（宪法学与行政法学专业论文）我国非立法性行政规范法治化研究.pdf

中文摘要 i i 毒i 萱i i i 皇i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i l i i i i i i i i i 葺 中文摘要 行政机关除了制定行政法规、规章以外，还发布大量的具有强制约束力的决 定、命令与措施，即非立法性行政规范。由于现代社会发展对行政的需要，非立 法性行政规范已深入到行政的全部领域，在行政管理实务中被广泛适用，为我国 的经济发展和社会稳定作出了积极的贡献，发挥了其他行政手段不可替代的作用。 但是，非立法性行政规范存在的问题同样不可忽视，而且严重影响到政府的形象， 阻碍了行政法治化的进程及和谐社会的构建。如何完善制度建设，使非立法性行 政规范实现法治化，发挥其应有的作用，已经是我们必须面对的一个十分紧迫的 问题。 因此，目前亟需进行深入的理论研究，对非立法性行政规范予以准确定位和 架构，并探讨如何完善制度建设，实现其现代化，以助于实现中国致力于法治国 家建设的目标。本文在行政法学界已有研究的基础上，拟对非立法性行政规范的 基本理论问题及制度建设发表浅见，希望能对我国非立法性行政规范的理论发展 与实践运用略尽绵薄之力。 关键词：非立法性行政规范：抽象行政行为：制定权：监督机制 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t b e s i d e st h ea d m i n i s t r a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h e r ea r el o t so fi n f o r m a l l yl e g a l a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t sc o n c e r n i n gd e c i s i o n sa n do r d e r sw h i c ha r e f o r m u l a t e d b yt h e a d m i n i s t r a t i v e o r g a n s a n dh a v e b i n d i n gf o r c e d u e t ot h e a d m i n i s t r a t i v ed e m a n do fm o d e ms o c i e t y , t h e s ed o c u m e n t sh a v es t r u c kr o o ti ne v e r y a s p e c t t h e yh a v eb e e nw i d e l yu s e db y a d m i n i s t r a t i v eo r g a n s t op e r f o r mt h e i r a d m i n i s t r a t i o na n ds e r v i c e sf u n c t i o n s ，a n dh a v ec o n t r i b u t e dal o tt ot h ee c o n o m i c c o n s t r u c t i o na n ds o c i a ls t a b i l i t yo fc h i n a t h e yh a v ee x e r t e dt h e i ru n i q u ef u n c t i o n w h i c hc a n n o tb er e p l a c e db yo t h e ra d m i n i s t r a t i v em e a n s b u tw ec a n n o tn e g l e c tt h e i r p r o b l e m s ，w h i c hi n f l u e n c et h ei m a g eo ft h eg o v e r n m e n ta n db l o c k t h el a wp r o c e s s i t 、s i m m i n e n tf o ru st oc o n f o r ma l lo t h e ra d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n st op r o p e rs t a n d a r d a sar e s u l t ，i t 、sn e c e s s a r yt oh a v ed e e pt h e o r i c a ls t u d yt od r a wac l e a rl o c a t i o na n d c o n s t r u c t i o no fi n f o m a l l yl e g a la d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t sa n dp r o m o t et h el a w p r o c e s s b a s e d0 1 1t h ef o r m e rs t u d y , t h ea u t h o rw i l lg i v et h eo p i n i o no ft h eb a s i ct h e o r y a n dc o n s t r u c t i o no ft h e s ed o c u m e n t s ，a n dh o p e st oc o n t r i b u t et ot h e i rd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：i n f o r m a l l yl e g a la d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t s ；a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r ；t h ee n a c t m e n tp o w e r ；s u p e r v i s i o ns y s t e m i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 俅绎 i l 签字日期伽7 年r 吲日l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨垄堑态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 躲僻埠 答字醐砌。产歹月；1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：? 签字吼砷年月；日 | 电话： 邮编： 绪论 绪论 依法治国，建设社会主义法治国家，关键是要对公权力，尤其是直接影响公 民、法人及其他组织合法权益的公权力予以必要的规制。非立法性行政规范作为 公权力运行的形式之一，目前已经成为行政主体行使行政管理和服务职能的一种 重要手段，弥补了法律只解决全局性、整体性、根本性问题的缺陷，细化落实国 家立法的原则性规定，强化了立法的可操作性，将法律原则、法律精神、法律制 度与本行业、本地区的社会现实紧密结合起来，提高了政府管理的效率，发挥了 不可替代的作用。但是，由于缺乏对非立法性行政规范的有效规制，其制定主体 的权限、制定原则、制定程序及监督机制都没有统一、明确的规定，非立法性行 政规范存在着制定发布主体混乱，内容空洞且越权情况严重，制定程序随意，公 开渠道不畅等问题。大量不规范、甚至违法的非立法性行政规范降低了政府的工 作效能，损害了公民、法人及其他组织的合法权益，破坏了政府的权威和形象， 阻碍了我国行政法治化进程。因此，规范非立法性行政规范，使其达到法治化要 求的任务迫在眉睫。这个问题已受到行政法学界的普遍关注，但目前看来，理论 上关于非立法性行政规范的认识可谓“百家争鸣 ，还没有形成一个完整的体系， 甚至连最基本的概念、性质、地位问题都没有达成共识。实践中则纷繁复杂，尚 未有关于非立法性行政规范制定与监督的完善的法律规制体系。非立法性行政规 范的法治化显然是一个动态的过程，我们既不能空谈理论，只讲主义不讲行动， 又不能盲目照搬外国行政法的发展经验，而应该从我国实际的宪政发展状况出发， 探寻非立法性行政规范的法治化路径。这种探索也并不是一蹴而就的，应随着我 国宪政的发展而不断完善。我们的研究任务是立足于现有的社会环境，将非立法 性行政规范的优点予以最大限度的发挥，将其缺点予以最大程度的限制。 在此篇论文的写作中，笔者搜集并参阅了大量的书籍、期刊、论文，同时也 充分利用网络信息资源，随时关注非立法性行政规范在理论及行政实践中的发展 动态。 黑龙江大学硕士学位论文 首先，大多数版本的行政法学教科书对于非立法性行政规范都有论及。如罗 豪才行政法学( 北京大学出版社，1 9 9 6 ) ，郑传坤行政法学( 法律出版社， 2 0 0 7 ) ，周佑勇行政法原论( 中国方正出版社，2 0 0 2 ) ，罗文燕、田信桥行政 法与行政诉讼法( 浙江大学出版社，2 0 0 7 ) ，凌国顺、欧阳君君行政法学( 上 海人民出版社，2 0 0 7 ) ，叶必丰行政法与行政诉讼法( 高等教育出版社，2 0 0 7 ) ， 王学辉行政法学( 中国检察出版社，2 0 0 2 ) ，王鹰、杨玉海、郭景华行政法 教程( 中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 ) ，应松年行政行为法( 人民出版社， 1 9 9 3 ) ，董茂云等行政法学( 上海大学出版社，2 0 0 5 ) ，黄德林、夏云娇行政 法与行政诉讼法学( 武汉大学出版社，2 0 0 7 ) 等。有关非立法性行政规范的讲解 通常是被编排在“行政机关的抽象行政行为”一章中，其中涉及到非立法性行政 规范的涵义、分类、作用、效力或与行政立法的区别等，为我们初步了解非立法 性行政规范提供了大概的轮廓。但是，由于理论界长期以来侧重于对行政法规、 行政规章的研究，而对于实践中大量存在并且发挥重要作用的非立法性行政规范， 没有形成一个完整的理论体系，甚至对于最基本的概念、性质、地位等问题都未 达成共识。因此，上述教科书中的非立法性行政规范不仅只占有很小的篇幅，有 关的分析讲解简单、笼统，使得这一部分在整个教科书中显得无足轻重，而且在 具体细节的理解上也大相径庭，例如，仅就非立法性行政规范的名称界定而言， 就有“规范性文件 、“行政规范性文件 、“行政规范”、“其他规范性文件”、“红 头文件”等很多种。 其次，有关外国行政法的著作或译著，以及各国行政法的比较研究对于本文 的写作也具有极大的参考价值，如王名扬美国行政法( 中国法制出版社，1 9 9 5 ) ， 王名扬法国行政法( 中国政法大学出版社，1 9 9 8 ) ，杨建顺日本行政法通论 ( 中国法制出版社，1 9 9 8 ) ， 德 平特纳著，朱林译德国普通行政法( 中国政 法大学出版社，1 9 9 9 ) ，王名扬比较行政法( 北京大学出版社，2 0 0 6 ) ，张正钊、 韩大元比较行政法( 中国人民大学出版社，1 9 9 8 ) 等。虽然各国并不存在严格 意义上的非立法性行政规范，但他们有关类似文件制定、执行、监督的做法对于 我国现阶段非立法性行政规范法治化建设而言，无疑具有很大的借鉴意义。 一 一 绪论 第三，由于目前我国关于非立法性行政规范的理论研究尚不成熟，对其进行 系统研究的专著自然是风毛麟角，迄今为止主要有叶必丰、周佑勇行政规范研 究( 法律出版社，2 0 0 2 ) 和陈丽芳非立法性行政规范研究( 中共中央党校出 版社，2 0 0 7 ) 。前者采用了实证分析的方法，通过实例发现并解决问题，如实介绍 国内外有关制度的现状和特点，依据行政法治发展的规律和中国的特殊性，从理 论上对“行政规范”进行开掘和评述，并提出了许多具有操作性的建议；后者则 阐述了非立法性行政规范的基本问题、非立法性行政规范的法律地位、非立法性 行政规范的效力及其适用、紧急状态下的非立法性行政规范的作用、非立法性行 政规范的制定主体及权限等内容。这两本专著可谓是填补了我国非立法性行政规 范系统研究的空白，帮助我们跳出纷繁复杂的表面现象，避免现实生活不需要的 理论演绎。 第四，重要的法学期刊上有关非立法性行政规范的论文也为笔者借鉴他人的 经验提供了便利，如刘松山红头文件”冲突法律的责任归属兼评福州王凯 锋案( 法学，2 0 0 3 第三期) ，宁清华关于完善行政规范性文件的思考( 广东技 术师范学院学报，2 0 0 8 第四期) ，黄飞、张希华论行政规范行文件的效力与适用 ( 天津大学学报，2 0 0 8 第二期) ，左欣华试论行政规章以下行政规范性文件的制 定( 人大研究，1 9 9 3 第四期) ，金国坤论行政规范性文件的法律规范( 国家行 政学院学报，2 0 0 3 第六期) ，周佑勇行政规范行文件在行政执法依据中的地位 ( 行政与法，1 9 9 9 第三期) ，常小锐论一般行政规范性文件的扩张与规制( 甘 肃社会科学，2 0 0 5 第六期) ，陈丽芳行政规范性文件的法律地位分析( 党政论 坛，2 0 0 7 第四期) ，邱继伟论制定行政规范性文件之行为属性( 行政与法，2 0 0 7 第九期) ，陈丽芳对非立法性行政规范的理性审视( 广西社会科学，2 0 0 7 第一 期) ，朱新力论法院对规章以下行政规范性文件的审查权( 法学杂志，1 9 9 3 第 五期) ，吴丽娜浅析行政规范性文件及其监督( 宜宾学院学报，2 0 0 5 第三期) ， 陈高英论行政规范与依法行政( 国家行政学院学报，2 0 0 3 第六期) ，陆伟明其 他行政规范性文件法治初论( 西南政法大学学报，2 0 0 2 第五期) 等。这些有一定 建树的研究成果都是作者经过认真思考，有时甚至经过亲身接触得出的结论，在 黑龙江大学硕士学位论文 总体上反映了我国非立法性行政规范研究的现状及其发展的趋势和规律。但是另 一方面，正因为是仁者见仁，智者见智，对于许多问题的认识并不一致，有时甚 至相左。例如，仅就非立法性行政规范的地位而言，一种观点认为，非立法性行 政规范不属于法的范畴，但起着行政立法的作用；另一种观点认为，非立法性行 政规范应被列为行政法的渊源。 最后，笔者本着一切从实际出发及理论联系实践的原则，查阅了现行的大量 有关非立法性行政规范的法律规定。由于目前暂无全国性统一的相关立法，因此 查阅范围仅限于地方的立法，如上海市行政规范性文件制定和备案规定( 2 0 0 4 年5 月1 日起施行) ，乌鲁木齐市行政规范性文件管理规定( 2 0 0 6 年8 月1 0 日 起施行) ，安吉县人民政府行政规范性文件制定办法( 2 0 0 6 年8 月起施行) ， 北京市行政规范性文件备案监督办法( 2 0 0 6 年1 月1 日起施行) ，重庆市 行政机关规范性文件审查登记办法( 2 0 0 4 年7 月1 日起施行) ，天津市行政规范 性文件管理规定( 2 0 0 8 年2 月1 日起施行) ，兰州市行政规范性文件制定和备案 规定( 2 0 0 8 年7 月1 日起施行) 等等。这些规定大多是从文件的概念、形式以及 制定、审查、备案、监督、责任等方面着手，结合本地区的具体实际作出的，为 加强行政机关非立法性行政规范的管理，确保依法行政，维护法制统一，维护公 民、法人和其他组织的合法权益提供了法律依据，有利于非立法性行政规范走上 法制化、规范化、制度化的轨道。但是各地的规定也是良莠不齐，有的具有较大 的借鉴意义，也有的不少法条简单笼统，可操作性不强。但无论如何，它们都为 我国其他地方乃至全国统一就非立法性行政规范进行立法，以及理论研究的进一 步系统化积累了实践经验，提供了素材。 笔者通过对上述文献资料进行认真的梳理，深入的分析、比较，从整体上把 握该研究领域的发展历史与现状、已取得的主要研究成果、存在争议的地方以及 研究的最新方向和趋势，为论文的写作奠定了理论和实践基础。 第一章非立法性行政规范定位 第一章非立法性行政规范定位 第一节非立法性行政规范的概念界定 在行政机关制定的行政立法，即行政法规、行政规章之外，还存在着大量的 具有普遍约束力的行政规范性文件。目前，学术界和立法中对于这一类规范性文 件的称谓和解释纷繁复杂，我们暂且称之为行政立法以外的行政规范性文件。 一、行政法学理论界对此类规范的界定 目前，在我国行政法学理论上，对行政立法以外的规范性文件的称谓较具代 表性的主要有“规范性文件 、“行政规范性文件”、“行政规范”、“其他规范性文 件 、“红头文件”等，这些称谓虽然都经过了逻辑处理，但还是没能完全反映此 类规范性文件的典型特征。 第一，“规范性文件”。该观点认为，规范性文件是行政主体为了执行法律、 法规和规章，以实现行政目的所作的，除行政法规和规章以外，规范行政主体与 不特定相对人双方权利义务的行为。这一称谓属于最宽泛的一种，可以理解为“为 人们的行为提供标准、指明方向的，以书面形式或成文形式作出的，以一定社会 主体的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体”， 单从字面上理解，它除了 包括行政立法外的规范性文件之外，其实还包括所有立法性文件。 第二，“行政规范性文件”或“行政规范，即各级各类国家行政机关为实施 法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力 的决定、命令和行政措施等。 这种称谓虽然限定于行政法领域内，但从广义上理 解可以指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的各种规范性文件，包括 。叶必丰行政法学【m 】武汉大学出版社，1 9 9 6 ，1 6 8 马怀德行政法与行政诉讼法【m 】中国法制出版社， 2 0 0 0 ，2 0 8 。应松年行政法学新论【m 】中国方正出版社，1 9 8 8 西罗豪才行政法学【m 】北京大学出版社，1 9 9 6 姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京大学、高等教育出版 社，1 9 9 9 叶必丰，周佑勇行政规范研究【m 】法律出版社。2 0 0 2 5 黑龙江大学硕士学位论文 了行政法规和行政规章在内。 第三，“其他规范性文件 ，即将行政立法视为规范性文件，除此之外的称为 其他规范性文件。这一称谓中的“其他”暗含的意思是与相对应的概念进行比较， 对应的主体不同，则得出的结论也不相同。“但无论是与规范性法律文件相对应， 还是与行政法规、行政规章相对应，它都可以包括没有立法权的国家机关的规范 性文件，有立法权的国家机关所制定的不属于法的范畴的规范性文件，社会团体、 企事业组织的章程、规定等规范内部纪律的文件以及政党的文件这四类，而非仅 限于行政立法以外的规范性文件。”尽管又有学者进一步限定为“其他行政规范 性文件”，但仍与概念法学所要求的理性抽象与概括不一致，意思表达不是十分明 确。 第四，“红头文件 ，这一称谓在实践中使用率较高。“由于是以各级国家政权 机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以 象征国家机关权威的红头，故称红头文件。 但是，红头文件是一个社会 化的指称范围更宽的概念，它不但包括国家行政机关制定发布的“红头文件”，还 包括其他机关、企事业组织的内部文件，因此，行政立法以外的规范性文件只是 红头文件的一种。 二、我国现行立法对此类文件的称谓 第一，宪法和地方政府组织法将其称为“行政措施、决定、命令 。宪 法第八十九条第一项规定：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政 法规，发布决定和命令；第九十条第二款规定：各部、各委员会根据法律和国家 的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章；第三百 零七条规定：县级以上各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的 经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、 o 杨解君，孙学义依法行政论纲 m 】中共中央党校出版社，1 9 9 8 o 陆程其他行政规范性文件若干问题研究【d 】2 0 0 6 年吉林大学硕士论文 。刘松山“红头文件”冲突法律的责任归属兼评福州王凯锋案【j 】法学，2 0 0 3 ，( 3 ) 第一章非立法性行政规范定位 j ii i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i 民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培 训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大 会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。地 方政府组织法第五十九条第一项规定：县级以上各级人民政府执行本级人民代 表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政 措施，发布决定和命令。 第二，行政诉讼法将其称为“具有普遍约束力的决定、命令 。行政诉讼 法第十二条第二项规定：人民法院不受理针对行政法规、规章或者行政机关制 定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。 第三，行政处罚法和行政许可法将其称为“其他规范性文件”。行 政处罚法第十四条规定：除法律、行政法、地方性法规和行政规章以外，其他 规范性文件不得设定行政处罚。行政许可法第十七条规定：规章以上的规范性 文件都具有行政许可的规定权，其他规范性文件一律不得设定行政许可。在这里， 两法试图对行政规范作出区分，将行政规范分成法律、法规、行政规章和其他规 范性文件。 第四，行政复议法将其称为“规定”。行政复议法第七条第一款规定： 公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法， 在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申 请，( 一) 国务院部门的规定；( 二) 县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；( 三) 乡 镇人民政府的规定。 由此看来，行政立法以外的行政规范性文件在我国尚未形成一个理论和实务 所普遍接受的名称。 三、其他国家或地区对此类文件的界定 在美国，这类规范性文件应属于联邦行政程序法中所说的r u l e ，王名扬先生将 之翻译为“法规”，也有学者译为“规则”。联邦行政程序法第5 5 1 节第4 款规 定：“法规是指行政机关为了执行、解释或者规定法律或政策，或者为了规定机关 黑龙江大学硕士学位论文 的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性而且对未来有 拘束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体 制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内，也包括批准或规 定各种估价、成本费用、记账方式，以及与上述事项有关的活动在内。 从这个 规定可以看出，法规基本上囊括了行政机关制定的所有规范性文件，虽然以制定 权力、内容及法律效果为标准划分为实体性法规、程序性法规、解释性法规，但 其具体指代的范围与我们这里所探讨的行政立法以外的行政规范性文件亦不尽相 同。 德国和日本都将行政机关制定的与公民的权利义务无直接关系，仅限于行政 内部事务的抽象规定，诸如公示、指示、通知等，称为“行政规则。我国台湾地 区的行政程序法则借鉴了德日两国的行政法实践，将行政命令分为法规命令与行 政规则两种。其中，行政规则专指行政机关内部的一般性规定以及一些解释性规 定。有许多学者推荐使用行政规则来概括行政立法以外的行政规范性文件，但在 我国，“规则 一词已成为某些规范性文件的名称：另一方面，“行政规则 从狭 义上理解仅限于内部规范性文件，不能概括所有的行政立法以外的规范性文件。 由此可见，我们将行政立法以外的行政规范性文件与其他国家或地区进行比 照考察，各种称谓的内涵和外延或交叉或包含，其指代的具体范围并不是一致的。 因此，必须从我们自身的词汇中去寻找相对应的概念，笔者在权衡之后认为，陈 丽芳教授的“非立法性行政规范”一词比较合适。 四、非立法性行政规范概念的提出及其特征 正如概念法学所强调，法学的目的在于“对历史长河中和现行的实体法规范 进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、 抽象和归类，使其成为一个严密的体系，为人们科学的认识实定法规范和制定、 解释法典及实定法规范的适用提供了一种统一和标准的概念性工具和框架性结 。王名扬美国行政法【m 1 中国法制出版社，1 9 9 5 ，3 4 9 第一章非立法性行政规范定位 构。”我们同样也要对行政立法以外的行政规范性文件进行抽象概括，提炼出内 涵和外延相统一的概念。 非立法性行政规范中的“非立法性”表明了该类规范与行政立法文件的区别， 即与行政机关制定行政规范、行政规章相对应，易判断、区分行政行为的性质， 为判断行政规范中的法律规范和非法律规范树立了一个标志；“行政”则将其限定 于行政法领域，揭示出其行政性；“规范”则一方面说明其具有规范性，另一方面， 又表明规范性程度不如行政法规、行政规章高，还达不到法律规范的程度。因此， 使用“非立法性规范”能够切实反映其典型特征及实际地位，是比较可取的。 本文所研究的非立法性行政规范是指各级国家行政机关以及法律法规授权的 组织为实施法律、法规、规章，在法定权限内制定的除行政法规、行政规章以外 的，在行政管辖区域内反复适用且具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等， 它具有以下特征： 1 制定主体的广泛性 除了有行政立法权的行政机关外，其他行政机关，包括各级人民政府及其职 能部门都可以在各自的职权范围内制定非立法性行政规范。此外，行政主体的另 一个组成部分，即法律法规授权的组织在进行法定行政执法活动时，为了更好地 实现特定的行政目标，也应当被肯定享有制定非立法性行政规范的权力。我国宪 法和组织法几乎授权所有的行政主体都可以制定行政规范。 2 形式的多样性 非立法性行政规范形式的多样性主要体现在其文种名称上，依照国家行政 机关公文处理办法的规定，文种名称主要有命令、决定、指示、公告、通告、 通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等，但在实践中还有意见、提纲、 方案、简报、批示等等，不一而足。而且文种名称并非仅作为一个简单的代号或 符号，每一个名称所反映的性质、包含的内容、表明的作用、表达的制文目的均 不相同。 o 叶必丰行政行为的模式【j 】行政法论丛卷二，法律出版社，1 9 9 9 黑龙江大学硕士学位论文 3 行为的行政性和内容的执行性 非立法性行政规范的制定主体是履行行政职能的国家行政机关及法律法规授 权组织，是行政权力作用的方式之一，旨在实现行政管理职能，规范的内容主要 是行政管理事务及与行政管理相关的事务。其内容具有执行性，是对法律、法规、 规章乃至国家方针、政策的具体化。 4 效力的层级性和从属性 国家行政机关严密的上下级关系决定了下级制定的非立法性行政规范不能同 上级非立法性行政规范的内容相抵触。并且，在效力等级上，各种非立法性行政 规范还分别从属于相应行政机关制定的行政法规和行政规章，如黑龙江省政府制 定的决定、命令等规范的效力低于其制定的地方行政规章。 五、非立法性行政规范的性质 行政法理论为指导人们梳理和把握纷繁复杂的行政行为，将之划分为抽象行 政行为和具体行政行为。按行政法学界通常的解释，所谓抽象行政行为是指行政 主体以不特定的行政相对人或事为对象所实施的行政行为，具体行政行为是指行 政主体就特定的行政相对人或事作出具体处理决定的行为。“抽象行政行为一般以 规范性文件的形式表现出来，包括国务院制定的行政法规，各部委制定的规章， 省级政府、省会城市政府及国务院批准的较大的市政府制定的规章等；也包括其 他规范性文件，即县级以上政府及其工作部门发布的其他具有普遍约束力的决定、 命令。 非立法性行政规范应划入抽象行政行为中，因为非立法性行政规范是负有行 政职能的机关或组织实施的一种面对不特定对象的行政行为，具有普遍的约束力， 是行政主体和行政相对人在国家行政管理中必须遵循的行为准则。 需要说明的是，对非立法性行政规范的判断不能仅看行为形式而要看其实质 内容。实践中，抽象行政行为与具体行政行为的界线比较模糊，有的行为以非立 法性行政规范的形式出现，内容却是涉及特定行政相对人权利义务的具体行政行 。姜明安行政法学【m 】法律出版社。1 9 9 8 ，6 4 第一章非立法性行政规范定位 为。例如，湖北省物价局关于 等杂志定价的批复( 鄂价农轻函 字 1 9 9 9 1 1 4 8 号) ，从形式上看是非立法性行政规范，但其内容仅规定的是爱情婚 姻家庭等四家杂志的定价问题，涉及到特定的行政相对人的权利义务，因此应 被认定为一种具体行政行为。武汉市土地管理局公告( 第2 0 0 1 0 0 1 号) 全文如 下：根据武政地字( 2 0 0 0 ) 0 1 3 号从2 0 0 0 年1 2 月2 2 日起，收回武汉黄鹤楼集团 股份有限公司位于武昌区夏家村，占地面积有2 7 0 8 2 8m 2 ( 以实测面积为准) 的国 有土地使用权，注销武房地籍昌字第0 5 1 7 8 9 号武汉市国有土地使用权证，并 注销土地登记。现武汉黄鹤楼集团股份有限公司自本公告之日起7 日内，持上述 土地证书原件到我局地籍处办理国有土地使用权注销登记手续。逾期不办理的， 原土地证书无效，一切后果由该单位承担。这一行为的名称是“公告”，表面上看 似乎是非立法性行政规范，但实际上却是针对特定人即黄鹤楼集团股份有限公司 的具体行政行为。又如卫生部、公安部、农牧渔业部、国家医药管理局和国家工 商管理局关于迸一步加强对“安钠咖”管理的通知( 1 9 8 4 卫药字第8 号) ， 规定了不特定行政相对人的权利义务，是一个非立法性行政规范，但它同时又规 定了特定行政相对人的权利义务，即规定“安钠咖只能由北京、上海和兰州的 三家制药厂生产，因此该通知在内容上应被视为抽象行政行为与具体行政行为的 综合。由此可见，我们在认定和判断非立法性行政规范的性质时，不能只看形式， 更重要的是要看它的内容。 第二节非立法性行政规范的地位 目前，理论界关于非立法性行政规范的地位主要存在着两种相左的观点：一 种观点认为，非立法性行政规范不属于法的范畴，但起着行政立法的作用；另一 种观点认为，非立法性行政规范应被纳入到行政法的渊源。笔者认为，非立法性 行政规范的地位应从以下几个方面加以说明。 o 叶必丰、周佑勇行政规范研究，法律出版社，2 0 0 2 。6 1 6 2 黑龙江大学硕士学位论文 一、非立法性行政规范的应然地位 非立法性行政规范有一定的“法 的属性，但并不属于法的渊源。 法作为一种特殊的社会规范，其基本特征在于：第一，法是出自国家( 由国 家制定或认可) ；第二，法是规定权利和义务的社会规范；第三，法是由国家强制 力保证实施的社会规范。凡是具有上述这些特征的社会规范才是法律规范，而实 践中的非立法性行政规范在某种程度上也具备法的上述特征。 首先，法是由国家制定或认可的社会规范。如前所述，非立法性行政规范也 是行政主体代表国家，以国家的名义制定的。因此，非立法性行政规范也是出自 国家，由国家制定的一种社会规范，具有国家意志的属性。它与法律规范所表达 的国家意志的不同之处在于其具体性，“许多由国家制定法律的机关通过的法律具 有一个特点，它们只是作为一般的行政规则来表达国家意志的。因此它们当然不 会，也不可能把国家意志表达的十分详细，使之即使没有政府进一步活动也能够 被执行。 非立法性行政规范是在法律、法规表达了国家意志的若干原则后的进一 步细化，此种细化尽管是行政权的作用结果，但仍不失为一种国家意志的表达行 为。 其次，法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制影响人们的行为机 制，指引人们的行为，调整社会关系。而非立法性行政规范中存在大量的涉及行 政相对人权利义务的规定，为人们提供一定的行为模式、行为标准和行为方向。 再次，法是由国家强制力保证实施的社会规范。非立法性行政规范也是国家 行政权运作的具体表现形式之一，离不开国家强制力的保障和支持。从一定意义 上说，由于非立法性行政规范是为执行法律、法规、规章制定的，因此，对它的 违反意味着对国家法律的违反，应当承担相应的法律责任。 但是，非立法性行政规范的法律特征并不意味着它就是法律渊源，我国立 法法并没有将非立法性行政规范列入其调整范围。依据该法第二条规定，法的 渊源为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，其所列举和 m 沈宗灵法理学【m 】高等教育出版社，1 9 9 4 ，3 2 第一章非立法性行政规范定位 规范的立法形式不包括非立法性行政规范，也就是说，在中国现行法的体系中， 没有非立法性行政规范的地位。 关于非立法性行政规范的这一定位，笔者认为在理论上至少有以下理由支撑： 第一，非立法性行政规范不能调整法所调整的社会关系，一般不能直接创设权利 义务，不具备法的完全规范特征。立法法就法的渊源所能规制的事项和调整的 社会关系都作了列举规定，如第七十三条规定：“地方政府规章可以就下列事 项作出规定：1 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； 2 属于本行政区域的具体的行政管理事项。”显然，规章以上的法律渊源形式所能 够规定的事项非立法性行政规范就不能再作出创设性规定，否则既多此一举，又 有越权之嫌。从我国现行的法律规定来看，在许多重要的行政领域，如行政处罚、 行政许可等，均有排除非立法性行政规范设定新的权利义务的条款；第二，非立 法性行政规范适用的普遍性程度不及法律规范。虽然大部分非立法性行政规范都 是针对非特定的人或事，对不特定的公众和所涉及行政机关及其工作人员都具有 普遍约束力，但是非立法性行政规范规制的对象是介于特定与普遍之间的。如开 封市排水设施有偿使用办法第三条规定：“各排水单位要如实向排水设施管理部 门申报登记排水量，经核定后，作为收费依据。其计算方法如下：1 凡使用城市 自来水的用户，按自来水量的8 0 计算排水量；2 自备水源的用户，按自备水抽 水量的8 0 计算排水量；3 以水为原料的用户，总用水量减去产品( 用户要提交 产量报单) 含水量，按余量的8 0 计算排水量。”该条规定中的事项和区域是特 定的，但相对人是不特定的，也就是说，非立法性行政规范有时所涉及的对象介 于特定与普遍之间。 二、非立法性行政规范的实然地位 ( 一) 非立法性行政规范是我国行政立法体系的重要补充 目前，我国的行政立法体系主要包括行政法规和行政规章。根据我国宪法 和地方政府组织法的规定，我国行政主体中有权发布行政法规和行政规章的 。关保英行政法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 5 黑龙江大学硕士学位论文 仅限于国务院、国务院各部委、省及较大市人民政府，而这只占行政主体中的极 少一部分。随着社会管理的日益复杂化、专业化和现实生活的多变性，仅仅依靠 行政法规和行政规章来进行管理远远满足不了社会需要，也不能适应各级政府及 其职能部门的需要。 正如前文所述，非立法性行政规范虽然不属于严格意义的法的范畴。但从学 理上看，它依然具有一定的法的属性，为人们提供一定的行为模式、标准和方向。 并且，我国宪法和地方政府组织法都明文规定了各级人民政府制发非立 法性行政规范的权力，各级政府有权通过制发非立法性行政规范贯彻实施法律、 法规。在没有法律、法规的情况下，根据法律的基本精神和原则，结合实际情况， 通过制发非立法性行政规范的形式深化探索推进各项改革，提高行政管理的效率， 以规范对应管理中的没有行政立法而又必须面对的新情况、新问题，使政府及其 部门因地制宜，因时制宜，发挥行政机关的创新精神，提高制度创新能力。非立 法性行政规范已成为我国进行行政管理的重要方式，有利于适应稳定中求发展的 社会需要，也是一种降低国家立法成本的最经济、最有效的途径。非立法性行政 规范对国家行政立法的补充性，是民主法制体系不断成熟、健全的标志之一。 非立法性行政规范相对于行政立法的补充地位主要体现在它的立法权限上。 首先，非立法性行政规范可通过法律解释( 广义的) 来弥补行政立法的漏洞。行 政立法大多是普遍、概括、简单、抽象的条文，拥有法定解释权的行政主体在行 政系统内级别高且数量少，不具有法定解释权的行政主体不仅数量众多，而且直 接处于执法的第一线，行政管理任务繁重，范围广泛，管理的事项具体、复杂、 多变。这样，行政主体就需要根据本部门、本地方的实际情况和行政执法经验的 总结，制定相应的非立法性行政规范，使行政立法的目的和原则得到落实，有效 的实现行政管理的目的。其次，行政主体在某些行政领域可以制定非立法性行政 规范，创设新的权利义务。从我国现行的法律规定来看，行政处罚、行政许可均 有排除非立法性行政规范设定新的权利义务的条款，而其他行政领域没有国家立 。陈丽芳非立法性行政规范研究【m 】中共中央党校出版社，2 0 0 7 ，2 8 第一章非立法性行政规范定位 法的明文规定，处于不确定状态。根据“法无明文禁止即许可 的新型法治理念 以及高效的公共服务的需要，我们完全可以得出以下结论，即在给付和授益行政 领域应当许可非立法性行政规范创设新的权利义务；在负担和损益行政领域，非 立法性行政规范则不能创设新的权利义务。另外，为了保障行政相对人的合法权 益，“权利 就其归属主体而言，应当只能是行政相对人，而非行政主体，即行政 主体不能通过非立法性行政规范为自己创设新的权利，规避自己应当承担的义务； 而与之相反，“义务”的承受主体主要应当是行政主体，即行政主体负有使行政相 对人权益得以实现和福祉得以增加的义务，行政主体承担给付或服务的职责。 ( 二) 非立法性行政规范在行政实践中的地位 法治社会要求行政执法有法可依，有法必依，但是，目前我国的法律体系还 不完善，许多领域的绝大部分环节仍然存在无法可依的现象。非立法性行政规范 虽然不属于法定的法律形式，但却是法律、法规、规章的延伸和必要的补充。在 实践中，几乎所有尚未立法的领域，都由非立法性行政规范加以规范和调整，行 政司法审查机关的相当一部分具体行政行为是依据非立法性行政规范而不是依据 法律、法规、规章作出的，离开了非立法性行政规范，一些领域的行政执法工作 将难以进行，甚至处于瘫痪的状态。 我国宪法第1 0 7 条规定：县级以上各级 人民政府依照法律规定的权限，发布决定和命令，乡、民族乡、镇的人民政府执 行上级国家行政机关的决定与命令，管理本行政区域内的行政工作。地方组织法 第5 1 条规定：县级以上各级人民政府应执行上级国家行政机关的决定与命令。第 5 2 条规定：乡、民族乡、镇的人民政府执行上级国家行政机关的决定与命令。由 此看来，以上的“决定与命令”自然包括非立法性行政规范，我国行政执法所依 据的“法”并不是单纯的指法定的法律形式，而是一个包括各级行政机关制定的 非立法性行政规范在内的大概念， 非立法性行政规范是行政执法的依据。 o 陈丽芳非立法性行政规范研究【m 】中共中央党校出版社，2 0 0 7 ，4 3 雄 口本文所指的行政实践仅限于行政执法、行政复议 曲陈丽芳非立法性行政规范研究【m 】中共中央党校出版社。2 0 0 7 。4 6 o 陈丽芳非立法性行政规范研究【m 】中共中央党校出版社，2 0 0 ，4 6 黑龙江大学硕士学位论文 非立法性行政规范在行政复议中的地位首先表现在它可以成为行政复议的审 查对象。根据我国行政复议法第7 条规定，公民、法人或者其他组织认为行 政机关的具体行政行为所依据的非立法性行政规范不合法的，可以在对具体行政 行为申请复议时，一并向复议机关提出对该非立法性行政规范的审查申请。即法 律己确认了复议机关对非立法性行政规范进行附带性审查的权力。除此之外，非 立法性行政规范还可以作为复议机关审理复议案件的依据。虽然行政复议法 对此没有予以明确，但是由于现实中大量的行政行为是直接依据非立法性行政规 范做出的，这些非立法性行政规范有相当一部分是由做出行政行为的机关的上级 行政机关制定的，而这些上级机关在复议过程中往往成为该案件的复议机关。因 此，复议机关不可避免地会以自己制定的规范为依据，审理复议案件。当然，如 果行政相对人认为该文件违法，也可要求复议机关一并审查。 ( 三) 非立法性行政规范在行政审判中的地位 非立法性行政规范在行政诉讼中的裁判依据地位没有被行政诉讼法加以 确认，但根据最高人民法院关于执行 若干问题的 解释第6 2 条规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的 规章及其他规范性文件。这一司法解释赋予了人民法院选择适用非立法性行政规 范的权力，人民法院在审判的正文中不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在 判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的规范性文件。圆也就是说， 非立法性行政规范可以作为裁判理由部分的依据，被用作论证具体行政行为合法 与违法的依据，但非立法性行政规范这一地位只有在人民法院经审查确认合法有 效并予以适用时才得到确定。 最高人民法院的这种探索是在立法法对非立法性行政规范不予肯定而行 政实践又大量应用的现实面前的一种妥协。非立法性行政规范尽管不是有名分的 “法定法规”，却是我国目前数量最庞大、影响最广的“实然的法规 ，一直在现 实地影响着人们的权利义务，是行政主体实施行政行为的“实际”法律依据。赋 。陈丽芳非立法性行政规范研究 m i 中共中央党校出版社，2 0 0 7 ，4 7 。姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京大学、高等教育出版社，1 9 9 9 ，1 7 4 第一章非立法性行政规范定位 予人民法院选择适用非立法性行政规范的权力，可有助于解决审判实践中司法权 与行政权的对应关系，对非立法性行政规范作为执法依据的审查标准的统一、规 范，有一定的指导意义。 需要说明的是，对于非立法性行政规范的地位之所以会如此费周折地从“应 然”和“实然”两个角度分析，主要原因在于立法机关和学界不肯明确承认其“法” 的身份( 其真实考虑与其说是源于分权原理的思虑，毋宁说是对其实践中负