 活动的前提条件。而信用条件是否健全与一国的法制化程度密切相关。投资者 在进行投资时，法律制度是否健全和完善是其考虑的重要因素。一般来说，一 国对投资者权利的法律保护越充分，该国的银行业也越发达。因此，一国银行 7 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 业的发达与其银行监管立法存在着密切联系。 2 2 2 次贷危机对银行监管的影响 由美国次贷危机引发的国际金融危机表明国际金融法对国际金融关系的调 整重在规制和监管i s 。危机爆发后，美国、英国等国及时对其金融监管体制进行 了深刻反思并提出了一系列改革措施，欧盟也出台了相关的金融改革方案。虽 然其措施各不相同，但是这些金融改革方案都力图通过严格审慎的监管来完善 监管体系，以弥补监管的漏洞和缺陷。次贷危机对银行监管的影响主要有以下 几点： 一是在坚持市场主导原则的前提下摒弃新自由主义的监管理念。这次金融 危机使新自由主义监管理念受到质疑。过于依赖市场的自律助长了金融机构的 冒险倾向。因为不是所有的金融机构都会将股东和客户利益放在第一位，在利 益的驱动下，金融机构难免会有金融欺诈和金融冒险行为。此次危机爆发后， 美国要求要加强金融监管，扩大监管的范围。英国的改革方案则通过更多的调 整金融监管机构来保证金融运行的安全，对金融机构和金融市场运行极少加以 限制。欧盟为了防止金融业的发展脱离实体经济，防止金融业的过渡膨胀，提 出要加强对金融业的风险管理。美国、英国和欧盟的改革方案是对新自由主义 理念的反思和扬弃。这些改革方案并没有否定市场经济的作用，但是也对金融 市场的自由运行加强了管理，主要目的在于维护金融体系的稳定【9 j 。 二是加强对金融投资者和金融消费者的保护。次贷危机曝露出现今的金融 制度对金融投资者和消费者的保护力度不够。金融衍生品的复杂性和信息的不 对称性使得投资者和消费者难以对金融衍生品的特征和风险作出准确的评估， 只能被动的依赖外部评级机构给出的信用评级。而信用评级机构极可能在自身 利益的驱使下误导甚至欺骗消费者和投资者。因此，加强对投资者和消费者的 保护成为国际金融监管改革的主要内容。 美国的改革白皮书指出要成立金融消费者保护局来统一对消费者和投 资者提供保护。这一提议在金融消费者保护局法中得以实现。根据该法， 金融消费者管理局将以前由七大金融监管机构负责的消费者保护职能集于一 身，所有提供消费者金融产品商的金融机构金融消费者管理局都有权监管。不 仅如此，为了提高对消费者的保护水平，美联储还向国会提交了诚实信贷法。 次贷危机后英国也注意到了保护消费者利益的重要性，制定了维护消费者权益 8 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 的各项措施，同时对消费者获得赔款的权利加以保障。欧盟则对信用评级机构 加大了监管的力度，提高了存款准备金及补偿比例，以加强对消费者的保护。 三是加强对金融创新产品的和系统性风险的监管。目前，金融市场发展迅 速，金融创新产品日益复杂，特别是在信用衍生品市场。因此，对金融创新产 品进行监管是现今的监管体系必不可少的内容。同时由于风险能够在金融系统 中进行传递，因此监管机构必须加强系统性风险的监管。美国、英国和欧盟的 改革方案都将控制系统风险作为主要任务【1 0 1 。美国改革白皮书提出了防范 系统性金融风险的措施，如增设金融服务监管委员会，建立新的危机处理和救 助程序，加强美联储的权力等i l 。此外，美国还向国会提交了 2 0 0 9 美国保险 局法、2 0 0 9 投资者保护法、 2 0 0 9 银行控股公司现代化法、 2 0 0 9 金融服 务监督理事会法等加强金融系统性风险监管的法案，以建立应对金融系统风 险监控和缓释的监管体系。英国改革方案提出建立金融稳定理事会加强英国防 范金融风险，促进金融稳定的能力。此外英国改革方案还加强了金融服务局的 监管权力以应对系统性风险。欧盟则从宏观上和微观上两个层面着手对监管加 以改革，主要是设立欧洲系统风险理事会以处理宏观事务，设立欧洲金融监管 体系以对各成员国进行监管协调，维护各金融机构的稳健经营。巴塞尔委员会 也于2 0 0 9 年1 2 月发布了增强银行体系稳健性和流动性风险尽量、标准 和监测的国际框架( 征求意见稿) ，以加强对系统性风险的监管。 四是后金融危机时代扩大国际监管合作成为共识。后危机时代，加强国际 监管合作成为各国的共识。金融危机的迅速蔓延表明，单凭一个国家自己来了 独立的防范和应对系统性金融风险在金融全球化的今天是不可能的。国际金融 监管合作是必然选择。美国在改革白皮书中提出了多项举措以加强国际监 管合作，英国改革金融市场白皮书强调了国际合作和欧洲监管合作的重要 性，建议通过加强各国金融监管的稳健性、加强国际监管构架建设、统一监管 标准和措施来提高各国的金融监管水平，以便能够更有效地确认和防范潜在的 风险。欧盟也深刻认识到加强欧盟成员国之间金融监管合作的重要性，提出了 九项原则以应对金融危机，欧盟成员国在此基础上签署了危机管理和处置合作 备忘录。除了单个经济体自己对国际合作的呼吁外，单个经济体的金融监管的 法律制度改革，也必然要求国际金融监管法律制度的配套改革【1 2 1 。 五是许多国际组织为加强国际金融监管合作做出了努力。2 0 0 9 年g 2 0 伦敦 峰会决定将国际货币基金组织金融稳定论坛升格为金融稳定理事会，赋予其评 9 2 金融全球化与银行业法律风险监管的关系 估国际金融体系运作风险、协调国际标准制定工作、制定国际性危机应急预案 以及促进各国监管机构合作与信息交流等职权。2 0 1 0 年1 月，金融稳定理事会 发布了促进遵守国际标规的框架，详细阐述了后危机时代对国际标规的评估 和实施计划【13 1 。此外，巴塞尔委员会、国际货币基金组织也为加强国际金融监 管合作发挥着重要作用。 2 3 金融全球化下我国银行业面临的法律风险 法律风险包括因为当事方的行为违反或不符合法律、规则、惯例的相关规 定所产生的法律风险，或者是交易各参与方的法律权利义务关系未能明确界定 所产生的法律风险。因此，这里的法律风险一般包括私法方面的风险和监管方 面的风险两个方面的内容【i 钔。所谓私法方面的风险是指因为当事人之间权利义 务关系不明确而引起的风险。所谓监管方面的风险，是指当事人因违反监管机 构的规定或在适用有关的监管规定时对监管规定理解的偏差而引起的风险。基 于法律风险的不同成因本文将银行业的法律风险界分为外源性的法律风险、内 生性的法律风险和其它法律风险三类。 2 3 1我国银行业面临的外源性法律风险 外源性的法律风险主要是指我国在渡过了世界贸易组织的过渡期后，在金 融业开放的背景下，我国的银行业在境外上市、建立子公司或者在从事并购等 活动的过程中，由于国外的相关金融立法以及司法管辖而导致的法律诉讼以及 相关风险。它主要包括两个方面： 其一，我国银行业在不断参与国际竞争中所面临的合规性法律风险。我国 银行业面临的合规性法律风险究其原因可以归纳为两个方面：一方