（宪法学与行政法学专业论文）灾害应急中行政给付研究.pdf

硕十学 专论文 摘要 灾害应急中的行政给付，是指在自然灾害中行政主体为了保障公民的生存权， 依照法律法规向个人提供物质、安全、环境、精神等各方面保障的行政活动。完 善灾害给付制度，既可以保障公民在自然灾害中的生存权和发展权，也可以规制 政府在自然灾害中的行政给付行为，防止权力的滥用，进一步保护公民的权利。 然而，目前我国的灾害给付制度在立法、执法和司法上存在不少缺陷：立法上， 没有统一的灾害给付法律，各种规定分散在不同的法规之中，其中大部分为部门 规章和规范性文件，立法层次低：实践中，灾害给付程序混乱、执法不规范，对 灾害给付也缺少有效的监督，既不利于保障灾民的合法权益，也很难保证国家的 应急储备物资发挥最大的效益；司法上，由于法律中没有明确规定灾害给付属于 行政复议和行政诉讼的受案范围，灾害给付的行政救济制度不完善。究其原因， 主要有：行政主体受秩序行政的影响，视灾害给付为“恩惠 ：灾害给付理论研 究不足；灾害给付需要一定的物质基础，国家财力有限。应完善我国的灾害给付 制度：在立法上，我们应树立服务行政的理念，完善灾害给付制度的法律法规， 明确灾害给付机构、对象和标准；执法中，严格灾害给付程序，完善灾害给付的 监督制度，使行政主体的权力得到监督，确保应急储备物资的采购、调拨和使用 都能依法进行；司法上，我们应完善灾害给付救济制度，使公民在灾害给付权益 受到侵害可以通过司法程序维护自己的权利。 关键词：生存权；灾害应急；行政给付 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v e s u p p l yo fe m e r g e n c yi n t h en a t u r a ld i s a s t e ri sa d m i n i s t r a t i v e a c t i v i t i e sw h i c ht h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c t sp r o v i d em a t e r i a l i n t e r e s t s ，s a f e t y , l i v a b l e e n v i r o n m e n ta n dp s y c h o l o g i c a la i df o ri n d i v i d u a l sa c c o r d i n gt ol a w sa n dr e g u l a t i o n s i nt h en a t u r a ld is a s t e r s p e r f e c t i n gt h es y s t e mo fd i s a s t e rs u p p l y , t h er i g h tt oe x i s ta n d d e v e l o p m e n tc a nb ep r o t e c t e db yl a w ，a n dt h ea d m i n i s t r a t i v ea c to fa d m i n i s t r a t i v e s u p p l yc a nb er e g u l a t e df u r t h e rp r o t e c t i n gt h er i g h t so fc i t i z e n st op r e v e n tt h ea b u s eo f p o w e ri nn a t u r a ld i s a s t e r s h o w e v e r , t h es y s t e mo fd i s a s t e rs u p p l yh a sm a n yd e f e c t s ： o nl e g i s l a t i o n ，r u l e so fl a wa r es c a t t e r e di nd i f f e r e n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，o fw h i c ht h e m a j o r i t ya r ed e p a r t m e n tr e g u l a t i o n sa n dr e g u l a t o r yd o c u m e n t s ；o nl a we n f o r c e m e n t ， t h ep r o c e d u r eo fd i s a s t e rs u p p l yi si nd i s o r d e r , t h ee n f o r c e m e n to f i ti sn o tn o r m a l i z e d d i s a s t e rs u p p l yl a c k sv a l i ds u p e r v i s i o n ，i ti sb a df o rt h ei n t e r e s t so f v i c t i m ，a n di ti s d i f f i c u l tt oe n s u r et h ec o u n t r y 。se m e r g e n c ys t o c k p i l et oe x e r te f f e c t i v e l y ；o ni u d i c a t u r e ， s i n c et h ec a s eo fd i s a s t e rs u p p l yi s n tt h es c o p eo ft h ea d m i n i s t r a t i v er e v i e wa n dt h e p r o c e e d i n g s ，t h ej u d i c i a lr e m e d yo fd i s a s t e rs u p p l yi sn o ts t r o n g i th a sm a n yr e a s o n s ： d i s a s t e rs u p p l yi sr e g a r d e da s g r a c eo fg o v e r n m e n t w i t ht h ee f f e c to ft h er e g u l a t i o n a d m i n i s t r a t i o n ；t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v es u p p l yi sn o t e n o u g h ；t h ef i n a n c i a l r e s o u r c ei sn o ts t r o n g w es h o u l di m p r o v eo u r s y s t e mo fd i s a s t e rs u p p l y ：o nl e g i s l a t i o n ， w es h o u l db u i l du pt h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i o ns e r v i c e s a n di m p r o v et h el a w sa n d r e g u l a t i o n so fd i s a s t e rs u p p l y , a s c e r t a i n i n gt h eo r g a n ，o b j e c ta n ds t a n d a r do fd i s a s t e r s u p p l y ；o nl a we n f o r c e m e n t ，w es h o u l di m p r o v et h es u p e r v i s o r ys y s t e mf o rd i s a s t e r s u p p l y , s ot h a tt h ep o w e r so ft h ea d m i n i s t r a t i o nc a nb es u p e r v i s e d ；t h ep r o c u r e m e n t ， a l l o c a t i o na n du s eo f c o n t i n g e n c yr e s e r v ec a nb ec a r r i e do u ti na c c o r d a n c ew i t ht h el a w ； o nj u d i c a t u r ew es h o u l ds e tu pa r e m e d ys y s t e mf o rd i s a s t e rv i c t i m s i ti sp o s s i b l et o d e f e n dt h er i g h t sf o rv i c t i m st h r o u g ht h e j u d i c i a lp r o c e s si nc a s eo fr e f u s a lt os u p p l y ， d e l a yt os u p p l ya n d1 a c ko fs u p p l y k e yw o r d s ：r i g h to fe x i s t ；e m e r g e n c yo fn a t u r a ld i s a s t e r ；a d m i n i s t r a t i v es u p p l y n i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本文不含有任何其他个人或集 体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：扒p 电日期竹岁月p 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保障、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向有关学位论文管理部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权省级优秀学士学位论文评选机构将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 ， 2 、不保密曰。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 学位论文作者签名：貅电 导师签名： 弧形飞 日期：1 勺年y 月甲日 日期： 沙7 年夕月2 日 1 1 选题背景及意义 1 1 1 选题背景 第1 章绪论 灾害应急中行政给付，是在自然灾害中行政主体为保障公民生存权而进行的 向公民提供物质、安全、环境和精神保障的活动。西方灾害给付的历史可以追溯 到社会救助( s o c i a la s s i s t a n c e ) 的鼻祖英国的济贫法( p o o rl a w ) ，因此讨 论社会福利，特别是讨论社会救助的时候，往往都从济贫法谈起n 1 。美国1 9 9 9 年 出版的：社会工作词典认为，济贫是一个具有特定意义的历史术语，特指由政 府或私营慈善机构向贫困人士提供的现金、实物或服务。2 0 世纪初，在自由主义 改革的推动下，英国皇家济贫法和纾困委员会首次采纳了“公共救助( p u b l i c a s s i s t a n c e ) 这个术语，而此后英国政府颁布的老年津贴法( o l da g ep e n s i o na c t ， 1 9 0 8 年) 则是人类社会保障史上第一个以家计调查( m e a n s t e s t e d ) 为基础、由国家 提供资金的收入维持计划。多数发达国家，尤其是灾害多发的国家对应急救助一 般都有详尽规范，部分国家还出台了专门的应急救助立法一一甚至是针对特定类 型灾害的救助立法。如美国的联邦灾害救济和突发事件援助法、全国洪水保 险法；日本的 灾害救助法、灾害对策基本法、处理特大灾害的特别财政援 助法、重建灾民生活救助法、推进减灾集体移民特别财政补助法、灾害支 付抚恤金法、地震保险法等；台湾地区的“社会救助法也以急难救助和灾 害救助为重要调整对象瞳1 早在1 9 7 4 年，美国就制定了斯坦福减灾和紧急救助 法案，规定了1 2 个领域的联邦应急计划，其中，资源、食品和能源提供等3 个 领域与保障市场供应密切相关。2 0 0 0 年1 0 月修订的美国联邦灾难救济和突发事 件救助法第1 6 条还规定，在药品、食品、补给的分发工作中，总统可以调动美 国红十字会、救援部队或灾难救助组织的人员和设施；该法律第3 4 条第1 款还规 定，当遇到重大灾难时，总统可以命令所有联邦机构，协助各州和地方政府分配 药品、食物和其他日常补给口】。 我国自古以来就有政府为灾民或贫困人口提供实物或现金赈济的传统h 1 。在 1 9 3 0 年，当时国民政府就出台了救灾准备金法 ，尽管该法内容十分粗疏，实 施效果也颇不堪，但毕竟提供了最起码的制度框架哺1 。新中国成立后，国家极为重 。以下为行文方便，将灾害应急中行政给付简称为灾害给付。 圆在两方，社会救助和公共救助是两个可以互换使用的同义词。 该法于1 9 3 0 年颁布并规定白公布之日起实施，实则1 9 3 5 年方得实施。 灾害戍急中行政给付研究 视济贫和救灾工作，将保障人民的根本利益作为工作的重点。为了应对建国初期 的自然灾害和普遍的贫困问题，1 9 4 9 年根据中华人民共和国中央人民政府组织 法成立了内务部，由内务部的社会司主管全国的行政给付工作；政务院也成立 中央救灾委员会，负责救灾救济工作1 ；1 9 7 8 年成立了民政部，成为专门进行行 政给付的机关。改革开发后，我国的灾害给付事业有了较快的发展，一系列灾害 应急法律法规颁布实施，如防洪法、防震减灾法、防汛条例、破坏性应 急条例和地质灾害防治条例，为灾害应急工作提供了法制保障。部分法律法 规明确提出了对自然灾害中的灾民进行生活救助，如防震减灾法第三十五条 规定，“地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织民政和其他有关部门和单位， 迅速设置避难场所和救济物资供应点，提供救济物品，妥善安排灾民生活，做好 灾民的转移和安置工作 。2 0 0 4 年的宪法修正案中明确提出“国家尊重和保障人权 和“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度 ，一定程度上为我国的 灾害给付活动奠定了宪法基础；2 0 0 7 年全国人大常委会制定了突发事件应对法， 灾害应急工作被纳入了法治化管理体系之中，将更加有利于保护灾害应急中公民 的生存权。经过五十多年的实践，灾害给付在保障贫困和不幸者的基本生活条件 和推进社会协调发展方面发挥了重要作用。但在实践中，由于思想观念的偏差， 有人仍将灾害给付视为一种“恩惠”，而且灾害给付缺乏统一的法律规定，实施过 程相当不规范，行政机关的主观随意性相对较大，不利于对公民生存权的保护。 1 1 2 选题意义 首先，完善灾害给付有利于构建和谐社会。社会主义和谐社会，是各方面利 益关系得到有效的协调、社会管理体制不断创新和健全、稳定有序的社会。具体 说，就是一种民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然 和谐相处的社会。灾害给付有利于和谐社会的构建，表现在：( 1 ) 维护了社会的公 平正义。首先，灾害给付是对生存遭遇危险的公民提供物质、环境和精神保障， 使生活困难的公民能够维持自己的正常生存，这本身就是代表公平正义的行为； 第二，灾害给付不仅表现在物质上，而且还在就业、受教育等方面给予公民以平 等的机会，不因公民的家庭、财产情况、性别等方面的不同而区别对待。( 2 ) 维护 社会稳定的功能。和谐社会是安定有序、人与人和谐相处的社会。但在自然灾害 中公民的生存环境发生了巨大的变化，甚至有生命危险，在此情况下要保持社会 秩序的稳定是很难的。经验告诉我们，贫富差距的拉大是导致社会矛盾突出的一 个最重要因素。而行政给付，我们既可以把它理解成为行政机关对公民生存权和 发展权的保障，也可以把它看作是国家运用行政征收这个手段来对公民的经济收 益进行二次分配( 行政给付中的行政救助和行政保障就是这种二次分配的典型) ， 通过这种二次分配，公民间的贫富差距将会有所缩小。只有在经济上解决公民的 2 坝十学位论文 收入分配，使得所有公民能够保证自身的生存发展，才能有效防止社会矛盾的激 化，维护构建和谐社会所需要的安定团结局面。 其次，完善灾害给付有利于保障公民生存权。行政给付是人权原则对行政主 体提出的要求，是基于生存权是首要的人权而发展起来的h 1 。生存权以道德意义上 的权利、宪法上的权利和具体法律规定的实有权利等三种形式存在着。作为一项 道德权利，生存权是公民实现其基本人权的重要方式之一；作为一项宪法权利， 生存权在国家和公民之间确立了救助与被救助的义务，但这种权利义务关系的实 现还有赖于具体法律的规定，宪法的规定只是一种宣示，仍然是一种抽象意义上 的权利；作为一种实有权利，生存权要求特定的义务主体履行相应的保障义务， 并且在义务主体不履行义务时法律明确规定了法律后果随1 。“人权在获得法律认可 之前是道德权利，由于仅具有道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法 律确认后，人权就既是道德权利，也是法律权利阳h 。生存权作为一种法定权利， 主要含义是指公民为维持其生存，可要求国家提供保障其生存的基本条件的权 利。社会救助就是为了保障特定社会成员法定的生存权( 主要是物质帮助权) 而设 定的救济方式。“如果说生存者是通过劳动一一财产维持生存的定式完成 了生存权的自我实现的话，那么另一种定式物质请求一一国家帮助一一维持生 存就是某些特殊主体生存权实现的方式n 们。 对社会的多数成员来说，生存权是 通过第一种定式而得到保障的，第二种定式只适用于具有生存障碍的社会弱者。 我国政府已签署和批准了经济、社会和文化权利国际公约，但是现行宪法中关 于社会权利的规范不是很充分，我国又没有公民基本权利的实施体制，这些权利 更多存在于应然状态，很难转化为公民法定权利，所以对公民社会权利的保障很 不到位。由于我国宪政体制的原因，通过赋予公民诉讼权来保障社会权在近期内 可能性不大。但是在我国的政治体制中，行政机关权力一直处于强势的地位，所 以我们可以利用此特点通过完善灾害应急中的行政给付制度，强化对公民权利的 保障，明确行政机关和公民的权利义务关系，建立监督和救济制度，从而实现公 民社会权利的保障。 第三，完善灾害给付有利于制约行政主体滥用权力。依法行政，建设法制政 府，是实施依法治国基本方略的政治要求。政府在灾害管理中也要坚持依法行政。 近年来，在国务院的统一领导下，各级人民政府及其有关部门为规范灾害应急工 作，颁布了大量行政法规、部委规章和规范性文件，采取了一系列有效的措施， 有利的促进了灾害应对工作的开展和有关体制的建设。但是，在灾害应对工作中 还存在不少问题，如责任主体不明确，统一、协调、灵活的应对体制尚未形成。 特别是灾害应急中的行政给付行为，具有紧急性、主动性等特点，行政机关的自 由裁量权比较大，如果缺少法律规制，行政机关将可能滥用职权，从而损害人民 的合法权益。完善灾害应急中的行政给付制度，明确灾害给付的主体、对象、内 灾害应急中行政给付研究 容和标准，健全灾害给付的程序和法制监督制度，将于利于约束政府的职权行为， 促使给付物资发挥最大的作用，保护人民的权益，使自然灾害的危害降到最低点。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 在德日等大陆法系国家，给付行政理论是其行政法理论和公权利理论的重要 组成成部分，许多国家已形成一套较为完善的给付行政理论和制度体系。英美法 系多从福利行政的角度研究灾害给付，大多发达国家都有比较完善的灾害应急制 度，在灾害救助方面有比较明确的规定。 给付行政的理论。“给付行政”乃为我国台湾地区学者和日本学者所译德国的 l e i s t u n g s v e r w a l t u n g 一词，意思是“服务行政 ，又译成“给付行政 ，其理论基础 在于2 0 世纪3 0 年代，德国的国家任务转向“生存照顾，不再局限于传统的国家 人道救济而是担负起福利国家更广阔的功能1 。而在英美法系，很难找到与“给 付行政 直接对应的术语，相近的常用专门术语是福利行政( w e l f a r ea d m i n i s t r a t i o n ) 和公共行政( p u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ) 。福利行政主要指福利权利的行政保护，公共 行政主要指包括服务和设施在内的公共产品的国家供给。“给付行政是汉语文化 对西方语境下福利行政和公共行政现象的一种描述n 羽。 关于秩序行政和给付行政划分的问题。在现代国家，行政大致可以分为规制 行政和给付行政两种类型。当然，也不同观点。有学者主张规制行政、给付行政 和私经济行政的“三分说 ，所谓私经济行政，是指并非直接试图实现公共目的， 而为实现公共目的的准备性活动。也有学者使用与规制行政不同的“秩序行政” 这一术语n 引。还有学者将行政作用三分为秩序行政作用、保护行政作用和给付行 政作用3 。虽然学者们将行政划分为规制行政和给付行政基本没有异议，但是， 对于规制行政和给付行政的范围界定，则依然存在其分歧。即使在给付行政比较 发达的德国和日本等国家，关于给付行政的概念、范围和分类等方面也存在不同 的观点n 引。其中，将给付行政置于和规制行政的对应关系上，以更广泛的视角来 架构其概念，在方法论上是比较有说服力的。规制行政是指行政主体为了实现维 持社会秩序、实现公共福祉等目的，而对私人的权利、自由进行限制的活动。与 此相对，给付行政是指行政主体为了确保私人在生活和事业发展上的可能i 生，而 对私人提供精神的或物质的便利和利益的活动n 6 1 。 不同行政模式下的行政给付。不同的模式下的行政都会有行政给付职能，但 是不同行政模式中行政给付的方式与范围存在很大差异。秩序行政下政府也有行 政给付的义务，但具有以下特点：保障功能的消极性，给付行为的权力性，给付 的救助性和恩赐性，给付范围狭窄n7 1 。给付模式下行政给付具有如下特点：范围 4 硕i ：学位论文 日趋广泛，几乎涉及国家管理和人民生活的方方面面；给付手段非权力化或弱权 力性，包括行政指导、行政合同等；给付行为具有明显的积极性：行政给付由手 段变为目的，将权利的实现、福利的增进作为给付行政的目的n 7 1 。 行政给付权利基础的研究。“生存权是行政给付的权利基础。“生存权是一 种靠国家的积极干预来实现人像人那样生存的权利 ，其目的“在于保障国民 能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生 活贫困者和社会上经济的弱者，是要求国家有所作为的权利n 钔 。社会对于 生存权的保障的正当性可作如下诠释：一是人之存在于社会而给社会带来的不可 推卸的义务；二是社会可以从个人权利的实现中获利，“如果个人权利得到尊重， 社会将美好的多n 引。随着社会进步、经济发展，生存已超出生理意义而兼具生 存所必需的各种因素，包括环境、健康、和平、尊严、精神等现代人不可或缺的 权利，只有对这种权利给予切实的保障，“才能从最起码的意义上体现出对个体人 缔结社会的基本贡献和对人的种属尊严的肯定乜们，因此当行政给付的权利基础 发生变化时，其自身就必须随之变化范围扩展、标准提高和方式多样化，这 是时代的需求。 关于社会救助的研究。在福利行政的影响下，西方国家多将灾害应急中行政 给付放入社会救助中讨论，其历史可以追溯到英国的济贫法( p o o rl a w ) 。目 前国际上对社会救助尚未有严格、公认、明确的定义比，可能是因为社会救助项 目的复杂性和多变性超出我们的想象。在o e c d 的一项社会救助研究中，其认为： 社会救助是以家计调查为基础，以现金或实物为支付形式，通过资格条件审查将 给付定位于那些处于低收入阶层或低于类似收入门槛线的个人或家庭的援助心羽。 上述定义主要源自关于发达国家的研究，一些出自发展中国家或转型国家的研究 中关于社会救助的外延要宽泛多了，如亚洲发展银行的定义心3 3 除了包括采用家计 调查的项目外，还包括采用其他定标方式( 如按类型或地区来确定救助资格) 的 项目，其救助对象是社会上最弱势群体。 1 2 2 国内研究综述 我国对行政给付理论的研究起步较晚，但是还是有不少学者从给付行政、行 政物质帮助和行政救助的角度对行政给付进行了一定的研究。由于灾害应急中的 行政给付在社会保障制度中就是社会救助，因此部分学者对于行政给付的论述多 是在社会救助的框架下阐述的。 社会救助的含义。有学者认为，社会救助的对象主要是“三无 人员以及灾 民，这些定义基本沿用了我国民政部门之救灾救济的工作范围心引。社会救助是国 回我国学界对于行政给付的认识是来源于口本和台湾地区的“给付行政”理论，所以很多学者将“给付行 政”和“行政给付”混用。 灾害庸急中行政给付研究 家和社会对无法定义务抚养人、无劳动能力、无生活来源的老年人、残疾人、未 成年人，或者因天灾人祸造成生活困难、不能完全保障基本生活的城镇无业居民 和农村村民给予的接济和帮助。时正新和廖鸿以及张海鹰提出的社会救助概念以 贫困人口为对象，较为契合社会救助界定之国际惯例，认为社会救助是在公民因 各种原因导致难以维持最低生活水平时，由国家和社会按照法定的程序给予款物 接济和服务，以使其生活得到基本保障的制度乜引。 行政给付理论的研究。有学者认为，行政给付的概念有广义和狭义之分。行 政给付在广义上亦称给付行政，包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政。 其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活 动，包括公共扶持、社会保险、公共卫生、公共医疗和社会福利乜鲥。也有学者从 行政救助的角度研究行政给付，认为行政给付是指行政机关基于法定的职权和职 责对特定对象在特定情况下所实施的救援和帮助乜 。但中国学界对行政给付的研 究多从狭义上展开，往往仅限于行政物质帮助。一般认为，“行政物质帮助，是指 有关行政机关依照法律、法规的规定，对公民、法人或者其他组织提供一定的物 质利益或与物质利益有关的权益的行为乜引 。也有学者认为主流观点对行政给付的 界定过于狭隘，提出了新的见解。有学者认为，“将行政给付的范围限定在行政 物质帮助或者救助层面，抹煞了行政给付应有的授益功能，克减了国家与政府的 义务，使受益对象及其权利范围变得极其狭窄，与现代福利国家、积极国家和给 付行政模式和理念极不相称比伽”，因而提出了迄今为止我国学界对行政给付所作 的最为宽泛的界定圆。可以看出，我国行政法学界对于行政给付概念的理解还存在 重大分歧。建立在宪法规范基础上的主流观点将行政给付仅限于行政物质帮助， 显然已无法有效地解释和应对社会生活中丰富多彩的行政给付实践口引。而后两种 观点是在借鉴域外福利国家理论的基础上，对行政给付概念，提出了新的解释极 大地扩展了行政给付概念的外延，使得我国的行政给付概念逐渐接近于大陆法系 的给付行政概念。但也正因为其对行政给付的界定过于宽泛，使得学理上的行政 给付概念难以转化为法律上的概念，从而阻断了国家通过统一立法规制行政给付 行为的可能。 一灾害应急研究。关于灾害应急，学者们多在紧急状态中讨论。但是，灾害应 急是政府应急管理中的一部分，由突发事件应对法调整；紧急状态是由宪法 规定，相关的法律关系应由戒严法和将来制定的紧急状态法调整。虽然 杨解君教授认为，行政给付是行政主体为实现特定的公共目的，为一定的个人或组织提供支持或补助( 社 尝救济金、助学金、扶贫款、补贴) 、建议公哭设腼或看为公众堤侠其他服务或利益，从向保障和改普公民 生活条件的行政活动。参见杨解君主编：行政法学，中国方正 l ：版社2 0 0 0 年版，第3 8 2 - 贞。 o 行政给付是行政主体为保障个人和组织的生存权和受益权，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照 法律规定和相关政策向个人和组织，尤其是 l j 现生存困难并符合法定保障条件的个人和组织，提供物质安 全环境精神等各方向保障的行政活动及相关制度。参见柳砚涛著：行政给付研究，山东人民j l ：版社2 0 0 6 版，第1 4 页。 6 硕上学位论文 突发事件应对法与紧急状态法都致力于解决偶然性、特殊性的问题，属于“应急 法制 的范畴，但学者们多认为二者属于不同的层次。突发事件应对法是行政类 法律规范，主要调整的是行政机关与公民、法人和其他组织在突发事件应对中的 权利义务关系，目标在于根据突发事件发生发展的规律在不同阶段采取不同的措 施，以维护和恢复正常的行政管理秩序；而紧急状态法是指宪法上的紧急状态条 款以及依据这些条款制定的宪法性法律，主要调整的是最高权力机关、国家主席、 国务院等特定国家机关与公民、法人和其他组织在紧急状态下的关系，目标在于 明确紧急状态的决定、宣布、实施、中介等程序以及在各阶段的实体权利义务配 置3 。 灾害给付的研究。灾害给付是指在发生水灾旱灾火灾以及地震等灾害的情况 下，由政府对灾民给予抢救和援助，以维持其最低生活水平并使其脱离灾难和危 险的行政给付n 幻，“如救助基本口粮、提供居住房屋、现金救助、药品救助、部 分生活资料救助等 。大多学者是在界定行政给付的含义中体现灾害应急中的政府 给付行为，“行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而 生活困难的特定相对人提供物质帮助的授益行政决定口2 h 。有学者从行政救助或行 政物质帮助的角度界定行政给付，灾害应急中的政府给付行为是其中的一部分。 也有学者将灾害应急中行政给付进行单独探讨，将其界定为灾害救助，也称救灾， 是指在发生水灾、旱灾、火灾以及地震等灾害的情况下，由政府对灾民给予抢救 和援助，以维持其最低生活水平并使其脱离灾难和危险的行政给付口羽。也有学者 认为：广义的救灾包括查灾、报载、核灾、在后救助等；狭义的救灾，使之对灾 民生活和生产中的困难给与救助，如救助基本口粮、提供居住房屋、现金救助、 药品救助、部分生产资料救助等口钔。 1 3 研究主要内容 本文共分4 个部分。第l 章是绪论，主要介绍了本研究课题的选题背景及其 理论与实际意义，并且综述了本课题的国内外研究动态，明确了本文的研究思路 及所将采用的研究方法。第2 章至第4 章是本文的主体部分。其中，第2 章论述 了我国灾害给付中行政给付制度的缺陷，主要从法律不完善、实施不力和缺少监 督等三个方面讨论。第3 章分析了我国目前灾害给付制度不足的原因，包括三个 方面：秩序行政对我国行政法的影响深远，行政给付理论研究不足，国家财力有 限。第4 章是关于我国灾害给付制度的完善：首先，论述了我们应该树立服务行 政的理念，注重保护公民的社会权，真正的尊重和保护人权；其次，主要从法律 。持相似观点的有：罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年1 2 月版，第2 4 2 页；姜明安主编： 行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育 i 版社1 9 9 9 年1 0 月版，第1 8 9 页；胡锦光、罗杰编 著：行政法与行政诉讼法，中国人民人学出版社2 0 0 3 年9 月版，第1 2 7 页。 7 灾害j 畦急【 j 行政给付研究 完善、健全执行机制和加强监督与救济等方面提出了完善我国灾害给付制度的一 些构想。 1 4 研究方法 本文将灾害应急中的行政给付研究放在特殊的历史背景下，用客观、全面、 发展的眼光去探寻其发展的规律，采用了综合、比较、分析和归纳等研究方法。 首先，本文以唯物辩证法作为根本方法，实事求是地分析我国灾害应急中行政给 付的不足；其次，本文运用了比较的方法来研究事物间的异同，收集了大量国外 行政给付制度发展的资料，并通过对中国现状的具体分析，就国外几个主要国家 的行政给付制度相互比较，从中找出差异，并探究原因，为问题的解决提供思路。 第三，在对综合的内容与比较的结果进行分析时，既注重理论探讨，又注重实际 操作，理论联系实际。第四，对现有的事实材料进行归纳整理并理清其中的内在 联系，通过对现实问题的具体研究，在回答“是什么一的基础上，提出“应该怎 样 的对策建议，希望能为我国建立灾害应急中行政给付制度作出一些贡献。 硕l ：学位沦文 第2 章灾害应急中行政给付制度的缺陷 2 1 灾害应急中行政给付的立法不完善 2 1 1 灾害给付缺少明确的宪法依据 虽然我国政府一直坚持生存权和发展权是最基本的人权，但是宪法中并没有 明确的关于生存权的规定，现实中的实施保障制度也不完善。主流观点将行政给 付称为物质帮助或从行政物质帮助的角度研究行政给付，多是从宪法中的行政物 质帮助权发展而来口钔。宪法第4 5 条第一款规定：“中华人民共和国公民在年老、 疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发 展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。但是此 宪法条文中的物质帮助权仅限定在年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，并没有 包括自然灾害的情况，所以从一定程度上讲，灾害应急中行政给付并没有宪法依 据。而且我国宪法对上述条件做列举式规定，并限于年老、疾病和丧失劳动能力( 即 残疾) 三种情形。从中可以看出，立宪者将社会保障权看作一项与劳动权密切结合 的权利，公民获得社会保障的条件实则为丧失劳动能力时( 老、病、残) 。此前的 5 4 宪法、7 5 宪法和7 8 宪法更将社会保障的权利主体限定为“劳动者”，即劳动者 能劳动时依靠劳动保障生活，不能劳动时依靠物质帮助保障生活，而非劳动者或 非因丧失劳动能力而陷入困顿的公民便不在保障之列。很显然，这种意义上的社 会保障权与其说源于人文关怀，毋宁说脱胎于。不劳动者不得食的意识形态桎 梏。尽管8 2 宪法将社会保障的权利主体改为“公民 ，但在权利的享有条件上仍 难脱劳动者权利的痕迹汹1 。在宪政比较发达的国家一般都在宪法中对公民牛存权 作出明确规定，如1 9 1 9 年德国魏玛宪法在第二编第五章“共同生活第1 5 1 条规定：经济生活秩序必须与社会正义原则及维持人类生存目的相适应。所谓社 会正义，在于保障所有社会成员能够过上体现人的价值、体现人的尊严的生活。 第1 6 1 条和第1 6 3 条还规定：“为了维持健康和劳动能力，保护母亲、防备老年、 衰弱和生活的突变，国家在被保险者的协力下，设置包括各种领域的社会保险制 度；“德国人民应有可能的机会从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时， 其必需生活应筹划及之 ，这应该是行政给讨制度在宪法上的最早依据。生存权作 为公民接受灾害给付的权利基础，其宪法地位将直接影响到行政机关和学界对灾 害给付的认识。因此，我们应该在宪法中明确公民生存权，把生存权是基本人权 。全世界4 5 1 的图家宪法中涉及生存权的条款。参见亨利范马尔赛文著：成文宪法的比较研究， 陈云生译，北京华夏出版社1 9 8 7 年版，第1 3 9 页。 9 灾害应急中行政给付 f j f 究 提到宪政的高度，这必将有力推动灾害给付制度的完善。 2 1 2 缺少统一的灾害给付法律规范 首先，我国在服务行政的背景下研究行政给付起步较晚，所以行政给付一直 被局限在一个狭小的空间中，关于行政给付方面的法律规范基本上是以社会法的 形态出现，尚未在行政法领域形成独立的体系框架结构。我们现在要完成的工作 就是要把行政给付从社会法领域提炼出来，形成具有自身特点的行政法律体系， 从而指导行政主体在社会保障中的工作。目前，只在自然灾害救助领域备有国 家自然灾害救助应急预案和民政部若干规章等较详细的规范，其余则仅为散落 于各应急单行法律、法规、规章、预案中的只言片语，且相关立法规定存在各自 为政、相互冲突的局面。而作为应急基本法的突发事件应对法也仅在其第6 1 条第2 款规定：“受突发事件影响地区的人民政府应当制定救助、补偿、抚慰、 抚恤、安置等善后工作计划并组织实施。一 其次，现有的规定分散于各种类型自然灾害应对法中，实践中也建立了各自 的灾害应急体制，相应灾害给付机构缺乏协调，应急资源也很难统一调配。例如， 我国防洪法第八条规定，“国务院水利行政主管部门在国务院的领导下，负责 全国防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作，国务院成立了防汛抗旱总指挥 部，其工作部门设在水利部；根据防震减灾法的规定，国务院成立了抗震救 灾指挥部，其工作部门设在中国地震局。 第三，关于灾害给付的立法层次低。虽然有部分法律对灾害给付作出规定， 但是灾害应急中行政给付制度多是依据部门规章和其他规范性文件建立起来的， 连关于灾害应急的行政法规都没有。虽然2 0 0 9 年4 月国务院法制办公布了救灾 条例( 征求意见稿) ，但是其不仅立法层次较低，而且其中关于灾害给付规定仍 不完善，有待进一步加强。一言以蔽之，数量少、框架粗、位阶低，可以概括我 国灾害给付规范的现状，灾害给付实践中暴露出的许多问题大多与此有关。 2 1 3 灾害给付的实体规定有欠缺 其一灾害给付主体不明确。现有的法律中，防震减灾法是第一部有关于 灾害给付规定的法律，但也没有关于灾害给付主体的明确规定，仅在个别条款有 所提及。如第3 5 条规定，“地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织民政和其 他有关部门和单位迅速设置避难场所和救济物资供应点，提供救济物品，妥善安 排灾民生活，做好灾民的转移和安置工作”，而县级以上地方各级人民政府和民政 部门与其他相关部门，谁为给付决定主体，前后两者的法律关系如何，却不得而 知：第3 3 条规定：“破坏性地震发生后，地震灾区政府应当抢救人员，非地震灾 。如水法、防洪法、气象法、防沙治沙法、防震减灾法、破坏性地震应急条例。 1 0 硕i ：。# f 迁论文 区政府应当对灾区提供救助，严重破坏性地震发生后，由国务院应当对灾区提供 救助。 上述规定主要是从各级政府职责方面对灾害应急作出规定，并不是关于行 政给付决定主体的明确规定。即使认为上述条文是关于行政给付决定主体的规定， 即破坏性地震发生后由灾区地方政府决定行政给付，严重破坏性地震发生后由国 务院决定行政给付，那么严重破坏性地震发生后地方政府就没有权力决定行政给 付，只能等待国务院的决定后才能实施救助，这与灾害应急救助的紧急性原则相 违背，明显不合理。国家自然灾害救助应急预案在第6 章“应急响应中规定： 按照“条块结合，以块为主 的原则，灾害救助工作以地方政府为主；灾害发生 后，各级人民政府和相关部门要根据灾情，按照分级管理、各司其职的原则，启 动相关层级和相关部门应急预案，做好灾民紧急转移安置和生活安排。而四个不 同的响应等级中，又规定了不同的救助主体，在i 级响应中由减灾委主任统一领 导、组织抗灾救灾工作，而在i i 级响应中不仅规定由减灾委副主任组织协调灾害 救助工作，又规定民政部成立救灾应急指挥部，统一组织开展抗灾救灾工作。 其二，灾害给付对象模糊。我国相关灾害给付的法律法规中一般将灾害给付 对象称为灾民，而灾民的标准是什么却没有规定。如在防震减灾法第五章“震 后救灾与重建 中只在第4 l 条规定了“地震灾区的县级以上地方人民政府应当根 据震害情况和抗震设防要求，统筹规划、安排地震灾区的重建工作 这样一个非 常原则的灾后重建救助条款的做法，必将导致整个社会对于政府灾后重建救助义 务与权力边界的模糊化。汶川地震发生后，民政部、财政部、国家粮食局发布了 关于对汶川地震灾区困难群众实施临时生活救助有关问题的通知其中规定， 救助对象为因灾无房可住、无生产资料和无收入来源的困难群众，这也仅仅是在 这次特定的灾害给付中的行政命令，可见关于灾害给付对象连一般的部门规章都 没有。尽管重建条例的及时发布实施，大大修正和弥补了我国防震减灾法 对于政府灾后重建救助义务与权力边界界定不清的缺陷。但是，重建条例还是 没有解决灾民的身份认定标准问题。与此同时突发事件应对法等法律法规，包 括破坏性地震应急条例、国家地震应急预案等配套规定，并没有注意到 灾民身份认定标准，对于抢险救助、安置救助和灾后重建救助，特别是像5 1 2 汶川大地震这种巨灾的灾后重建救助的决定性意义，这不但直接引发都江堰安 置意见出台后的争议，而且，也给5 1 2 汶川大地震灾区重建规划的顺利制定， 带来了一些不利影响b 。作为生存权的重要保障，接受灾害给付是全体公民所享 。据2 0 0 8 年6 月1 日北京青年报报道，5 1 2 汶j i l 大地震重灾区之一的都江堰市颁布的都江堰城镇居 民住房灾难救助安置意见在实施中引发争议或法律适用问题。都江堰安置意见中“城镇住房所有人或 者其法定继承人”，以及成都市人民政府关十做好都江堰市城镇居民住房灾难救助安霓1 = 作的意见中 的“都江堰市城镇居民”都表明都江堰安置意见是以“户籍地”为标准确定灾民。那么，这样的规定 就涉及这样一个问题一个有都江堰本地户口，但长期在外地居住的人，可以成为安置对象；而一个柏：都 江堰有房、有业、无本地户口，但是一直生活并居住的人，却无权享受都江堰安置意见规定的救助安簧 或补偿。 灾害f 龟急中行政给付研究 有的权利，但这仅仅意味着每位公民拥有获得灾害给付的权利能力( 潜在权利主 体) ，而非每人都具备了主张这一权利的现实资格引。要保护公民的生存权，落实 公民的灾害给付权益，须对灾害给付对象有一具体的标准，否则在执法过程中行 政机关便有随意指定给付对象可能。 其三，灾害给付内容单一。随着经济社会的发展，人民生活水平的提高，生 存权的内容一直在不断的丰富，有最初的生命权和获得食物的权利已经发展为以 生命权为主，以获得生存条件为辅的权利群，具体地说主要包括：体面生存的权 利，即生命权和尊严权；获得必要生活资料的权利，即享有维持一定生活水准的 权利，包括获得食物、衣着、住房、医疗和必要社会服务的权利；享有劳动并获 得报酬的权利；提高生活质量的权利，及发展的权利口9 1 具体在灾害给付中，主 要应保障生存权中的生命权和相当生活水准权等。由于我国的行政给付是由宪法 中的物质帮助权发展，故立法中多将行政给付限定在物质利益及与物质有关的权 益，而对生存权中的精神扶持、医疗和社会服务等方面重视不足，难以正真做到 保障了公民的基本生活。例如，防震减灾法中规定的灾害给付内容包括避难场 所和救济