（宪法学与行政法学专业论文）法治行政下的行政指导.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，法治行政下的行政指导是本人在指 导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 作者签名： 壶l 辇雒塑呈年至月! 兰日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名： 量! ! 全筘型星年立月矩日 指导导师签名； 啪三月哲 内容提要 本论文通过行政指导对传统依法行政的冲突引发出对法治行政的论述，指出法治 行政是依法行政理论的新发展，是行政指导合法性存在的理论基础。 由于许多行政指导缺乏行政实体法的依据，所以对行政指导的合法性问题的争议 一直是个焦点问题。许多学者认为，我国目前的依法指导和依政策指导并存的局面是 行政指导对传统依法行政的有益补充。但本文作者认为，行政指导缺乏实体法的规范 是对传统依法行政理论的冲击，由此引发了依法行政理论与当前法治国家理论的不适 应性，指出法治行政理论是传统依法行政理论的新发展，依法行政向法治行政的演迸 是形式法治向实质法治的演进。在此基础上指出，法治行政是确立行政指导合法性的 理论基础，并进一步论述了行政指导与现代法治行政理念的契合。 在理论上做了以上铺垫之后，本文进一步分析了我国目前行政指导制度中存在的 种种弊端，并试图在法治行政理论前提下提出实现行政指导法治化的一些构想，以期 为行政指导法治化的实现贡献自己的微薄之力。 关键词：行政指导依法行政法治行政弊端完善 引言 行政指导是随着市场经济和民主政治的发展而出现的一种新型的行政管理方式。 行政指导作为一种具有“人文精神”、“积极而柔和”的行政管理手段得到了越来越 广泛的应用。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功 效性和适应性，因此，不仅e 1 本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用 行政指导行为方式，而且其他许多重要市场经济国家( 如美国、德国) 对行政指导的 态度也陆续发生了由否定到暖昧到肯定到注重采用的变化过程。行政指导是“二战” 以来实施市场经济的世界各国关于国家理念、市场功能、政府角色、行政模式的辩证 认识和政策选择不断演进的共同结果。随着现代市场经济和民主政治的不断发展，行 政指导已逐渐取代行政命令而成为现代政府施政的中心。 我国2 0 世纪8 0 年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政指导也更多更 灵活的运用于各个领域的行政事务中，取得了显著成效。但由于我国过去长期实行传 统的计划经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观 念束缚较深，在体制转型过程中行政实务界难以自觉地按现代市场经济的要求来运用 行政指导，学术界也未注重对行政指导的研究，因而许多人对行政指导不大了解，甚 至有的人至今仍对行政指导持否定态度。这非常不利于在行政实务中积极地、正确地 实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道。 行政指导是在市场经济的影响下，行政理念由消极行政转化到积极行政，新型行 政理念形成的背景下产生的一种新型的行政管理方式。由于是新的事物，所以无论是 理论上还是实践上都存在着很大的研究空间。我国学者对行政指导的研究也存在很大 分歧：在法治行政过程中实施行政指导是否具有合法性? 行政指导与依法行政是什么 关系? 行政指导与法治行政是什么关系? 我国行政指导实践中存在哪些突出问题及 其原因何在? 如何推动行政指导的法治化? 我国正处于社会转型时期，从计划经济转 向市场经济，从形式法治转向实质法治，在依法治国的大背景下，解决行政指导中存 在的以上问题就成了行政法学界不容回避的一个课题。 本论文选题的确立和研究的展开正是基于以上问题的考虑。选择在法治行政理论 前提下对行政指导进行研究，以期对行政指导的合法性认定寻找新的理论基础。同时 在法治行政的理论前提下，指出了行政指导在实践中尚存在的缺陷并力图从立法、程 序和法律救济等方面对其进行完善。 本文在写作过程中，以理论探讨为主，兼顾实务问题。主要采用了比较分析、举 例说明、归纳演绎等法学研究方法，在分析总结前人的研究成果的基础上，对行政指 导的性质及救济问题进行了全面、深入、细致地研究，力求有所创新，希望能有助于 按法治行政的基本要求来科学合理地完善我国行政指导制度，通过制度创新和完善法 律规范来推动行政指导理论与实践的健康发展。 2 行政指导概论 ( 一) 行政指导的产生发展 1 、行政指导的产生 行政指导是在经济自由主义和国家干预主义“较量”过程中的必然产物。在早期 自由资本主义时期，经济自由主义占据绝对优势的状况下，行政机关只是一个国家的 “守夜人”，政府对社会经济生活的干预达到了最低限度。因此，此时行政指导缺乏 生长的土壤。随着社会财富总量大幅增长和越来越频繁的周期性经济危机的爆发，市 场机制的自动调节功能逐渐减弱，人们又把目光转向了政府调节。于是，凯恩斯主义 应运而生并形成了国家干预主义。这个阶段，政府采用了许多强硬的行政管理手段对 市场进行干预，国家干预短期内扭转了市场失灵带来的窘状。但不久，其不足之处随 着西方经济国家的“滞胀”现象显现出来。可见，无论是经济自由主义，还是国家干 预主义，它们自身都存在难以克服的缺陷，因此，需要寻找能够兼容二者的合理的方 法，保障国家经济向健康方向发展。行政指导就是在这种背景下，各国关于国家理念、 市场功能、政府角色、行政模式得辨正认识和政策选择不断演进的共同结果。 行政指导最先产生于日本。“二战”以后，日本在减少命令性行政的同时，并注 重采用一种新的行政管理方式，即行政指导。这种非强制性的柔和的方式改变了“市 场和政府双重失效”的状况。日本学者认为日本经济的飞速发展归功于“市场体制+ 行政指导”。其他市场经济国家也在探索新型管理模式，5 0 年代后期以来，原联邦德 国政府也积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财 政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控，取得了不凡成绩。美国在 “罗斯福新政”后，经过全面深刻的反省，产生了对更具柔性灵活的非强制性行政调 控方式的兴趣和需求。于是，行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行 为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充手段而 被运用于经济与社会管理过程中。 作为实行社会主义制度的我国，曾在改造资本主义工商业和推进农业合作化过程 中运用过行政指导，但随着政府渐渐用指令性计划管理经济，行政指导制度运作的空 间不断变小。直至1 9 8 7 年。中共十三大做出了“国家调节市场，市场引导企业”的重 大变革。从此以后，包括指导性计划在内的行政指导逐渐取代了指令性计划“统制” 经济的地位。 总之，各市场经济国家在努力建设“有效政府”、寻求有效的行政管理模式的过 程中，推动了经济与行政的民主化、柔软化潮流，迎来了行政指导这种通过行政相对 人自愿同意和协力配合而起作用的行政管理方法。 2 、行政指导产生发展的现实基础 作为一种新型的政府行为方式，行政指导的产生有其深刻的经济、政治、社会根 源。行政指导根植于现代市场经济的土壤之中，是现代行政发展的产物，是塑造良好 政府形象的客观需要，也是现代行政效益原则的必然要求。 第一，现代市场经济的发展孕育着行政指导的产生。现代市场经济的发展，客观 上要求把市场对资源配置的基础性作用与政府客观调控有机结合起来。因此，在现代 市场经济条件下，政府的职能必须转换，既不能放任不管，也不能管得过死。相应地， 政府的行为模式必须发生变化。除了传统的行政命令方式外，大量的行政指导行为应 运而生。行政指导是由政府机关主动做出并经相对人同意而发生作用的一种行为方 式，其目的在于引导企业和个人按照政府的意图做出富有理性的选择。 第二，行政指导是现代行政发展的必然产物。西方学者把行政法的发展划分为警 察国、法治国、福利国三个时代。在警察国时代，人们信奉这样的真理：管理得越少 的政府是越有效的政府。因此，政府的任务仅限于维持秩序、抵御外侮。在法治国时 代，政府行为被严格限定在法律的范围内，“无法律即无行政”。因此，传统行政在本 质上属于消极行政。进入2 0 世纪以来，随着科学技术的日新月异，世界经济迅猛发 展、社会不断进步。客观上要求政府担当更多的职责，以便为人民谋取更多的福利。 因此，政府行为不必过分地拘泥于法律的明文规定。为了谋取社会的公共利益，政府 完全有必要采取一些灵活的措施以弥补法律的漏洞。于是，作为一种极富弹性的行政 管理手段行政指导被西方国家广泛地采用。尤其在同本，行政指导更是发挥了巨 大的作用。可见，现代行政的发展，直接导致了行政指导的衍生。 第三，行政指导是塑造政府良好形象的客观需要。政府形象的好坏是衡量一国行 政运作效率的重要标准。过去，政府习惯于用命令、处罚等手段管理社会和经济，虽 然也起到了一些积极作用，但政府也为此付出了高昂的代价。作为政府的单方行为， 行政命令排斥了相对人的参与，具有专横、武断的弊端。在相对人眼罩，政府就是制 裁自己的机关，由此导致的直接后果是政府失信于民。人民就不可能理解、支持政府， 也不可能主动地去遵守、执行政府的有关规定。因此，树立良好的政府形象就需要转 4 换政府的行为方式。就现代行政而言，政府行为必须体现民主精神，充分尊重相对人 的意思表示，广泛吸收民众参与行政管理。行政指导作为一种非强制力的手段，只有 取得相对人的同意才能发挥作用，因而它易于为相对人接受，有利于增进相对人对政 府的信任感，从而被各国政府广泛地采用。 第四，行政指导是现代行政效益原则的必然要求。按照经济分析方法，政府行为 同企业、个人行为一样，必须讲究效益原则，即以最小的入力、财力投入，取得最佳 的管理效果，尤其是在现代行政日趋复杂化的情况下，更应提高政府行为的效率。过 去，政府主要依靠行政命令的手段实施对经济和社会的管理，这一方面需要花费大量 的入力、物力，容易造成行政资源的浪费；另一方面，也增加了政府与相对入之间的 摩擦，使自己常常沦为行政诉讼的被告，从而增加了不必要的诉讼支出。因此，单靠 行政命令来实施管理不利于提高行政效益，必须寻找到新的行为方式。作为一种灵活、 有效的行政管理手段，行政指导有利于消除政府和相对人之间的行政摩擦，改善相对 人和政府的关系。因此，行政指导能大大降低政府行为的成本，从而提高政府行为的 效率。 ( 二) 行政指导的概念和分类 1 、行政指导的概念 行政指导的概念无疑与行政指导的性质有着密切联系，笔者将从对行政指导的性 质分析入手，在总结行政指导性质的基础上得出行政指导的定义。 关于行政指导的性质，学术界的说法颇多。总结国内几个比较有代表性的概念的 观点可以看出学者们对于行政指导的行政目的性、非强制性、行政机关的主体地位性 都持肯定态度，但对于行政指导属于单方意思表示行为还是合意行为，属于法律行为 还是事实行为，是权力性行为还是非权力性行为的观点有较大的分歧。 本文作者认为：行政指导是单方意思表示行为而不是合意行为；是一种法律行为 而不是一种事实行为，应属于行政行为的范畴；行政指导是权力性行为，而不是非权 力性行为。 ( 1 ) 行政指导是一种单方意思表示行为 行政指导是不是单方意思表示行为是中外学者意见分歧较大的一个问题。按照许 多日本学者的观点，他们在定义行政指导时，非常强调“相对人同意”这一构成要件。 认为取得相对方同意是行政指导的成立要件之一，将行政指导视为一种行政主体与相 对方的合意行为。由于行政指导一词最先出现在战后同本，而且就目前来看行政指导 的理论在日本的发展也是处于领先水平，所以很多学者都倾向于合意行为的观点。 本文作者的观点是，行政指导属于单方意思表示行为。本文认为的行政指导的单 方性与传统的行政法的强权性、优位性强制性无关，作者只是从行政指导逻辑构成方 面进行分析。 虽然众学者对行政指导的概念表述各有不同，但一般会用“诱导”、“谋求”、“期 望”、“要求”等词语，来表示行政主体旨在实现特定行政目的，并“希望”得到相对 方的协助。但是，相对方同意与否，并非判定行政指导成立与否的要件之一。亦即， 行政指导是行政主体的一种单方行为，一经行政主体提出便宣告成立；至于行政指导 是否产生预期作用，并不影响该行政指导本身的成立。行政指导只是行政主体的一种 单方意思表示而已。 行政指导所负载之行政目的能否实现，确实有赖于相对方的协助，但不能将此混 淆于行政指导作为实现行政目的的“手段”，后者只是行政主体的单方意思表示。也 就是说行政指导只是实现行政管理的一种手段，而相对人的服从或协助只是运用这种 手段能够达到预期目的的一个必备条件，不能将达到“目的”的必备条件与“手段” 本身的成立要件混为一谈。 行政指导是为了实现特定行政目的，并不是要求所有的行政指导都必须实现行政 目的，所以相对人的意思表示不能成为行政指导的构成要件，行政指导只是一种行政 主体的单方意思表示，此点应区别于行政合同之合意性特质。事实上，各国行政指导 皆有过因相对方不愿协助而使得该行政指导目标未能实现的记录。 ( 2 ) 行政指导是一种法律行为 区分法律行为与事实行为的关键是看这种行为是否产生法律上的权利义务关系。 从表面上看，能否产生法律后果关键看相对人是否服从：如果相对人服从指导，“一 旦指导和被指导关系成立，那么，在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利 与义务关系”，。反过来说，如果相对人不服从指导，指导和被指导关系不成立，在 指导者与被指导者之间就不会形成行政法上的权利与义务关系。此时行政指导就不是 法律行为，而是事实行为，这样我们可以得出行政指导既是法律行为又是事实行为的 结论。但是行政指导不可能既是法律行为又是事实行为，所以我们应进行深一层次的 剖析。 。杨海坤、黄学贤：行政指导比较研究新探，载中国法学1 9 9 9 年第3 期，第2 4 页。 6 第一，从表面上看，行政指导由于其非强制性而无法估计指导做出的后果，虽然 行政指导没有法律上的强制性，但是基于行政权权威的威慑力，有着事实上的强制性。 关于权威的要义，按照英国学者丁赖兹的观点：权威不能仅以武力或武力的威吓为 基础，它依赖于影响、作用等。回一般说来，以国家利益为名义提出的一些行政指导， 很少能允许任何异议。倘若相对方不接受行政指导，则可能招来麻烦。另外，行政指 导是以设置利益诱导为存在前提的，为使相对方主动自愿地配合，行政主体会给予相 应的诱导利益。在这种服从会享有利益拒绝可能会遭受不利的情况下，相对方一般会 选择服从。行政指导的这种利益诱导性特征也从另一方面表明了其具有事实上的强制 服从力。 由此可见，行政指导的这种事实上的强制力，极大程度上影响着相对方的权利义 务，故其具有法律意义。 第二，行政指导的权力属性决定了其行为属性 行政指导是行使行政权的一种行为，现代社会，行政权扩张的倾向与事实是客观 存在的，行政指导在各国地区行政管理中的作用越来越重要，可与行政管理相提并论； 而且，随着行政领域的拓宽，行政管理( 服务) 对象的日益复杂化，行政事务的多样 化、专业化与技术化，行政机关在无适当的立法措施情形之下，必须肩负起行政责任， 以弥补立法缺陷。从这一点上来看，确立行政指导的法律行为属性也是行政机关承担 行政责任的要求。由此行政指导应当更确切的界定为一种行政行为。 行政指导应该被界定为行政行为还是事实行为，一直是学界行政指导研究中争论 的焦点，也是关于整个行政发展趋势认识问题的一个分水岭。平衡论认为现代行政由 消极行政与积极行政两部分组成，或称其为强制性行政行为与非强制性行政行为，其 中，代表着现代行政发展趋势的积极行政观，就认为行政指导是一种行政行为。理论 上将行政指导界定为一种行政行为，无疑有助于解决行政指导的功能揭示、规范化、 法制化的问题。 ( 3 ) 行政指导是一种权力性行为 由于行政指导具有明显的非强制性特征，所以很多学者将其划分到“非权力行为” 的范畴，日本的行政法学家室井力即持此说。这种划分方法的标准是看行政活动是否 具有强制力，有强制力的是权力性的行政活动，没有强制力的是非权力性的行政活动。 。 英 r 赖兹：法律的权威，牛津大学出版社1 9 7 9 年版，第2 0 页。 7 作者认为此划分方法不妥。 的确，在较长一段时间的行政管理实践和行政法学研究中，强制性是作为行政权 的重要特性看待的，也是与传统的“警察国家”统治功能相符的，但这一特性己不适 应于现代行政权的功能变化的特点。现代行政权在现代社会更突出地强调加强管理功 能和服务功能。 我们不能一说到“行政权”，就将它与对行政相对方的强制联系起来。以行政权 为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行 为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强 制与菲强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。 行政权力执行的是国家意志，因而需要以国家暴力威慑作用为后盾，但行政权作 用的方式有强制性和非强制性两种。干涉行政主要采取的是强制性手段，而给付行政 等则采取非强制手段，如奖酬性、诱导性、影响性等手段。行政指导就是这种非强制 性的行政手段。随着现代行政的发展，非强制性手段将得到越来越广泛的运用。应当 注意的是，权力性与强制性并没有必然的逻辑关系，权力性并不等于强制性。我们不 能因为行政指导没有法律上的强制力，就直接推导出“行政指导是非权力性的行政活 动”这一结论。行政指导作为行政机关的管理行为，是行政机关运用行政权力实施的 行政行为，这种行为体现的是市场经济形态下权力运行的民主性、非强制性特征。 在宪政国家，任何一个国家机关、任何一种国家权力都不是自存的，不可能是自 我决定的，而必须通过一个国家的宪法予以规定。并且我们可以看到：宪法对某类机 关性质的规定和对该机关行使权力范围、方式的规定必须同时存在于宪法或法律条款 中，就是说，一个机关和它享有的权力是互相依存，不能独立存在的，行政机关与行 政权力的关系亦然。因而，当我们称行政指导是行政机关的一种管理行为时，得出的 必然结论是行政指导是行政机关行使行政权力的行为，是一种权力性行为。 通过以上对行政指导的性质分析，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋 势，结合国内外行政指导实务的现实情况，笔者将行政指导定义为：行政指导是指行 政机关为实现一定的行政目的，在行政职责范围内实施的，以法律精神、原则、规则 为依据或行政政策的指导、鼓励为内容的一种非强制性的现代新型行政行为。 2 、行政指导的分类 关于行政指导的分类，不同的学者有不同的分类标准和方法，从不同侧面认识行 政指导。中外行政法学界从法律舰制程度、功能、抽象与具体等多种视角对行政指导 8 进行了多面透视，为我们深入考察行政指导的责任及救济制度提供了有益的帮助。 分类一： 根据日本、德国等国的实践经验，行政指导通常被划分为以下三种型态( 此种分 类是按照作用来分的) ： ( 1 ) 助成性的行政指导。它是行政机关及其公务人员为帮助管理对象实现其利益 所进行的指导，即通过这种官民配合方式实现“民”之利益的目的。这种指导又有两 种形式，一是行政机关向对方提出建议，二是管理对象主动要求行政机关给予建议和 指导。就前者而言，政府是站在家长主义的立场行事；就后者而言，政府提供的咨询、 指示类似于“公共产品”，公众均可“消费”，不具有排它性，且人民向政府提出有 关指导的申请时，如无正当理由不能拒绝。 ( 2 ) 规制性的行政指导。这种指导是与助成性行政指导相对而言的，是行政机关 为了维护和增进公共利益而对有损公益的行为加以规范和制约指导。如“指导价格”、 环境保护指导。助成性行政指导与规制性行政指导有两点不同：出发点不同，前者为 私益，后者为公益。实效性保证不同。由于助成性指导是针对管理对象的利益，其服 从与否纯属自愿，这就没有保证实效性之必要。与此不同的是，规制性指导的目的指 向是公共利益，必须保证实效，对方不愿意服从也不能随便放弃指导，而且为了使对 方能接受政府意见，还要进行说服、劝导，必要时采用指导以外之措施，“先礼后兵”， 迫其就范。 ( 3 ) 调整性的行政指导。这种指导以调整私人之间、公共团体之间及私人与公共 团体之间的利益矛盾为目的。 这种分类的意义是在于解决行政指导与依法行政原则的矛盾，解决了行政指导的 法律依据的问题，也就同时消除了法治主义同现行行政指导之相背而行的矛盾。 分类二： 从法律对行政指导规制的角度，按照法律对行政指导权的限制和约束程度，将行 政指导划分为羁束性行政指导与自由裁量性行政指导。 ( 1 ) 羁束性行政指导是指法律强制行政主体必须在一定条件下对行政相对人给 予指导，行政主体不得拒绝，否则为失职。该种指导可以是行政主体主动做出，也可 以是依相对人申请做出。 ( 2 ) 所谓自由裁量性行政指导是指法律未明确规定行政主体应当给予相对人指 导，只是基于行政主体的职权以及行政法理政府不仅仅是管理机关，维持秩序 9 的“守夜人”，更是服务机关，积极为人民服务的福利机关。 该种分类法，有利于从法治角度形成对行政主体的规制和责任，也有利于从发展 的角度形成对行政机关的压力或激励。 分类三： 基于行政指导属于特殊的行政行为的认识，依照行政指导的指导方式和相对人是 否特定等标准，将行政指导分为抽象的行政指导和具体的行政指导。此种分类法的意 义在于，规范我国现行行政指导的程序设计。一般认为，抽象行政指导适用诸如行政 立法等抽象行政行为的一般程序规则；具体行政指导适用具体行政行为的一般程序规 则。 分类四： 从实然角度考察行政指导的执行情况，可以将行政指导分为变异的行政指导和非 变异的行政指导，而非变异的行政指导又可以分为违法的行政指导和合法但不合理的 行政指导以及合法又合理的行政指导。依照该分类法可以根据不同情况追究行政主体 的法律责任，并通过行政救济手段对行政相对人给予相应的补偿和赔偿。行政相对人 可以通过行政申诉、复议和诉讼等手段对异化的行政行为、违法的行政行为、合法但 由于不可抗力而不合理的行政行为寻求法律救济。遗憾的是，现行法律将行政指导行 为排除在受案范围之外，颇为不妥。作为最终也是最为有力的救济途径，诉讼方式是 不可少的，同时，它有助于防止行政指导的异化问题。 1 0 二、适应法治行政的行政指导 ( 一) 行政指导对传统依法行政的冲击 1 、传统的依法行政 依法行政是一个历史悠久的概念，旱在“法治国”时代针对专制政治提出来的， 其目的在于把行政活动纳入法制化的轨道。依法行政是近代法治国家普遍奉行的一个 准则。依法行政的初始含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封 建时代的人治观的一种革命性超越。依法行政原则由早期资产阶级思想家提出来，当 时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序， 被称为只需要三个官( 税官、警官和军官) 的国家，客观上有可能由国会提供公共行 政所需的全部法律规范，因此当时要求政府机关和公务员的一切行为均须有国会法律 依据，不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处无 行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志( 也既资产阶级意志) 的 单纯执行者。尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程与做 法千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活 力，大大推动了民主政治发展的进程，成为近现代行政和行政法的核心原则。 按照西方国家传统的依法行政原理，行政机关的行为必须遵循三项原则：一是法 律保留原则，它要求一切行政活动都必须有国会制定的法律根据；二是法律优先原则， 它要求一切行政活动不得违背法律，也不得以行政措施来造成废止、变更法律的事实； 三是司法审查原则，它要求行政法上的一切纠纷均服从于司法法院的审判制约，通过 诉讼谋求相对人权利的保护。依法行政要求一切行政活动都必须具有法律上的依据， “无法律既无行政”，过分地强调了行为法依据，其实质是一种消极的、机械的行政。 2 、行政指导与依法行政的冲突 行政指导作为一种新型的政府行为，因其通常不必要有法律的明确授权即可采 用，且实施中行政主体的自由裁量权又极易被滥用，所以对行政法最基本的依法行政 原则形成较明显的冲击。传统依法行政首要原则是法律保留原则，据此，许多没有具 体法律依掘的行政指导行为是违背法律保留原则的，当然也就不符合传统的依法行政 。莫下川： 法治视野中的行政指导行为，载现代法学2 0 0 4 年第6 期，第1 7 1 8 页。 。德国行政法学的先驱o t t am a y e r 在行政法中认为，依法行政的原则包括：1 、法律的规范 创造力原则；2 、法律优越原则；3 、法律保留原则。 1 1 的原则。 日本学者对此作了有益的探讨，大致形成了“功能目的保留说”、“侵害保留说” 和“全面保留说”三种观点。其中，“全面保留说”实际上是“无法律处即无行政” 的机械法治观念的翻版，显然不合时宜。笔者认为，“目的保留说”和“侵害保留说” 的观点基本相同。“侵害保留说”实际上是以行政指导对相对人是侵益还是授益来决 定是否需“法律保留”；而“功能目的保留说”实际上是以行政指导对相对入意志的 影响程度( 即“相对人自决可能性”) 来决定是否需“法律保留”。二者都是将行政 指导对相对人是否产生影响或者是产生正面或负面影响作为是否需“法律保留”的标 准。行政指导虽不具有直接的强制力，但在政府与相对人之间却存在着事实上的管理 与被管理的关系，因而政府的指导“必然会对行政相对方产生一定程度的精神、心理 压力或自上而下的驱使，故而，概行政指导之服从者，亦不尽然完全出于自觉自愿”。 。因此，行政指导事实上的强制力又要求它必须有法律根据。所以说，“目的保留说” 和“侵害保留说”都难以科学地解释行政指导与依法行政的关系。 笔者认为，在传统的依法行政理念之下，难以合理解释行政指导这一现代行政活 动方式，是不可能积极运用行政指导这一现代行政管理方式的。要解决行政指导与依 法行政的冲突，单靠传统的依法行政理论是无法解释的，必须寻找新的突破口。 ( - - ) 法治行政是依法行政的新发展 行政指导作为行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的一种现代行政管 理行为方式，其与传统依法行政理论的冲突引发了一系列令人深思的问题：传统行政 理论是否适应现代行政法治化的发展? 我们能否找到一种与现代民主社会更为契合 的法治模式? 笔者试图通过讨论依法行政向法治行政的演进来解决这些问题。 1 、法治行政的提出背景 进入2 0 世纪，特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势 发生很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间、人 与社会组织之间的互动日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能急剧扩展， 加之国会立法在及时性和专业知识方面受到局限已无法充分满足行政管理的客观需 求，因此，传统的“三权分立”治国方针有所变化。传统的依法行政理念逐渐增加了 新的内涵。 。崔卓兰： 论行政指导及其法制化，载中国法学1 9 9 7 年第1 期，第4 7 页。 1 2 社会的发展导致了行政权的日益膨胀，行政权力的目的不再限于对社会的管理控 制，而要求主动地为公众谋福利，由“最好政府壤少管理”向“最好政府最好服务” 的服务行政、给付行政改交。同时，现代市场经济的发展越来越离不开政府的宏观调 控。这些都要求政府主动地做出定的行为，而不是消极地恪守法律的明文规定。传 统的依法行政带有的明显专制性、滞后性，欠缺民主性、合理性及可操作性的缺点日 益突出。可见，传统依法行政原则产生的思想基础和物质基础已经发生了巨大变化， 必须赋予依法行政原则以新的内涵。 正是在这种大背景之下，法治行政的理论逐渐被提上日程，并得到了广泛的应用 和发展。 2 、法治行政的含义 法治行政有别于依法行政，是相对于人治行政而言的，其精神实质与价值追求含 有更高理念与更现代化的内容。 ( 1 ) 法治行政要求行政行为不只是依据静态的法律条文，而且要恪守活的法、法 的理念，包括人权、自由、平等、公平、正义等法的精神。具体而言，法治行政就是 对作为行政活动所依据的“法”的范围做更宽泛理解。在一些国家，行政所合之法还 包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的 行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统 的国家广泛存在。日本著名法学家千叶正士教授也曾指出，不能将法律仅仅理解为制 定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、 官方法、非官方法这样三层结构组成的( 这三要素可简单理解为由自然法、制定法和 习惯法引申而来) ，它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着 包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。 法治行政理论认为，只要政府的行为不违反法律本身所体现的原则和精神，符合 一定的行政目的，就不能认为它违背了法治原则。只要行政机关实质上为相对人提供 了服务，即使其行政行为在形式或程序上有些瑕疵，也并不需要予以撇消，而可予以 补正或转换，以避免因同一反复而形成的不合理或效率低下。 ( 2 ) 法治行政在其现实性上，体现为行政行为的合法性与合理性。这就在一定程 度上要求行政主体在行政实践中，既要依法办事又要合情合理。以法的价值追求来衡 。 曰 千叶正士：法律多元从日本法律文化迈向一般理论( 强世功译) ，中国政法大学出 版社1 9 9 7 年版，第1 4 3 1 5 1 页。 1 3 量行政行为的当否，不能教条化地一味“依法”办事，对实际情况不闻不问。另外， 法治行政还要求行政主体在执法过程中既要严格依法行政，又要自觉以法行政，转变 行政行为的观念，调和同行政相对入的关系，平衡双方的权力和地位。 ( 3 ) 法治行政在实践中的应用主要表现在对行政权力的法律控制较为普遍地出 现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展 变化：由原来的单一立法控制发展为现代的包括立法控制、行政控制、司法控制等多 种机制在内的监督制约，囊括了正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。 法治行政是一种思想、一种理论、一种状态，也是一个过程。我们只有不断探讨， 并在实践中积极推进法治行政，才能促进我国行政管理法治化的进一步深入和发展。 法治行政的目标与现代行政的目标是一致的，是适合现代行政的行政法法治原理。 3 、法治行政是依法行政的新发展。 ( 1 ) 从源义上看，法治行政与依法行政是实质法治与形式法治之间的关系。亚里 士多德认为，法治应包括两重含义：其一，己成立的法律获得普遍的服从； 其二， 大家认同的法律是良好的法律。亚里士多德关于法治的理解，第一层即是形式上的 法治主义，第二层才是实质意义上的法治主义。依法行政只能涵盖亚氏定义中的第一 重意义，并不能保证所依之法是本身制定得良好的法律，属于形式法治范畴；而法治 行政是在依法行政的基础上更加强调社会的公正，法治行政不仅要求行政机关的行政 活动要有法可依，而且还要求行政机关必须依良法行政，法治行政属于实质法治的范 畴。依据马克思主义哲学原理，由形式到实质的发展决定了由依法行政向法治行政是 必然的发展趋势。从“依法行政”过渡到“法治行政”，是行政法治史上的一个飞跃， 是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志， ( 2 ) 法治的能动性决定了依法行政向法治行政的演变。1 9 5 9 年1 月1 0 同通过的德 里宣言罩认为，法治“不仅被用来保障和促进公民个人的民事和政治的权利，而且 要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样 “注：对于依法行政、法治行政、行政法治这三个提法，很多学者都将其混为一谈，认为三者是 同一个意思，都是行政法的基本原则，是一切行政活动都应受到的制约性原则。但是笔者认为对 于此三个概念最好还是做一f 区分，行政法治与法治行政任内容上并没有什么区别，两个概念的 不同之处在丁二：二者使川的场合和角度不同，与之相对的事物不同。行政法治是在研究法治的领域 时使用相对f 民事领域的法治、刑事领域的法治、经济领域的法治、政治领域的法治，等等；法 治行政是在研究行政的型式时使用，是相对于人治行政而言的。囚此，这两个原则在内窬上是可以 通瑚的。本部分只论述依法行政与法治行政的关系。 。马怀德：行政法与行政诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 4 5 页。 1 4 的条件下实现。”。这一论述确认了法治的内涵并非一成不变，法治亦呈现为不同的 层次性与阶段性，是一个能动的概念。它不仅是要求一切行为只能依据静态的法律条 文，还要求一切行为要恪守动态的法、法的理念、法的精神。由此可以看出法治行 政是法治理念在行政领域发展的必然趋势。 ( 3 ) 依法行政与法治行政在精神理念和价值取向上有本质区别。依法行政注重法 律的形式特征，即统一性、普遍性、强制性和可操作性等，与法律的内容和价值取向 无必然联系；而法治行政不仅注重法律的形式特征，更加强调法律的实质内容和价值 取向。依法行政仅仅体现为行政机关有法可依，只要存在立法者、执法者和司法者即 可；而法治行政所要求的是所依之法必须是良善之法，是法律与正义的统一。由此可 见，法治行政的层次与境界及要求均高于依法行政。 依法行政与法治行政是两个相互密切联系但又有区别的概念：依法行政只是法治 行政的不完整命题，仅仅强调依法行政，是远远不够的。法治行政必然要求依法行政， 但仅有依法行政却不等于实现了法治行政。法治行政对于行政机关及政府与人民的关 系有着更广泛的要求。在中国，对依法行政原则的认可经过了一个长时间的曲折过程， 当依法行政原则在学术界和实务界已达成初步共识，并在实践中开始逐步实施以后， 我们应该继续研究比依法行政原则更深入的法治行政的问题。 4 、各国依法行政向法治行政的演变 依法行政向法治行政的演变，实质上也就是形式法治到实质法治的过渡。从各国 法治发展来看，都经过了从形式法治到实质法治的演进，只不过因各国法律传统、文 化背景、政治体制的不同而有所不同。 ( 1 ) 英美法系的演变 英美法系的国家由于具有较为深刻的民主自由传统，所以其实质法治主义的演进 就比较容易。英国的“越权无效”原则、“自然公证”原则，美国的“基本权利”原 则、“正当程序”原则以及行政行为应受司法审查，这些原则都是实质法治主义的本 质体现。 ( 2 ) 大陆法系的演变 大陆法系国家的演迸则并非如此水到渠成。在德国，直到1 9 世纪中后期，伴随着 战后德国的经济发展，在行政法领域形成了合法性原则与合宪性原则相统一的司法审 查制度，法治行政的理论才证式确立。而在天皂统治之下的日本，其法治主义只是流 。张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第6 2 3 页。 1 5 于形式。随着行政职能的扩张和现代宪法的出现，对天皇制法治进行改革已成必然， 而修宪则是日本走上实质法治的最佳道路。 ( 3 ) 中国的演交 作为与德国、日本同属大陆法系的中国，同样不具备良好的民主传统和自由观念 的中国，对于实质法治就更显的后知后觉。加之封建传统时间较长，这一演进更是举 步维艰。时到今日，依法行政与法治行政的概念依然模糊含混，更谈不上法治行政的 法治主义的形成。先有观念的更新方能形成制度的转变，对于急需向法治行政演进的 中国，形成实质法治的观念更是迫在眉睫的大事。而这种观念的演进将进一步引领我 们现实制度的演进。 中国要实现法治行政，就必须改变传统计划经济体制下基本上受“管理论”核心 理念支配下的各种具体行政法律制度模式。这包括两个方面：一是完善并规范原有的 行政法律制度，譬如行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等具体行政行为，同 时使制定行政法规、规章等抽象行政行为规范化；二是培育新型行政法律制度，以替 代某些过时的行政法律制度，进而逐步使之成为占主导地位的制度模式，譬如行政指 导制度、行政合同制度等。 ( - - ) 法治行政下行政指导的合法性分析 由于许多行政指导行为是在没有具体法律依据的情况下做出的，因而其合法性问 题就成为人们肯定与否定行政指导的争议焦点。特别是在我国处于社会转型期，即从 封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济走向社会主义市场经济的今天，行 政指导的提出和运用更成为一个比较敏感的问题，这就要求对行政指导的合法性做出 充分论证。 行政指导的合法性原则是指行政指导的主体、内容、依据必须合法。行政机关在 实施行政指导时，不得超越职权和所管辖事务的范围，超越职权所为的行政指导是无 效的，并应承担由此引起的法律后果。行政机关在实施行政指导时，应始终注意以行 政相对人的自愿合作为前提。行政机关不得以行政相对人未服从该行政指导为由，采 取对相对人不利的措旌而损害其合法权益。若行政指导的内容违反实体法的规定，行 政相对人接受该指导做出了违法的行为，行政机关应承担由此引起的法律后果。如果 法律上对行政指导规定有特别的程序和形式，行政指导应符合该程序和形式的规定， 否则为无效的行政指导。 关于行政指导与传统依法行政的冲突上文已经做了详细的论述。依法行政与行政 指导的不适应性恰好反证了行政指导与法治行政的相适应性。 根据对法治行政的理解，“法”的涵义做了扩大化的解释，不只包括形式上的、 静态的法律条文，还包括“活”的法即法的理念( 人权、自由、平等、公平、正义等 法的精神) 、法的一般原则，有的国家甚至还将其解释为习惯、判例、解释、政策、 道德等。在这个前提下，行政指导缺乏直接的法律依据就不能成为其不具有合法性的 借口。行政指导可以不必强求行政行为法的直接依据，只要政府的行为不违反法律所 体现的原则和精神，符合一定的行政目的，就不能认为它违背了法治行政的原则。 在法治行政的理论前提下，行政指导不仅不会因为没有静态的法律依据而否认其 合法性，而且只要行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时 灵活地采取行政指导措施来调动行政相对人自愿协调政府管理的积极性，以加强和改 善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、 合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求，同时也体现了在重视形式 合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。 行政指导与法治行政的相适应性，在本质上决定了二者在价值取向上的同向性。 现代法治行政的价值体现是政府通过服务行政、给付行政来实现。行政指导充分展示 了其在合理配置社会权利与社会利益上的兼顾功能，并将政府的服务功能和引导作用 充分发挥出来。行政指导以推动社会进步、促进社会福利事业的发展为其终极目标， 行政指导的终极目标从属于现代政府的终极目标而与法治行政目标统一。 总之，法治行政理论的提出，为行政指导的合法性提供了强有力的理论支持。在 贯彻依法治国方略的背景下，实现向法治行政的演进无疑是解决行政指导合法性问题 ( 也就是行政指导与依法行政冲突) 的最好方法。无论有无行政作用法上的具体规定， 行政机关根据行政管理的实际需要实施行政指导，不仅不违背法治行政原则，而且恰 恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。 ( 四) 行政指导与现代法治行政理念的契合 鉴于法治行政的内涵所在，法治行政的理念应是一种全新的理念。它要求政府的 行政职能由单纯的管理与统治，增进为指导与服务，实现服务行政；它要求改变行政 主体与行政相对人的法律关系、法律地位，变官本位为权利本位，实现民主行政；它 要求行政主体不再是被动的、机械的依据静态的法律行使行政权力，而是改变为进取 的、有为的、发展的行政，实现积极行政。一言以蔽之，法治行政理念就是民主行政、 服务行政、积极行政的现代行政理念。 行政指导作为一种柔软灵活的行政方式有力地促成了依法行政向法治行政的变 迁。行政指导的广泛性、灵活性、温情性、简便性等个性特征，发挥着传统强制行政 所不具备的特有功能并代表着现代法治行政向着民主、科学、高效的发展方向。 1 、行政指导是民主行政理念在管理实践中的体现 我国行政体制改革是在有中国特色的市场经济体系背景下进行的，市场经济本质 是一种自由经济，要求减少不必要的行政干预，给予市场竞争主体以法治下的较大的 自由，在行政权力日益膨胀并暴露堵多弊端的情况下，民主与公正理念渗透并成为现 代行政改革的价值追求。因此，社会要求民主的而非专制的行政手段，以回应现代民 主意识的提高和民主制度的发展。行政指导正是一种具有民主色彩的管理手段。行政 指导是行政主体采用非强制性手段，如引导、劝告、建议、协商、示范等等，在行政 相对人同意或协助下，实现一定行政目标的行为。这种行为对相对人没有拘束力，即 相对人可以选择接受，也可以选择拒绝接受。与指令不同，行政主体不能以强制手段 要求相对人接受其指导，即行政指导是建筑于相对人同意基础上的一种行为，体现着 浓重的民主色彩。最高法院的司法解释曾专门阐述行政诉讼中提到的“不具有强制力 的行政指导行为”，并不是指还存在有强制力的行政指导行为，而是强调行政指导是 与其他诸如行政处罚、行政征收等强制性行为相区别的一种不具有强制力的行为。强 调行政主体在进行行政指导时，要尊重相对人的意愿和选择的自由。可见行政指导是 现代民主行政理念在管理手段和管理方法中的应用与体现。 2 、行政指导服务的宗旨与服务行政理念相统一 行政管理由统治行政、管理行政向服务行政演进是历史发展的必然趋势。我国传 统的行政管理以单一的行政命令为主要的管理方式，政府与公民之间是一种管制与被 管制的关系。行政组织与行政权力的指向是自上而下的。管理者凌驾于被管理者之上， 易于漠视被管理者的利益与意见，也缺乏反馈民众意愿的有效途径。这种管理关系强 调命令与服从，政府发号施令，公民必须服从，名义上政府及其工作人员是人民的公 仆，但在片面的追求效率的实践中，政府成为行政的目的，忽视了对公民利益的关注。 而在服务行政理念下，政府与公民之间是服务与被服务的关系。政府真正成为人民的 公仆，公共利益的增进成为政府行为的目的。行政指导正是行政主体基于采取倡导、 由朱晓红，伊强： 现代行政理念下的行政指导制度，载求实2 0 0 4 年第1 1 期，第2 3 页。 。罗豪才：行政法的“平衡”及“平衡论”范畴，载中国法学1 9 9 6 年第6 期，第3 2 页。 1 8 希望、说服、教育、示范、劝告、建议、提供信息、制定导向性政策等方式，对相对 人做出一定的指导，有意识地引导相对人向着某一方向努力，旨在促进相对人自身利 益的实现，并在总体上实现公共利益的。可以说，行政指导是以服务于相对人，服务 于社会为己任，