（宪法学与行政法学专业论文）行业自治与司法审查.pdf

摘要 摘要 随着我国体制改革的深入，社会的多元化导致了权力的多元化，政府逐渐 退出市场的具体管理活动，部分权力转由以行业自治等社会形式行使。行业自 治组织作为政府和社会的中介者，具有自上而下的管理功能、中层横向服务功 能及自下而上的监督功能。与之相对应，其在行政法律关系中具有行政主体、 行政相对人及行政监督主体等多重身份地位。从司法审查的角度研究行业自治， 对于发展我国的行业自治理论，完善行业自治立法、促进行业自治发展都具有 重要的意义。 行业自治司法审查的必要性源于权力制约、权利保障和司法最终原则的需 要。同时，为了维系权力分工、尊重行业自治、秉承司法被动理念，司法审查 在行业自治中又是有限的。在行业自治中引入司法审查，需要对我国现行的行 政诉讼法律制度进行修正与完善，首先应摒弃传统特别权力理论的影响，其次 通过法律解释的技巧实现个案的公正，最后将相关制度上升为成文立法，以寻 求司法审查下行业自治的良性发展。 关键词：行业自治：司法审查；法律制度；完善 i i a b s t r a c t w i t ho u rc o u n t r y s y s t e mf u r t h e rr e f o r m ，t h es o c i e t yd i v e r s i f i c a t i o nl e a d st op o w e r d i v e r s i f i c a t i o n ，t h e r e f o r eg o v e r n m e n t g r a d u a l l yg e ti t s e l fo u to ft h es p e c i f i c m a n a g e m e n to fm a r k e t ，s o m eo ft h ep o w e r sw a st r a n s f e r r e dt ot h es o c i a lf 0 加0 f s e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r y a sa ni n t e r m e d i a t eb e t w e e ng o v e r n m e n ta n ds o c i e t y , t h e s e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r yo r g a n i z a t i o ni sw i t ht h et o p - b o t t o mm a n a g e m e n t f u n c t i o n s e r v i c ef u n c t i o nf o rm i d d l es o c i e t y & b o t t o m - t o ps u p e r v i s i n gf u n c t i o n a c c o r d i n g l y i ti sm u l t i 。s t a t u s e n t i t yi nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g a lr e l a t i o n s h i p s ，i e t h es u b j e c to f a d m i n i s t r a t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i o nb o a r da n dt h es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n i t i ss i g n i f i c a n tt os t u d yt h es e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r yi nt h er e s p e c to fi u d i c i a l r e v i e wt od e v e l o pt h et h e o r y , i m p r o v et h e l e g a l i z a t i o na n de n h a n c et h ed e v e l o p m e n t o fs e l f - g o v e r n m e n to f i n d u s t r yi no u rc o u n t r y t h en e c e s s i t yo ft h ej u d i c i a lr e v i e wi ns e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r yc o m e sf r o m t h ed e m a n do fp o w e rc h e c ka n ds u p e r v i s i o n ，t h er i g h tg u a r a n t e ea n dj u d i c i a l e n d p r i n c i p l e m e a n w h i l e ，f o rs u p p o r t i n gt h ep o w e rd i v i s i o n ，r e s p e c t i n gt h ep r o f e s s i o n a u t o n o m ya n dt a k i n go r d e r st h ej u d i c i a lp a s s i v ep 血c i p l e , t h ej u d i c i a lr e v i e wi sa l s o l i m i t e di nt h es e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r y t oi n t r o d u c et h ej u d i c i a lr e v i e wi n t 0t h e s e l f - g o v e r n m e n t o f i n d u s t r y , i t n e e d st oa m e n da n d i m p r o v e t h ec u r r e n t a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a ws y s t e m w es h o u l df i r s to fa l la b a n d o nt h et r a d i t i o n t h e o r yo fs p e c i a lp o w e r , s e c o n d l yc a r r yo u tt h ee q u i t yo ft h ei n d i v i d u a lc a s e st h r o u g h t h ew a yo fl a wi n t e r p r e t a t i o n ，a n df i n a l l yl e g a l i z et h ec o r r e s p o n d i n g r e g u l a t i o n s t h e m a i nt a r g e to ft h i st h e s i si st op r o m o t et h ep o s i t i v ed e v e l o p m e n to fs e l f - g o v e r n m e n t o fi n d u s t r yu n d e rt h ej u d i c i a lr e v i e w k e yw o r d s ：s e l f - g o v e r n m e n to fi n d u s t r y ；j u d i c i a lr e v i e w ；l a w ；p e r f e c t i i i 同济大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 签名：同确 妣- 年z 月易乙e l 第1 章引言：权力中心多元化下的行业自治及其司法审查 第1 章引言：权力中心多元化下的行业自治及其司法审查 “2 0 世纪末是一个公共行政改革的时代。 1 在中国，改革开放政策以及由 此引起的一系列制度变革，对社会结构的重塑具有明显效应。国家或者政府的 “大手 逐步从经济运作之中撤出，由传统的“划桨人”转变为“掌舵人 ，专 心致力于公共政策的制定及监督执行，而不是将自身陷入复杂繁琐的具体事务 之中。还权于社会，把一些政府不该管、管不好、管不了的事务转移给社会已 成为大势所趋。2 正如郭道晖教授所言，由社会的多元化，随之出现了权力的多 元化。3 权力结构的调整与权力的多中心化带来了行使权力主体的多样化。“新的发 展试图寻求公共组织与私人组织、政府与市场之间新的平衡。新的半自治 非政府组织( 准政府组织) 作为介入公共法人地位和私法法人地位之间的混合 物而出现了。4 国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体，行政权部分地归还 于社会主体。其中，各类社会自治组织，作为政府权力承接体，开始大量出现， 并逐步参与公共事务的管理和公共产品的供给活动，行业自治即为其一。它们 与政府之间不仅是管理与被管理的关系，更为重要的是形成了合作与互动的关 系。“中国政府的权力已经从单中心的政府走向多中心的自主治理。 。 关于行业自治问题的研究，社会学、管理学等相关学科已捷足先登，研究 成果颇丰。然而法学界却涉足不深，未能匹配我国行业自治实践和立法发展的 需要。因此，在法学视野下研究行业自治，为其提供完备的基础理论和合理的 制度构建，实有必要。本文即属此类探索与尝试之一。 一c a i d e n g e 。a d m i n i s t r a t i v er e f o r mc o n e so f a g e ，wa l t e rd eg r u y e r e ，1 9 9 2 p 1 。江泽民总书记在党的十五大报告中指出：。机构庞大，人员臃肿，政企不分，官僚主义严重，直接阻碍 改革的深入和经济的发展，影响党和群众的关系。”在1 9 9 8 年召开的九届人大一次会议提出行政机构改 革，指出：“随着社会主义法制的完善和社会中介组织的发育，需要及时改革政府机构设置原则和职能运 作方式，明确界定政府、企业和社会中介组织的责任，实现社会主义市场经济的法制化、规范化” 。郭道晖：多元社会中法的本质与功能一第二次亚洲法哲学大会评述，载中外法学1 9 9 9 年第3 期。 国家行政学院国际合作交流部编译s 西方国家行政改革评述，国家行政学院出版社1 9 9 8 年版第2 1 4 页。 。【美】埃莉诺奥斯特罗姆：公共事务的治理之道，余逊达等译，上海三联书店2 0 0 0 年版，译丛总序， 第3 页。 1 第1 章引言：权力中心多元化下的行业自治及其司法审查 从法学的角度研究行业自治组织，应有一个恰当的切入点，本文选择以司 法审查为研究基点主要出于以下考虑：首先，司法审查是行业依法自治的必然 要求。不论如何定位行业自治，都必将涉及公权力，就有可能导致权力的滥用。 而司法被认为是防止权力滥用的有力武器，是社会公正的最后保障。因此，引 入司法审查，规范公权行为，是现代法治的应有之意。其次，司法审查是公权 有限介入的必然要求。在法治社会下，行业自治仍是依法之治，行业自治中的 违法行为亦应依法惩治。对行业自治组织的司法审查，既代表了国家权力对行 业自治领域的监督与调控，同时也表明了在此领域内的公权力态度：间接、潜 在及审慎。最后，司法审查是自治制度完善的必然要求。在行业自治中，最大 的现实问题就是制度的不完善，而司法过程的一个作用就是对现行制度的检验。 任何法律制度上的漏洞与缺陷，最终都会随着司法程序的步步推进而一一暴露。 此外，时值我国行政诉讼法即将修改之际，本议题的研究抑或也能略显绵薄之 力。6 基于上述考虑，本文对行业自治研究的内容分为以下几个部分：一是对议 题语境的交代，即对本议题所涉及的主要概念进行界定，阐析其含义及特征， 构成文章的概述部分；二是采用实证的方法，对我国现阶段行业自治的立法现 状与典型案例进行评析，引申出我国行业自治领域存在的法律问题；三是在确 认司法审查介入行业自治必要性的前提下，具体阐述了行业自治领域内司法审 查的特征，将传统的司法审查制度与新近的行业自治相衔接；最后，结合我国 现行的行政诉讼制度，分别从基础理论革新和立法制度完善两个层面提出了建 议，力求使我国的行业自治在司法审查的有力保障下得到良性发展。 6 由于行业自治所涉宽广，涵盖社会学、管理学、法学等多学科领域，仅在法学之下，也涉及民法、行政 法、经济法，甚至刑法等部分法学，可谓博大精深，远超越笔者所学，也非本文洋洋数万字可以承载。故 本议题下行业自治的司法审查。仅以行政法及行政诉讼法学为切入点和基准点，暂不考虑其他学科之意义 2 第2 章概述 第2 章概述 对研究对象的准确界定是任何研究工作所必需的前提，制度研究亦不例外， 唯有如此才能构建一个共同的对话平台。因此，本文首先需要完成的任务就是 对研究对象行业自治的正确剥离与界定。行业自治，及与其密切相关的自 治概念，同是通用于法学、经济学、政治学、行政学等学科之中。然而，语义 源于语境，不同的学科背景对行业自治观以不同的视角，赋予不同的涵义。而 作为法学研究的本文，就应当从法学的视角对这一概念进行界定，将其从烦杂 的大众语境下予以剥离。 2 1 类似表述及辨异 由于行业自治概念的社会化导致了其在定义上的弱化和模糊化。因此，在 对行业自治下定义前，有必要介绍与其在某种程度上相关联，但也存在必然区 别的几个概念，以求对行业自治有一比较意义上的认识。 l 、第三部门 第三部门( t h i r ds e c t o r ) ：是由美国学者l e v i t t 最先使用的，但在美国 “第三部门”也常被称之为“独立部门”( i n d e p e n d e n ts e c t o r ) 、“非营利部门” ( n o n p r o f i ts e c t o r ) 、“志愿部门 ( v o l u n t a r ys e c t o r ) 、“利他的部门 ( a l t r u i s t i cs e c t o r ) 等。第三部门指的是和公共部门、私人部门相对而言的 另一个部门，它们所指的都是各种非政府、非营利性的民间组织。它们处于政 府与私营企业之间的社会组织，从事着政府和私营企业不愿做、做不好或者不 常做的事。强调了这些组织相对于政府和私人企业的独立性，而且它的范围最 为宽泛。行业自治在某些性质上也符合第三部门的特征，如介于政府与私人之 间、具有独立的地位。但是，第三部门的存在具有广泛性，并不向行业自治那 样受到行业领域的严格限制。因此，第三部门包含，但并不局限于行业自治。 2 、非营利组织 7 参见黎军：行业组织的行政法问题研究 ，北京大学出版社2 0 0 2 年版。第6 页 3 第2 章概述 非营利组织( n o n - p r o f i to r g a n i z a t i o n s ，n p o ) ：主要是指社会生活中除 政党和宗教组织以外的无须向国家纳税的所有社会组织，包括为其成员谋利益 的组织和为社会提供公益服务的组织。行业自治组织也具有非营利性，其活动 的宗旨是为所在的行业提供公益性的服务，更多体现的是社会效益和服务的社 会价值。但是，行业自治问题的核心并非是否盈利，而是其行为是否涉及权力 的行使和对权利的侵害。因此，非营利性并不能凸现行业自治的本质特征，而 且事实上，多数非营利性组织在运作中常常是盈利的。 3 、非政府组织 非政府组织( n o n - g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n s ，n g o ) ：从字面上来看， 非政府组织这个提法很容易产生误解，其主要是为了区别于政府的特征，但在 范围上过于宽泛，因为成千上万的私人企业或者机构都具有非政府的性质。也 就是说了除了政府组织外，社会上所有的组织都是。目前使用这个名称较多的 是第三世界国家。相对于行业自治来说，非政府组织的范围要大得多，而且行 业自治也不完全等同于纯粹的私人企业或机构，它在一定条件下仍保持行使政 府职能的可能。所以，用非政府组织如此宽泛的概念去定义行业自治则毫无研 究的意义。 4 、准政府组织 准政府组织：和非政府组织相反的是，其主要是为了强调和政府组织的某 些相同或类似之处，指按照一定程序设立、承担具体的执行行政职能、业务相 对独立、不在政府职能机构序列的一种中介性质的准行政机构。较之非政府组 织的形式意义，准政府组织更关注实体意义上的组织行为。就这一点而言，行 业自治更倾向属于准政府组织的范畴。但是，行业自治产生的目的，就在于弱 化政府的存在和作用，强调行业内的非政府性的自治管理。因此，准政府组织 的称谓过于强调了行业自治的公务职能，忽略了其自我管理自我服务的自治特 征。 5 、公民社会 公民社会( c i v i ls o c i e t y ) ：和第三部门、非政府组织相同的是，这也是 一个舶来的概念。它建立在国家经济公民社会的三分法基础之上，是 指介于国家和家庭或个人之间的一个社会相互作用领域及与之相关的价值或原 则。它是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域由同国家相分离 的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合 4 第2 章概述 而形成以保护或增进他们的利益或价值。公民社会理论主要致力于研究公民社 会的结构性特征和文化特征，以及公民社会和国家之间的关系。因此，公民社 会更多是以社会学的概念而出现，关注公民与国家之间的社会关系，强调对个 人家庭生活或私人生活等私人领域的尊重，而排除对经济关系的考虑。但是， 行业自治的行业特征决定了其不可能脱离于经济关系而独立存在，不属于公民 社会所研究的“私人领域 。 上述概念，与行业自治之间既有联系，又有区别。它们有些包含了行业自 治组织，但定义过于抽象，范围过于宽泛；有些则反应了行业自治的部分特征， 但概括尚且完整，不能体现行业自治的本质。因此，这些概念的意义在于帮助 理解行业自治的性质与定位，却不能替代行业自治的概念。 2 2 行业自治的特征 定义的抽象性有时难以解决实际中遇到的问题，借助事物的特征，更能描 述事物的本质。一般认为，行业自治具有以下几个特征： l 、行业性 行业性是行业自治区别与其他自治形式的最为重要的特征。在现代法律框 架内，自治是一个宽泛的概念，而各种自治的具体内涵又是有很大差别的。有 以特定地域为联系纽带的地区自治，如民族区域自治、特别行政区自治；有以 一个特定组织为自治范围，目的在于实现成立组织的目的的组织自治，如公司 自治、政党自治等。而行业自治，是指以一个特定行业为自治范围、主要有该 行业的相关行业主体行使自治权的自治模式，不论其存在形式为何，行业协会、 商会、同业公会、企业联盟或经济组合，都是建立在行业基础之上的自治。正 是因为共同的行业背景，行业自治组织的成员有着共同的价值追求，形成一致 的利益同盟，彼此才得以维系在一起。 2 、 自治性 自治性，或“非政府性 是行业自治相对于政府管理的本质区别。这一特 性主要表现为：( 1 ) 组织上的自治，即必须是政府组织和国家体制之外的社会 组织。这种组织内部可以有若干分层，可以有相应的组织机构，但绝不是附庸 8 何增科：公民社会和第三部门研究导论，载“中国社会学一网，h t t p n 胍c h i n 越。c i 。1 。g y n 临h 别，s h x 2 0 0 0 0 6 m o d e 2 h t m 5 第2 章概述 或挂靠于政府，或者被其他组织所包含，必须有自己独立的意志。这就意味着， 它们独立选举其组织机构和领导人，独立制定其活动规则。正如韦伯所言，“自 治意味着不像他治那样，由外人制定团体章程，而是由团体的成员按其本质制 定章程。自主意味着领导人和团体的行政班子依照团体自己的制度任命的，而 不像不自主的团体由外人任命的那样( 不管任命是如何进行的) 。( 2 ) 经济上 的独立。行业自治的经费来源具有多样性，可以是赞助、捐赠、会费、对外服 务的收入及经营性所得等。至于国家和政府的财政拨款，原则上可以接受，但 接受财政拨款并不意味着依赖于政府资助而存在。( 3 ) 活动上的自由。行业的 自治活动无论是内部的或者外部的，公益的或者营利的，只要不违反法律和社 会公共秩序，都不应受到政府或第三方的干涉( 4 ) 地域上的开放。行业自治是 自生自发的行业内妥协，故在地域上应具有开放性而非垄断性。否则，相应行 业自治组织则被视同政府组织或准政府组织，公平和效率就难以体现。另外， 垄断性的行业自治极容易利用公共信誉追求自身利益，败坏行业公德。“ 3 、公权力性 行业自治既有服务的内容，也有管理的成分，因此不可避免的涉及权力行 使。这种权力部分属于私权，来源于自治内部成员的共同让与，部分则属于公 权，主要来源于法律的规定或政府的授权。行业自治的双重权力属性再次强调 了将其置于行政法视野之下进行研究的重要性，同时也使其区别于其他一些非 政府性、非营利性机构，如登山协会、球迷协会等。因为后述组织仅为其成员 提供一般性的便利和服务，而并不具有管理公共事务的职能，不享有公权力， 属民间自治团体。但应当注意的是，行业自治的公权力性并不表明行业自治是 公权机关，否则将混淆其与政府机关之间的区别。 4 、非营利性 行业自治行为的另一个重要特征是非营利性，或公益性。这是行业自治行 为与其他一些行业集体行为的区别所在。非营利性要求行业自治活动不得以营 利为目的，其关心的应是那些具有公益的事业，其服务目的具有公益性，其活 动宗旨是为所在行业提供公益性服务，更多体现的是社会效益或服务的社会价 值。即使在一些行业自治的具体运作过程中，不可避免地获得一定收入和盈利， 9 马克斯韦伯：经济与社会：上卷商务印书馆1 9 9 8 年版。第7 8 页 1 0 参见窦竹君；行业协会的法理基础与社会价值，载河北学刊 2 0 0 3 年第4 期 6 第2 章概述 但这并不是自治行为的主要目的。当然，不同于政府机关所服务的普遍公共利 益，行业自治所服务的公益属于特殊的公益，主要针对行业内部成员所享有的 共同的特殊利益。黑格尔就把同业公会称为特殊利益要素。1 1 但这并不否定行业 自治的公益性。而且行业自治过程中为了实现本团体的利益，会更多的关注和 影响整个社会的公共利益，并最终起到推动作用。 2 3 行业自治的概念 综上，仅从形式意义而言，行业自治可界定为一种以一个特定行业为自治 区域，由自治组织对其成员进行自我服务与自我管理的一种社会自治模式。而 其本质在于，行业自治内的成员为减少交易成本而达成的妥协，是以同一行业 共同的利益为目的，以提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则， 以非官方机构的民间活动为方式的自治模式。 1 1 参见黎军：行业组织的行政法问题研究。北京大学出版社2 0 0 2 年版，第8 页 7 第3 章我国行业自治现状分析 第3 章我国行业自治现状分析 3 1 我国行业自治的立法现状 1 、行业自治的宪法依据 依据我国现行宪法，法定的自治形式主要有民族自治、基层自治、特别行 政区自治和行业自治四种。前三种自治形式都具有宪法的直接依据，“属于政府 生成型的自治模式，即自治权的存在及内容完全取决于有权机关的设定，是政 权自治。而行业自治并不存在宪法的直接依据，宪法条文对行业自治未作明文 的规定，因此需要依赖法律解释来获得。一般认为，行业自治包含于宪法第3 5 条赋予公民的结社权之内，属于隐含性权利。”该条规定：中华人民共和国公民 有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。所以与前三种政府生成型的 自治模式不同，行业自治遵循社会生成模式，纳入社会自治的范畴。 2 、行业自治的法律法规 调整行业自治，处于法律法规阶位的立法可分为两类，一类是行业自治的 总则性的立法，即对所有行业的行业自治都有规范作用的立法文件，如社会 团体登记管理条例”对社会团体的登记管辖，成立、变更和注销登记以及监督 管理等事项都进行了具体规定；另一类是某行业领域内适用的立法文件，对本 行业内的自治事项作出了具体规定，如中华人民共和国体育法”、中华人 民共和国律师法”。为数众多的这类立法针对了各行业的特点，构成了调整行 一我国宪法第4 条构成民族自治制度的基础，该条第三款规定：。各少数民族聚居的地方实行区域自治， 设立自治机关，行使自治权各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分”。宪法又在其第三章 “国家机构”中，专节规定了“民族自治地方的自治机关”，共计1 1 个条款。构建了我国民族自治制度的 框架。我国宪法规定的基层自治具体包括村民自治和居民自治。宪法第1 1 1 条规定：“城市和农村按居民居 住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”针对香港澳门问题，我国宪法又专门 规定 r 特区自治制度。宪法第3 1 条规定：“国家在必要时得设立特别行政区在特别行政区内实行的制度 按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定” 参见张千帆：宪法学导论法律出版社2 0 0 4 年版，第5 5 5 - - - 5 5 9 页 1 4 一国务院1 9 9 8 年1 0 月2 5 日，第2 5 0 号国务院令发布，自发布之日起施行 1 气 1 9 9 5 年8 月2 9 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1 9 9 5 年8 月2 9 日中华人民 共和国主席令第五十五号公布，自1 9 9 5 年l o 月1 日起施行 一1 9 9 6 年5 月1 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过根据2 0 0 1 年1 2 月2 9 日第九 8 第3 章我国行业自治现状分析 业自治行为的主要法律依据，弥补了宪法和总则性立法的不足，可操作性强。 3 、行业自治的地方立法 在国家立法的基础上，各级立法主体针对自己地方特色和实际，也纷纷制 定地方性的行业自治法律规范，其中尤以经济发达地区为典型。早在1 9 9 9 年， 温州市政府就在全国最早以政府令发布了温州市行业协会管理办法，并赋予 行业协会1 6 项具体职能“，为行业协会的健康发展提供了空间。近期又有上 海市促进行业协会发展规定埔、深圳经济特区行业协会条例”等行业自治的 地方立法出台。现以上海市促进行业协会发展规定为例，分析行业自治地 方立法的特点。 首先，行业分类标准的灵活化。国家立法从宏观上对行业自治及其组织进 行规范。而就行业分类，一般采用国家的行业分类标准。但就地方而言，有必 要制定更具可操作的行业分类标准，对行业自治进行分类管理。因此，地方行 业自治立法的一个任务就是细化和柔化国家的行业分类标准。上海市促进行业 协会发展规定第5 条对此问题作出了规定，行业协会按照国家现行行业分类 标准设立，也可以按照产品、经营方式、经营环节及服务功能设立。 其次，行业自治范围的地域化。严格而言，行业自治强调的是行业差异， 而不注重地域上的区别。但就实际而言，要成立全国性的行业自治组织，由于 受经济基础、地方政策，人文环境、地理条件等因素的限制，难度较大。即使 存在，这类组织的官方色彩也较为浓厚。因此，在一定地域内的行业自治是现 届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议关于修改( 中华人民共和国律师法) 的决定修正。 该管理办法第3 1 条规定，行业协会行使下列职能：( 一) 开展对全行业基础资料的调查、收集和整理 工作，参与本行业发展规划的制订，向政府提出有关本行业发展的经济技术政策方面的建议，为企业经营 决策服务；( 二) 对本行业新办企业申报、新产品开发和企业技术改造进行前期咨询调研，提出论证意见。 为有关部门审批和琶记注册提供依据；( 三) 建立行业自律性机制，制订行业职业道德准则、行规行约， 规范行业自我管理行为，维护行业内公平竞争；( 四) 参与制订、修订本行业的企业产品标准、技术标准、 计量标准、质量标准，组织推进行业标准的实施，开展行检、行评工作；( 五) 维护会员合法权益，协调 会员关系；( 六) 推荐行业内的高新技术产品、名牌产品，组织行业技术成果的鉴定和推广应用；( 七) 接 受物价主管部门的委托，进行行业内部价格的管理、协调、监督、指导，组织同行议价；( 八) 进行行业 统计调查、收集、发布行业信息；( 九) 开展咨询服务，提供国内外经济技术信息和市场信息：( - f ) 组织 本行业的展销会、展览会、报告会、招商等活动；( 十一) 开展国内、国际间的行业经济技术协作和经济 技术交流：( 十二) 开展职业教育和培训：( 十三) 发展行业公益事业：( 十四) 指导、帮助企业改善经营 管理；( 十五) 承办政府及有关部门委托事项l ( 十六) 开展行业协会宗旨允许的其它活动 2 0 0 2 年1 0 月3 1 日上海市第1 l 届人民代表大会常务委员会第4 4 次会议通过，t l2 0 0 3 年2 月1 日起施行。 1 0 1 9 9 9 年1 1 月2 2 日深圳市第2 届人民代表大会常务委员会第3 6 次会议通过，自2 0 0 0 年1 月1 日 起施行 9 第3 章我国行业自治现状分析 今我国行业自治的主流趋势。而且地方立法的效力范围只限于本地方，因此其 主要调整的是本辖区内的行业自治。 ，吴文藻，谢冰心等译，人民出版社1 9 8 7 年第三版，第9 5 3 页。 3 6 【英】威廉布莱克斯通：英国法律诠释，转引自【英】边沁著：政府片论，沈叔平等译，商务印书馆 1 9 9 5 年版，第1 2 8 页。 一7 一【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务出版社1 9 8 0 年版，第9 9 页 3 8 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第5 6 一【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 5 4 页 1 8 第4 章行业自治司法审查的必要性及其限制 行使管理职权，处于行政主体的地位。诚如丹宁所言，“1 9 世纪，在我们的事务 中个人处于支配地位，2 0 世纪，集团处于支配地位。与政府的权力一样， 这些集团的权力也能够被误用或者滥用。因此，问题同样是：法律有限制他们 滥用或误用权力的办法吗? 舻”由此推导出的结论是，在完整的现代法律制度下， 同样应该构建对行业自治权力的监督与制约制度。 与对政府权力制约不同的是，能够对行业自治权力产生实际制约的主体比 较广泛，包括了立法机关、行政机关和司法机关。这些机关分别采用不同的方 式，对行业自治权进行着全方位的监控：只要有需要，立法机关可以制定法律 来规范行业自治中的所有行为，而且具有法的强制效力；行政机关则已经在对 行业自治权力进行制约，严格的政府监管是我国现阶段行业自治的一大特征”； 司法机关更多的是通过个案诉讼来实施对行业自治权力的制约。因此在对行业 自治权力的制约中，司法审查并不是唯一有效的途径，但司法权的性质决定了 它是最后的途径。” 2 、权利保障 对权力的制约总是伴随着对权利的保障，两者息息相关，反之亦然。伴随 着人权运动的高涨，秉承“无救济便无权利”之传统法谚和“人本主义 的现 代理念，权利保障已成为当今立法的主流。1 9 5 9 年在印度召开的“国际法学家 会议 上，法学家们就法治理论达成了普遍的共识，认为根据“法治”原则， 立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严 的各种条件。” 当行业自治组织作为公权力的行使者对公民进行管理时，与其他行政主体 一样，享有进行公共管理的必要权力，并负有合法行使权力、不得侵犯社会成 员合法权益的义务。而在成员利益受到行业自治损害时，应当为其提供救济的 途径。具体的救济途径亦包括了行业自治的内部救济、立法机关的救济、行政 机关的救济和司法机关的救济。行业自治内部的救济因自治行业的不同存在显 一【英】丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 6 3 页。 就在市场化改革逐步摈弃经济领域之中的计划管理体制的同时，在中国的社会领域中却正在“从无到 有”的建设社团的计划管理体制。参见康晓光：权力的转移 专型期中国权力格局的变迁。浙江人民 出版社1 9 9 9 年版。第1 0 5 页 详见本章“司法最终原则”。 除了文中提到的“保障尊严”原则外，与会法学家们认为法治还应包括以下二项原则：( 1 ) 法治原则 不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分 的社会和经济生活条件；( 2 ) 司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。关于法治的三项原则， 详见该次会议所通过的德里宣言 1 9 第4 章行业自治司法审查的必要性及其限制 著的差异，而且考察现有行业自治的法律规范或内部规章发现，很少有行业自 治内部纠纷解决机制的规定。立法机关和行政机关的救济虽然具有较高的法律 效力和实际作用，但这些救济程序的启动具有或然性，两个机关对解决类似的 社会纠纷没有必然的义务。因此，司法机关的救济，即司法审查是行业自治成 员所能获得的最直接，也是最必然的救济手段。由法院通过审判权对行政权力 进行控制，是权力分工和制约的政治体制的反映，也是法治精神的体现。它具 有中立性而不是倾向性的特点，具有权利救济的良好效果。”具体到行政诉讼， 其理念之一，乃是对于违法行政处分，给予人民权利救济，并谋求行政之适当， 维持行政法秩序，终极的以实现社会正义为目标，亦即通过争讼之裁断，保障 行政之合法性，同时对于人民权利所遭受行政权之侵害谋求救济。” 3 、司法最终原则 长期以来，运用正当的司法程序解决纠纷，保障人们的权利已成为共识。 众多形式的司法程序就是用于解释冲突纠纷的人类文明的答案。”尤其是在英美 法系国家公民的观念中，法院已成为个人自由和权利的坚强堡垒，享有崇高的 威信。一切的社会纠纷，最终都应在司法审查中找到解决的途径。“人们把司法 机关看作为正义的化身，司法审判是正义的殿堂，或者说它是社会实践公平正 义的最后屏障。如果司法机关不能做到公正，那么社会将无公正可言 。7 由司法机关审查行政机关的决定被视为法治的必须和基本功能。首先，由 于法院地位相对独立，与立法机关和行政机关相比，较少受到政治压力的干扰， 法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大。法官不直接分配人们 之间的权利、义务，也不直接行使政治、经济等管理权力，因而在社会中属于 一种中立的力量，能够“冷静地重新考虑 ，从而可以表达出我们最基本的价值 观念。其次，法院处于被动地位，其本身不能主动启动司法程序，而必须等待 案件提交给它们，而且所涉及的问题必须构成一个“争端”。法院的被动性和消 极性是对司法权范围的重大限制，可以有效防止司法功利的出现。最后，法院 4 4 孙笑侠：法律对行政的控制现代行政法的法理解释，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页。 4 5 陈清秀：行政诉讼法，台湾翰芦图书出版有限公司1 9 9 9 年版。第4 9 页。 4 6 【美】麦克斯j 斯基得摩、马歇尔卡里普：美国政府简介，张帆、林琳译，中国经济出版社1 9 9 8 4 7 张树义：冲突与选择行政诉讼的理论与实践，时事出版社1 9 9 2 年版，第5 1 页。 4 8 【美】杰罗姆巴伦、托马斯迪恩斯：美国宪法概论 ，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版， 第1 1 页。 如 第4 章行业自治司法审查的必要性及其限制 的司法程序严格而繁琐，有争议当事人的参与和监督，裁判必须有充分的理由 说明，这为司法判决提供了理性的基础。“在真正意义上，法院是有效政府的需 要与个人利益之间平衡的最终裁判者。 ” 在行业自治中引入司法审查，表明行业自治组织作出的行使公权力的行为 并非具有最终的效力。无论该行为对与错、合法与非法，只要它并不是法律规 定的终局决断行为，就存在当事人因对之不满而诉诸法院的可能性。这即意味 着行业自治组织作出的绝大多数行政公权行为并不当然具有法律的自足性，尚 还存在法院对其进行审查，对其合法与否的再行判断，并最终作出司法结论的 契机。因而，一旦这些行为被当事人诉诸法院，其合法性将需要接受司法的检 验和审视，法院拥有对该行为作出最后判断的权力。 以上三项构成了司法审查介入行业自治的必要性依据。同样以足协被诉案 件为例，足协对俱乐部的管理职能使得其具有了公权力，为了防止足协滥用这 种公权力，同时也是保护足协成员的合法权利，就必须配置以相应的权力制约 和权利救济制度。这种制度可以是多层次的，主要包括立法、行政和司法三个 方面，但又各有优缺点。立法多从宏观上调整主体的行为，以法律的形式规定 足协及其成员的权利义务，而不可能介入到足协的具体个案中去。行政虽有微 观的职能，但行政机关的本质在于执行，而不是平定纠纷，因此它的纠纷解决 机制功能具有有限性。实践表明，国家体委对于中国足协内部的争议，也显得 束手无策。而司法作为社会公正的最后保障，能够具体评析个案中的是非，并 以解决社会纠纷为主要任务，具有专业性。所以，在上述案件被报道后，学者 们纷纷表态，认为应将此类案件纳入司法审查的范围。 综上所述，不论从制约政府权力，保障行业自治权利，还是从规范行业自 治行为，救济行业自治成员权利的角度出发，行政诉讼确为一项不可或缺的制 度。行政诉讼之所以必需，在于它是防止行政权力腐化的润滑剂，是依法行政 的必要条件，是公民权利的有效保障。“ 4 9 陈清秀：行政诉讼法，台湾翰芦图书出版有限公司1 9 9 9 年版，$ 4 9 5 0 杨伟东：行政行为司法审查强度研究行政审判权纵向范围分析，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版， 第1 6 页。 5 1 江必新行政诉讼问题研究，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第8 页。 2 1 第4 章行业自治司法审查的必要性及其限制 4 3 行业自治司法审查的限制 司法审查在行业自治中的必要性并不等于无限性。行业自治中的司法审查 无论在广度和深度上都存在着一定的限制，不能为所欲为，更不应越俎代庖， 此即行业自治司法审查的有限性。司法有限性原则在行业自治中具有更为重要 的意义。 1 、维护国家权力分工 分权是和法治联系在一起的，甚至可以被认为是法治的要求或一种形式。 法治要求政府官员的个人权力受到控制，而分权不仅通过职能分工而使有效的 政府管理成为可能，而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、 实现法治。此虽然也存在着其他的分权标准，但自孟德斯鸠以来，政府职能从 根本上讲可以分为立法、执法、和司法三种。这些职能范畴及其它们之间的划 分已经构成了我们思考政府运作的基点。”不论这三种权力之间的关系如何，任 何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。立法、行政 及司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或多数人，不论是世袭的、 自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。” 在行业自治中，这里暂且不谈立法权，仅就行政权和司法权之间，也存在 分工与制约关系。但是，司法权对行政权的监督与制约是有限度的。司法权对 行政权的制约不是以司法权代替行政权的职能，否则权力制约机制体系可能会 彻底瓦解。司法审查所蕴含的法律精神并不表明法官在对事实和法律的认辨能 力上比行政官员要高明得多，而是在现代社会中，我们还找不到比法院更加适 合的国家机构来行使对行政权的制约。议会虽然代表着全体人民的意志，但“现 实是政府控制议会，不是议会控制政府。在这种情况下，司法控制的必要性就 更加突出了。”行政权与司法权交叉与碰撞的法律现象因此也备受人们的关注。 但是，操纵司法权的法官不能自认为在司法审查中无所不能。实际上，对一些 5 2 张千帆：宪法学导论，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 7 。 国父孙中山先生就提出了中国的。五权宪法”理论；他认为除立法、行政、司法外。还应设专门的监 督机构和考试机构。 5 4 参见【英】m j c 维尔：宪政与分权，苏力译，三联书店1 9 9 7 年版，第2 0 页。 【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第 2 4 6 页。 5 6 龚祥瑞：比较宪法与行政法。法律出版社1 9 8 5 年版，第3 2 3 页。 2 2 第4 章行业自治司法审查的必要性及其限制 充满专业技术内容的行政行为，法官往往显得无知和笨拙。因此，客观上存在 着要解决所有行政争议的重重困难。这表明在某些情况下，司法审查权只能在 有限的范围内行使。而作为权力中心多元和社会分工细化的产物，行业自治比 传统意义上的行政机关具有更强的自治性。因此在该领域内，司法审查更应在 有限的范围内行使，以尊重行业自治权利。 2 、尊重行业自治权利 行业自治的自主性与相对独立性是其同政府行政机关的最大区别。既然司 法审查在行政领域就应受到定的限制，那么其在行业自治中的干预更应受到 限制，以保障行业自治的自治特性。综观各国制度，这种限制主要体现为审查 程序与审查范围两个方面。 审查程序的限制主要体现为诉讼前置程序的设置。由于自治管理的需要， 行业自治内部大都具有一定裁决权。为维护行业自治权，同时保障对这种自治 权的法律监督，对于行业自治内部所发生的争议，应当首先通过内部的纠纷解 决机制进行处理，对内部处理不服的，方能提起诉讼，即将行业内部处理作为 提起行政诉讼的先行程序，从而将司法权对行业自治权的干涉限定于“必要 的范围内。它要求其成员必须在穷尽一切内部手段之后，方可提起诉讼，以避 免司法权对行业自治权的不必要干涉。 审查范围的限定主要是指对行业自治内部的事实认定予以尊重。各国行政 诉讼中均存在“事实 问题与“法律问题的区别，并对其适用不同的审查标 准。对法律问题，司法权有充分的审查权；而对事实问题，司法权应在一定程 度上尊重行政权的自由裁量性，这已成为各国行政诉讼制度的一项基本原则。 在美国，“司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。任 何行政行为都建筑在行政机关对该行为的法律结论和