（宪法学与行政法学专业论文）土地承包经营权股权化研究.pdf

摘要 摘要 土地承包经营权股权化是广大人民在社会实践中针对现实中的问题创造出来，它 寄托着人们对于解决现在农村大量存在的土地“撂荒”问题和如何高效利用农村土地 进而增加农民收入和实现我国农业现代化的殷殷期望。土地承包经营权股权化是建立 在现行土地承包经营制度基础上的一种新型土地流转方式，它是土地承包方经协商， 自愿将土地承包经营权转化为价值形式的股权，投入到股份合作经济组织或股份企业 中占有和使用的行为。 论文第一章主要阐述土地承包经营权股权化的基本理论，对土地承包经营权股权 化的概念进行细致分析，提出土地承包经营权股权化必须具备的三个法理基础：土地 承包经营权的物权化、资本化以及流转方式的多样化。 论文第二章运用比较研究的方法，对实践中存在的四种典型土地承包经营权股权 化模式一一考证，并从模式背景、股权配置、股份合作经济组织运行、农民利益保护 五个方面进行比较，从而得出了土地承包经营股权化改革应当吸取的经验。 论文第三章在第一章理论分析和第二章比较分析的基础上，系统的提出我国土地 承包经营权股权化的基本构想，首先，在土地承包经营权股权化过程中，应当始终贯 彻效率和公平兼顾的价值理念；其次，土地承包经营权股权化应贯彻三个基本原则， 即自由原则、保护农民利益原则以及监管和调控原则；最后，在土地承包经营权股权 化的具体思路中，本文认为，第一要注意土地承包经营权股权化的地方性因素和约束 条件，土地监管审批部门应建立起明确科学的监管审批标准，保证土地承包经营权股 权化的稳步推进。第二要加强土地承包经营权股权化的相关立法，明确相关的权利， 改变不适应现实的法律条款，推动土地承包经营权股权化的发展。第三要促进土地承 包经营权股权化相关制度建设，如股份合作经济组织引进公司治理模式、优化地方政 府和集体经济组织职能、创新救济方式。 关键字：土地承包经营权，股权化，政府职能 a b s t r a c t a b s t r a c t c o n t r a c tf o rt h em a n a g e r i a lf i g h to fl a n dc o m i n gi n t os t o c kf i g h tw a sc r e a t e db yg r e a t m a s s e si ns o c i a lp r a c t i c et o w a r dp r a c t i c a lp r o b l e m sw h i c hl a y sp e o p l e sd e e ph o p eo nt h e i d l ep l o wl a n da b o u n d i n gn o wi nt h ec o u n t r y , t h ew a yt ou s er u r a lh o l d i n ge f f i c i e n t l yt o i n c r e a s et h ep e a s a n t si n c o m ea n dr e a l i z i n gt h em o r d e n i z a t o i no fa g r i c u l t u r eo fo u rn a t i o n i ti san e wm e t h o do ft h el a n dc i r c u l a t e de s t a b l i s h e do nt h eb a s i so fc u r r e n ts y s t e mo ft h e c o n t r a c tf o rt h em a n a g e r i a lr i g h to fl a n d ，as t o c kf i g h to fv a l u ef o r mt r a n s f o r m e df o r m r i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fl a n db yc o n t r a c t o r sw i l l i n g l ya n dt h e np u t t e di n t h e ”s h a r et y p ec o o p e r a t e s ”e c o n o m yo r g a n i z e so rs h a r e so fe n t e r p r i s e s o n eo ft h ep a p e rm a i n l ys t a t e st h ep r i n c i p a lt h e o r yo fc o n t r a c tf o rt h em a n a g e r i a lr i g h t o fl a n da n dt h e na n a l y s e sp r o f o u n d l yt ot h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to f l a n d h e r ep u tf o r w a r dt h r e ep r e r e q u i s i t el e g a lt h e o r yf o u n d a t i o no fc o n t r a c tf o rt h e m a n a g e r i a lr i g h to fl a n dc o m i n gi n t os t o c k m a n a g e m e n tr i g h to fl a n di n t op r o p e r t yr i g h t f o r m r i g h t ：t h et r a n s f o r m i n go ft h ec o n t r a c t i n g ，c a p i t a l i z a t i o n ，t h ed i v e r s i f i c a t i o no fc i r c l i n g c h a p t e rt w or e s e a r c h e dt h ef o u r k i n d so ft y p i c a ls t o c k st ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tm o d ei np r a c t i c eu s et h em e t h o do fc o m p a r a t i v e f i v ea s p e c t si n c l u d i n g b a c k g r o u n do fm o d e l ，s t o c ka l l o c a t i o n ，s t o c kc o o p e r a t i v e , r u no fe c o n o m i co r g a n i z a t i o n s a n di n t e r e s t sp r o t e c to ff a r m e r sw e r ec o m p a r e dt od r a wac o n c l u s i o nt h a tl e s s o n ss h o u l db e d r o w n e df r o ms t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t t h eb a s i cc o n c e p ta b o u ts t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ti s p r o p o s e ds y s t e m a t i c a l l yi nc h a p t e rt h r e e f i r s to fa l l ，i nt h ep r o c e s so fs t o c k sr e f o r m a b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，t h ev a l u e so fb a l a n c i n ge f f i c i e n c ya n df a i m e s ss h o u l d a l w a y sb ei m p l e m e n t e d s e c o n d ，s t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h o u l d i m p l e m e n tt h et h r e eb a s i cp r i n c i p l e ss u c ha sf r e e d o m ，p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ff a r m e r s a n ds u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n f i n a l l y , i nt h ep r o c e s so fs t o c k sr e f o r ma b o u tl a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n ss h o u l db en o t e d ：f i r s t ，p a ya t t e n t i o nt ot h e l o c a lf a c t o r sa n dc o n s t r a i n t sa b o u tt h es t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t d e p a r t m e n t so fl a n dr e g u l a t o r ya n da p p r o v a ls h o u l d e s t a b l i s hc l e a ra n ds c i e n t i f i c r e g u l a t o r ya n da p p r o v a ls t a n d a r d st og u a r a n t e et h es t e a d ya d v a n c e m e n to ft h ep r o c e s so f s t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t s e c o n d l y , w em u s ts t r e n g t h e nt h e a b s t 阳c t r e l a t e dl e g i s l a t i o no fs t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，c l e a rr e l a t e dr i g h t a n dc h a n g et h el e g a lp r o v i s i o n sw h i c hn o tm e e tt h er e a l i t y t h i r d ，w em u s tp r o m o t e c o n s t r u c t i n gs y s t e m sr e l a t e dt ot h es t o c k sr e f o r ma b o u tl a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t a s g o v e r n a n c em o d e lo fj o i n t s t o c ke n t e r p r i s ei n t r o d u c e d ，f u n c t i o no p t i m i z a t i o no fl o c a l g o v e r n m e n ta n dt h ec o l l e c t i v ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n sa n d c r e a t i v er e m e d i e s k e y w o r d ：l a n dc o n t r a c ta n do p e r a t i o nr i g h t ，i ns t o c k s ，g o v e r n m e n tf u n c t i o n s 绪论 绪论 自小岗村十八位农民将村集体的土地包产到户后，均田制的家庭承包经营在我国 大地上推广开来，不可否认它的历史功绩。从生产力与生产关系理论分析可以说当时 实行的这一套土地产权制度和土地经营制度是相适应的，促进了经济的快速发展。但 是，近些年来，随着我国城市化进程的加速，农民组成了“民工潮”蜂拥进入城市谋 生，农村劳动力流失严重，大量的农用地“撂荒 ，长满荒草，造成土地资源的极大 浪费。据2 0 0 7 年湖南省的一个统计数据显示，湖南全省土地抛荒的面积占耕地面积 的比例达到了1 0 以上，另外调研者还指出还存在着大量的隐形抛荒现象，即将原来 的一年两季改为一年只种一季，另外一季就抛荒。据湖南省粮食局的统计，湖南省 2 0 0 7 年早稻播种面积约为2 2 5 0 万亩，较前年同期减少了1 3 0 多万亩。调研显示，2 0 0 7 年在衡山县白果镇这个传统的水稻精耕细作区，土地抛荒率不到1 ，但“双改单” 的田数达到了2 0 ，即5 0 0 0 多亩改种了单季稻；双峰县梓门桥镇共3 9 0 0 0 耕地，抛 荒率为1 3 ，但全镇直接抛荒土地累计达5 0 0 亩，“双改单 的亩数达到1 8 0 0 亩， 原种水稻改种其他非粮食作物的亩数为2 8 0 0 亩。1 大量抛荒现象的存在究其根源是因 为家庭承包经营已经不能满足生产力的发展要求。城市化的迅速发展，大量吸收了农 村的劳动力，造成农村劳动力的严重不足，原来的家庭经营已经承担不了农业生产的 任务，但是由于国家政策、法律法规对土地承包经营权流转的严格控制，使得进城农 民无法将手中的土地流转出去，自己种不了，又流转不出去，抛荒成了合理的选择。 这是土地承包经营权股权化的一个背景性因素。 另外我们还必须要注意到土地承包经营权股权化的实践模式最早是在沿海发达 地区产生，沿海发达地区本身就存在用地紧张的问题，当然不会看到土地大量撂荒的 现象，但是沿海发达地区面临着另一个问题，即如何提高土地利用效率的问题，沿海 发达地区大量集体土地被用于乡镇企业和私营企业用地，但是均田制的土地承包制度 使得土地碎片化，从而导致土地交易成本的放大，如何将农民承包的土地集中起来， 合理规划，提高利用效率，节约土地交易成本就成为土地承包经营权股权化产生的另 一背景。 马克思主义哲学告诉我们生产关系一定要适应生产力的发展，如果生产关系的发 展不适应生产力的发展，那么它必然会阻碍生产力的发展，这个规律已经经人类社会 无数次的历史验证。在这里将生产力与生产关系理论引入与本论文相关的领域，即农 用土地制度方面，同样存在着与之相对应的一对关系，这就是土地经营制度与土地产 1 参见：h t t p ：h w w w m l r g o v c n z t h y s q j s z q h m t s p 2 0 0 8 1 0 t 2 0 0 8 1 0 1 01 1 0 7 1 9 h t m l l 绪论 权制度。由于土地资源的稀缺性、不可移动性( 典型的不动产) 、地域性等特点决定 了农用土地制度的安排不仅要考虑农业生产的特点和生产力发展水平，还要考虑社会 制度和人地比例关系对权利分配的影响。2 前者体现为土地的自然属性，后者体现为 土地的社会属性；同时，前者主要体现在土地经营制度上，而后者主要体现在土地产 权制度上。土地经营制度是关于土地经营使用的各种经济关系的总和，例如决定在一 块土地上采用集约型的农场经营，还是采用分散的家庭经营，这是由土地的自然属性 及生产力水平决定的。而土地产权制度主要指所有权与土地使用权的不同组合方式和 分配方式，例如在土地产权上是决定实行土地公有还是土地私有，这是与一国的政治 体制相关联的，是与生产关系联系在一起的。土地经营制度和土地产权制度间的关系 存在着类似生产力与生产关系之间的关系，这主要表现在土地产权制度一定要与土地 经营制度相适应，否则就会阻碍农业经济的发展。例如我国现行的农用土地制度之所 以面临着窘迫境地的关键问题就是土地经营制度与土地产权制度间的矛盾，一方面我 国经济发展水平的进步要求农业采取规模经营的方式，而另一方面我国的土地产权制 度却是农用土地的集体所有和均田承包制，而土地的流转方式又被牢牢限制，使得土 地规模经营以提高土地利用效率面临着制度的障碍。这是我国现行土地制度遇到的最 大问题。 社会生产力的发展进步呼唤着一种新的生产经营方式一规模经营，它是适应社会 化大生产的经营方式，有利于实现生产要素的优化配置和经济增长方式的转变。但是 规模经营需具备必要的条件，首先是生产技术的要求，如机械、农业技术等方面，经 过改革开放二十多年经济的快速发展，可以说我国现阶段这个条件已经具备；其次是 土地要能够集中经营，土地的碎片化是大农业的天敌。而这一点恰恰是本文的关注点， 即如何通过土地承包经营权化股权的方式来实现土地的集中经营。 一般来说，我国土地制度具有两方面的功能，首要的功能是经济功能，农业用地 作为农业最重要的生产资料，是发展农业经济最重要的生产要素。另外，不可忽视的 是土地制度在我国还有另一个重要功能便是社会功能，农业用地还是广大农民的最低 生活保障，是广大农民维持基本生存权利的最后保证，“一亩三分地”对农民的基本 生存保障意义非凡。所以长期以来，我国在试图改革土地制度以最大化土地的经济功 能时，总是慎之又慎，努力将改革的成本控制到最低程度。所以，这里就存在着一个 很大的困难，一方面生产力的发展要求实行土地规模经营的经营方式，从而实现土地 经济功能的最大化；另一方面农业用地的社会保障功能却要求我国政府在土地制度改 革方面谨慎行事，尤其是在经济和社会转型时期，更应当以稳定压到一切。这一对矛 盾的两个方面，即土地经营制度与土地产权制度间的矛盾和土地经济功能与社会功能 间的矛盾，是摆在党和人民面前的一个切实困难。 2 闵珊：土地承包经营权股权化研究，硕士学位论文，西南政法大学，2 0 0 8 2 绪论 困难总是与解决困难的方法同时产生。一方面广大农民在生产实践中开拓创新， 将土地承包经营权折合成股权，与其它生产要素一起作为资本，共同创立股份合作经 济组织或企业等经济组织形式，实行了土地的规模经营，这样既实现了土地的经济功 能，又最大限度的减少对土地社会保障功能的冲击，这一过程就是土地承包经营权的 股权化。另一方面，党的十七届三中全会中决定：“完善土地承包经营权权能，依法 保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服 务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、 出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模 经营。”3 从而给予土地承包经营权的股权化以政策上的支持。另外物权法第1 3 3 肯定了荒地可以采用“转让、入股、抵押或其它方式流转 ；农村土地承包法第 4 2 条规定承包方“可以自愿联合将土地承包经营权入股 。这些法律条文的规定肯定 了土地承包经营权的股权化。 然而，从土地承包经营权股权化的模式考察中我们发现该制度很多方面在法律上 是空白的，有的甚至突破现行法律的规范，与国家的土地政策也是相违背的，例如： 几乎所有的现行模式中土地承包经营权股权化后都存在从事非农项目的问题，或建设 厂房出租、或直接从事非农项目开发，这显然是与我国土地管理法相违背的，也 与我国保证1 8 亿亩耕地的红线不能碰的政策相违背，如不加规范，存在很大改革风 险，所以本文认为土地承包经营权股权化作为保证现存土地制度基本不变的情况下对 农村土地改革的有益探索是值得肯定，但是我们更应该从对其加以规范，以充分利用 土地承包经营权股权化这项制度来突破我国农村改革的瓶颈。 关于土地承包经营权股权化理论研究方面，较早关注的是经济学者和社会学者， 他们或者从一个个具体的股权化实例分析为起点，来论证土地承包经营权的股权化是 现在农村土地流转制度的最优选择，代表作有：上海农村土地流转研究课题组： 上 海市农村集体土地股份合作制度模式的研究；朱守银、张照新：南海市农村股份合 作制改革实验研究；应瑞瑶、沈亚芳：苏南地区农村社区股份合作制改革探析。 或者从农用土地的社会保障功能来探讨土地流转对农民的影响，如高凡：我国农村 土地的保障功能应逐步弱化。法学界也在近些年开始关注土地承包经营权股权化， 其中有些专著都辟专章来讨论土地承包经营权的股权化，如陈健博士的中国土地使 用权制度一书的第九章阐述了股份合作制的产生极其表现形态以及其法律性质，丁 关良教授的土地承包经营权基本问题研究一书的第六章土地承包经营权流转的基 本法律问题中，界定了土地承包经营权入股的概念以及运行的机理。胡吕银博士的土 地承包经营权的物权法分析对土地承包经营权股权化的动因、运作进行了研究。刘 俊教授的中国土地法理论研究一书的第一章承包土地使用权股份化，他提出新型 3 参见：十七届三中全会报告 3 绪论 的农业生产方式和生产组织模式必须是建立在家庭联产承包责任的基础之上，立足于 提高农业生产经营的规模化程度和农业生产效率，他得出的结论是最适合的“非承包 土地使用权的股份化模式莫属 。 以上就是学界对土地承包经营权的股权化研究的基本现状。这些研究的最大缺点 就是不系统，系统研究的优点就在于它可以让我们全面认识一个新事物，看清它全部 的面相，而不是只见树木，不见森林。所以本文首先是从土地承包经营权的股权化的 基本理论入手，界定土地承包经营权股权化的概念，阐述土地承包经营权股权化的三 个基础，即土地承包经营权的物权化、资本化和流转方式的多样化，这是本文第一章 的内容。本文第二章从实证研究出发，认真分析现有的土地承包经营权股权化运行模 式，比较各种模式的异同点，以期获得经验总结。第三章主要内容是对整个土地承包 经营权股权化制度的基本构想，主要从构建这一制度的基本思路、价值理念和基本原 则。从而全面的阐述土地承包经营权股权化制度及相关问题。 4 第一章土地承包经营权股权化的基本理论 第一章土地承包经营权股权化的基本理论 一、土地承包经营权股权化的概念界定 土地承包经营权的股权化是广大农民在面对现实困境的情况下，在实践中创立的 一种新型土地流转方式，它是在坚持现有土地产权制度不变的情况下，扩大农民对农 用土地的流转权，从而实现农用土地规模经营的效应。在当今追求城乡统筹发展，解 决城乡二元结构的背景下，这种土地集中的方式不失为一种最优选择，一方面它最大 限度的降低了改革的成本，只是授予农民对农用土地更多的流转权，另一方面它满足 了生产力发展的要求，实现土地的规模经营。 关于土地承包经营权的股权化的用语，学者们的命名各不相同，早期的学者大部 分命名为土地股份合作制4 ，后来的学者称为土地承包经营权入股或土地承包经营权 的股份化5 。土地股份合作制这个名称主要是研究土地承包经营权股权化的具体模式 的学者采用的，他们从单一模式中归纳出来的，是从股份合作组织的层面来命名的， 但是由于土地承包经营权的股权化有多种模式，各地方有不同的特点，有的采用股份 合作制的经济组织形式，有的却采用公司的组织形式，这样此命名就欠妥帖了。而土 地承包经营权入股这一名称仅仅从权利结构转变这个角度命名的，没有涉及股份合作 经济组织的结构和运行方式等。土地承包经营权的股份化与土地承包经营权的股权化 尽管只有一字之差，但股份化没有体现出土地承包经营权化股权这种权利结构转变的 过程，所以本文认为采用土地承包经营权的股权化这一名称较为合理，既体现土地承 包经营权转变为股权的过程，又兼顾到股权化后可以因地制宜的采用各种经济组织形 式，克服了以上命名的片面性。 关于土地承包经营权股权化的定义，农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经 营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包 经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”这个概 念是一个描述性的概念，基本阐明了土地承包经营权股权化的过程，但是这个概念中 将家庭承包与其它承包方式分别对待，没有统一土地承包经营权股权化的概念。且这 4 参见陈健：中国士地使用权制度，机械工业出版社2 0 0 3 年版，第2 2 9 页 参见t - _ 海农村土地流转研究课题组：上海市农村集体土地股份合作制模式的研究，上海综合经济2 0 0 1 年第 7 期。 5 参见丁关良：土地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第2 0 1 页。 胡吕银：土地承包经营权的物权法分析，复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 0 页。 s 第一章十地承包经营权股权化的基本理论 一概念将股权化后土地的用途严格限制于从事农业生产经营，无法解决土地的高效利 用问题。丁关良教授认为“土地承包经营权的入股，是指入股者( 原承包方) 在通过 农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以土地承包经营权 量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的合作社或股份公司等经济组织占 有和使用的行为。土地承包经营权入股其结果，入股者( 原承包方) 取得合作社或股 份公司等经济组织的股份，享有股权，依法取得红利；合作社或者股份公司等经济组 织依法占有和使用承包地。6 该概念全面的界定了土地承包经营权股权化的前提，权 利结构转化过程，以及经济组织的运行等方面。本文拟采用该概念，但表述方式有所 改变，界定为：土地承包经营权股权化是建立在现行土地承包经营制度基础上的一种 新型土地流转方式，它是承包方经协商，自愿将土地承包经营权转化为价值形式的股 权，投入到股份合作经济组织或股份企业中占有和使用的行为。也就是说土地承包经 营权股权化后，土地承包经营权即移转给股份合作经济组织，土地承包经营权人对股 份合作经济组织或股份企业拥有股权。土地承包经营权股权化之后，土地承包经营权 人就从享有实物形态的土地承包经营权转变为享有价值形态的股权。 土地承包经营权股权化是在不改变我国现行土地产权制度的前提下，对农业土地 流转方式的丰富和多样化，理解这个概念我们还要注意以下三个方面： 第一，土地承包经营权股权化的是一种新型土地流转方式，也就是说土地承包经 营权股权化仅仅是土地承包经营权多种流转方式的一种，它是在坚持现行土地产权制 度的前提下，对土地流转方式的丰富。使农民以土地承包经营权入股的方式获得股权， 实现土地、资金以及其他要素的联合，在土地利用方式上实现股份合作经济组织或股 份企业的规模化、组织化管理经营。 第二，土地承包经营权股权化的前提是土地承包经营权的物权化，我们在使用土 地承包经营权股权化这一用语时，话语的基本前提就是土地承包经营权的物权性质， 因为只有赋予土地承包经营权的物权性质，承包方才可能基于自愿将自己的土地承包 经营权转化为股权来出资，债权性质是不具备这方面的权能的。关于土地承包经营权 的性质，学界长期以来有很大争议( 下文详述) ，本文认为，权利从社会生活中产生 后，权利本身在发展变化的同时，立法者也在不断地塑造着权利，所以土地承包经营 权性质变化是一个不断物权化的过程。 第三，土地承包经营权股权化不仅是土地承包经营权转化为股权的权利简单置 换，它还是将实物形态的土地转化为价值形态的股权，将土地承包经营权看做资本投 入到农业生产的制度安排，首先，它是以价值形态的股权代替原来的土地承包经营权 作为农民基本生存的保障，从而将农民从土地的禁锢中解放出来，解决撂荒的问题， 同时实现土地资源的优化；其次，它是将土地承包经营权看作资本投入到农业生产中， 6 丁关良：( - 1 - - _ 地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第2 0 2 页 6 第一章十地承包经营权股权化的基本理论 资本具有很强的流动性，它将自发的从收益低的生产部门向收益高的生产部门流动， 将促进土地资源的优化配置，从而实现土地资源的高效利用。 二、土地承包经营权股权化的法理基础 土地承包经营权股权化的基础是指承包方在自愿协商的基础上将土地承包经营 权转化为股权以出资，组成股份合作经济组织或股份公司，从理论上讲，实现这一权 利转换的过程需要哪些基础条件，本文认为，土地承包经营权股权化的法理基础主要 包括以下三点，即土地承包经营权的物权化、土地承包经营权的资本化以及土地承包 经营权流转方式的多样化。 ( 一) 土地承包经营权的物权化 土地承包经营权的物权化是和土地承包经营权本身的性质密不可分的，因此有 必要首先对土地承包经营权的性质作出界定。土地承包经营权的性质在学界一直存在 很大的争议，主要存在过四种学术观点，第一种是劳动关系说7 ，这种观点认为土地 承包经营关系是一种劳动法律关系，此观点认为土地承包关系既不是商品交换关系， 也不是租赁关系，认为根据承包合同反映的是发包方与承包方依据按劳分配的原则， 根据承包方提供的劳动数量和质量给付劳动报酬的关系，即承包提留关系。土地承包 合同属于一种新型的劳务合同，土地承包经营权实质是一种劳动者的权利。此观点不 能成立，无法解释现实中出现的一些问题，第一，国家税费改革以后取消了农业税， 承包提留关系就已经不成立了；第二，土地承包经营权中承包方享有相当的经营自主 权及处分权，与劳动关系不符；第三，承包方作为一个经济实体独立核算，对外作为 独立的诉讼主体参加诉讼。这些都是劳动关系说所面临困难，所以学界支持者甚少。 第二种是债权关系说，即认为土地承包经营权性质为债权，该观点主要认为土地承包 经营权是依据土地承包合同取得的，而集体经济组织将其所有的土地依法承包给农户 经营，并以承包合同的形式确定集体经济组织和农户间的权利义务。8 该学说的主要 认定依据就是土地承包经营权依据承包合同而产生，发包方将土地发包给承包户耕 种，以收取租金，承包方则因此取得租赁权。土地承包合同实质是财产租赁合同。这 种观点也是经不起推敲的，首先，租金与土地承包经营权并不是对等的，况且现在已 经不用缴纳租金，而且国家每年还给予农户更多的补贴。其次，承包合同的事项一般 是法律予以强制规定，如承包期限，固定用途等。第三种是物权关系说，自物权法 将土地承包经营权放在第十一章中予以规定后，物权关系说获得通说的地位，但是对 于具体属于什么物权，却也存在争议，有的人认为是用益物权9 ；有的人认为“土地 7 参见陈志英、朱勇：论农用土地使用权，法律科学1 9 9 9 年第4 期。 8 参见于晓慧、李志君：土地承包经营权的性质与制度选择，当代法学2 0 0 6 年第4 期。 9 参见房绍坤、丁海湖、张洪伟：用益物三论，中国法学1 9 9 6 年第2 期。 7 第一章土地承包经营权股权化的基本理论 承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权”“是传统民法 的物权种类所不能包括的新型物权 1 0 ，还有人将土地承包经营权认定为“新型的社 会主义性质的永佃权”。1 1 第四种是双重性质说1 2 ，即认为土地承包经营权具有二元化， 既有物权性质的土地承包经营权，也有债权性质的土地承包经营权。依据则是物权说 与债权说各自的理由，此观点缺乏自己独立的理由。 学界之所以存在诸多争议，是因为我国法律规定本身的不统一，伴随着物权法 在第三编第十一章中予以规定后，土地承包经营权的性质之争应该到此为止了，即通 说土地承包经营权性质属物权性质。但是由于土地承包经营权是在特殊的背景下产生 的，带有很强的政策性，同时土地承包经营权的保障性功能对于其性质也是有很大影 响的。正如刘俊教授认为“仅从承包土地使用权静态权利的角度考虑，把承包土地使 用权局限于既定的民法框架，而不考虑农村土地制度的发展历程以及土地的多种社会 功能，这很难解决当前农村的实际问题 。1 3 所以本文认为土地承包经营权性质变化是 一个不断物权化的过程，伴随着土地承包经营制度的不断完善，它的物权性质正在不 断增强。土地承包经营权产生于人民公社的背景下，产生之初，土地承包经营权的取 得与保护均是以土地承包合同为基础的，农民享有的权利确实是债权意义上的经营 权，但是由于国家不断的采取保护农民承包经营权的政策，以及相关法律法规的出台， 使得土地承包经营权法定化，权能也不断增多，包括占有、使用、收益、部分的处分 权等，已具备“类所有权的特质，1 4 到现在为止土地承包经营权也在经历着不断物 权化的过程，它的其中一项权能流转权( 处分权的一种) j 下在不断增强，流转方式不 断多样化。 将土地承包经营权确定为物权，不断增强它的物权性具有重要的法律意义，首先， 它改变了土地承包经营权的不稳定性、权利设定和变更的随意性。根据物权法定主义 原则，土地承包经营权的取得、变更及消灭均是由法律规定，减少了意思自治的合同 原则造成的权利的不稳定。其次，土地承包经营权作为物权就具有物权的排他性，从 而排除发包方对经营自主权的不当干涉。最后，土地承包经营权的物权化可以促进土 地承包经营权的流转，而流转作为处分权的一种正伴随着土地承包经营权的物权化方 式正多样化，国家政策、法律法规也正不断将多种土地流转方式授予农民。如果没有 土地承包经营权的物权化，依赖于一份份承包合同双方的协商，股权化是不可想象的。 所以，土地承包经营权的第一个基础就是土地承包经营权的物权化。 加魏征瀛：民法，北京大学 j 版社、高等教育 i j 版社2 0 0 0 年版，第2 6 2 、2 6 3 页。 n 杨立新：论我国土地承包经营权的缺陷及其对策一兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性，河北法学 2 0 0 0 年第1 期。 u 参见丁关良：土地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 9 页。 ”刘俊：中国土地法理论研究，法律i l j 版社2 0 0 6 年版第2 7 3 页。 “参见孙宪忠：争议与思考物权立法笔记，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第4 9 8 页。 8 第一章土地承包经营权股权化的基本理论 ( 二) 土地承包经营权的资本化 “资本是运动( 即生产并进入市场交易、转让、流通等) 的并不断改变形式，同时 在运动中不断增值。而资源同资本的区别在于：资源是静态的，在静态中它不会增值； 资源要增值必须运动和改变形式，而这就是资源资本化的过程。所谓土地资本化，就 是土地资源转变成可以运动并增值的土地资本。刖5 土地承包经营权是从土地所有权中 分离出来的土地使用权，承包权人对其承包的土地享有占有、使用、收益及部分的处 分权。由于农村集体所有制所有权主体的虚置决定了农村土地资本化的真正主体是土 地承包经营权人，“按照现代民法的一般观念，权利本身可以成为一项财产。 1 6 既然 权利可以成为财产，那么权利转化为资本，在市场中运行，增值也是完全合理的。所 以土地承包经营权的资本化是具备理论基础的。一般说来土地承包经营权资本化的方 式主要有五种，即“1 土地租赁；2 土地股份合作制；3 土地信托；4 土地使用权买 卖；5 土地使用权的证券化”。1 7 可见，土地承包经营权股权化也是资本化的一种。 土地承包经营权的资本化最大意义在于它可以解决我国农业所面临的农村人口 的流动性和农用土地的保障性之间的矛盾。改革开放三十年的发展，尤其是近些年城 市化的迅猛扩张，使得我国原来的农村人口分化为四个部分，即失地农民、市民化的 农民工、流动的打工者、传统农民。1 8 前两者中失地农民因无地可种被迫变为市民， 后者市民化的农民工则主动选择城市化，所以说现在农村人口的主力军就是后两者， 后两者中不稳定的是流动的打工者，他们是真正的“经济人 ，当传统农业收入低于 非农产业收入时，他们就会选择去城里打工，但是由于土地是他们最后生存的基本保 障，他们又不愿舍弃，两难博弈中就出现了土地的撂荒现象，所以从这个意义上讲， 可以说撂荒现象的产生在于农村人口的流动性和土地制度的保障性间的矛盾。而土地 的资本化恰恰可以解决这个矛盾，土地的资本化将土地承包经营权转化为资本形态， 资本的最大优点就是流动性强，所以，一方面它有助于土地向传统农民手中集中，实 现农业的规模经营，从而使传统农民的土地保障功能增强；另一方面，它实现农民由 土地实物保障向价值保障的转换，流动的打工者可以安心的在城里打工，因为他们有 一份维持基本的价值保障，同时土地资源不会浪费。 土地承包经营权股权化是土地承包经营权资本化的一种具体形式，股权化就是将 土地承包经营权经过评估折合成股权的，所以股权的表现形式是价值形态的，股权也 是可以转让的，这一过程就实现了土地承包经营权的资本化。土地承包经营权的资本 坫何晓星、王守军：论中国土地资本化中的利益分配问题，上海交通大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 4 年 第4 期。 1 6 王卫国： 中国土地权利研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 4 页。 1 7 岳意定、黎翠梅：试析农地资本化在农村七地保障制度渐变中的作用，经济体制改革2 0 0 4 年第3 期。 ”参见潘莉、常洪钧：我国农村社会保障问题研究述评，江汉论坛2 0 0 6 年第6 期。 9 第一章士地承包经营权股权化的基本理论 化可以促进土地承包经营权的股权化，在股权化过程中，股份合作经济组织或股份企 业最缺乏的就是资本和现金，而土地承包经营权的资本化可以多渠道、多途径的将土 地承包经营权转化为资本和现金，从而促进土地承包经营权的股权化，例如将土地承 包经营权抵押以获得金融机构的贷款等资本化方式。 ( 三) 土地承包经营权流转方式的多样化 前文土地承包经营权股权化概念界定中，我们将股权化界定为土地承包经营权的 流转方式的一种，所以讨论土地承包经营权股权化的基础必然要讨论土地承包经营权 的流转方式。 我国法律与政策对待土地承包经营权的流转经历一段曲折的历史，从政策与法律 的不允许到法律与法规规定的土地承包经营权流转方式的多样化。丁关良教授将这段 历史沿革分为四个阶段：“1 法律与政策都不允许阶段( 1 9 7 8 一1 9 8 3 ) ，2 政策初步放 开与法律不允许阶段( 1 9 8 4 1 9 8 7 ) ，3 法律开禁与政策规范阶段( 1 9 8 8 - - 2 0 0 2 ) ，4 法律规范土地承包经营权流转阶段( 2 0 0 3 年后) 川9 。随着农村土地承包法的颁 布施行，标志着我国法律开始全面规范土地承包经营权的流转，其中农村土地承包 法第二章“家庭承包 第五节“土地承包经营权的流转”共用1 2 个条款对土地承 包经营权流转作出了全面的规定。农业部制定的农村土地承包经营权流转管理办法 则对土地承包经营权的流转作出了更为系统的规定，其中第三章“流转方式”中对转 包、出租、转让、抵押、入股等流转方式一一作出界定，并且还有一个兜底条款“或 者其它符合国家法律和政策规定的方式流转。由此可见，我国国家政策和法律法规 对土地承包经营权所规定的流转方式日益多样化。 土地承包经营权的流转属土地承包经营权的处分权能，是指在不改变土地所有权 权属性质下，土地承包经营权人对其占有、使用、收益集体经济组织或国家所有的土 地依法享有处分的权能。从这个概念中我们可以看出土地承包经营权流转的内容是土 地承包经营权，流转的前提是不改变所有权权属性质，另外土地承包经营权人自主行 使土地承包经营权的流转权能，不受它人干涉。 土地承包经营权流转方式的多样化对于土地承包经营权股权化具有特殊的意义， 首先，股权化作为流转方式的一种，从逻辑上讲它们的关系就是属种关系，可以说没 有土地承包经营权流转方式的多样化就没有股权化，股权化作为土地承包经营权的一 种流转方式，本身也丰富了流转方式本身。其次，土地承包经营权流转方式的多样化 促进土地承包经营权的资本化，从而有利于土地承包经营权的股权化。多种流转方式 可以多渠道的把土地承包经营权转化为资本。最后，土地承包经营权流转方式的多样 蟑丁关良：土地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第1 7 s 1 7 8 页。 1 0 第一章土地承包经营权股权化的基本理论 化将促进农村土地市场的形成，由市场来配置土地资源的最大优点就是使用最优化的 方式来实现最大化利益。而股权化作为现行土地制度下土地集中的最好方式，自然为 市场所选。 1 1 第二章十地承包经营权股权化的实证分析 第二章土地承包经营权股权化的实证分析 土地承包经营权股权化是由劳动人民在实践中创新而来，因此系统研究土地承包 经营权股权化就应当运用“从群众中来，到群众中去”的工作方法，所以，下文将首 先对土地承包经营权的股权化具体运行模式进行细致介绍，接着对不同模式进行比较 分析，从而得出一些经验总结。 一、土地承包经营权股权化的运行模式 土地承包经营权股权化最早产生于广东、浙江、上海、苏南等沿海省份农村，这 些省份都是改革开放的前沿阵地，经济较早发展起来，农村经济比较发达，因而，家 庭承包经营制的不适应性也较早显现出来，为了解决现实的问题，各地方创造出适合 于本地方的土地承包经营权股权化模式。本文拟以地域为划分标准，对各种模式的基 本情况予以介绍。 ( 一) 南海模式 南海模式的土地承包经营权股权化实践丌始于上世纪九十年代初，产生于广东省 南海市( 今广东省佛山市南海区) ，故以地域命名为南海模式。当地的农村土地经营 在当时面临着两个难题：第一，由于受非农收益功能大大增加的激励，广大农民们产 生了改变现存土地制度的强烈要求。“到1 9 9 3 年，南海农民到非农就业的比重已经很 高，农民收入构成中来自于农业的份额也大大降低，农村中出现弃耕抛荒和重工转农 现象。当地政府反映，到上世纪九十年代初，土地成了破棉袄，不值得穿，也舍不 得扔。农民不愿放弃土地，但它也没有多大