（宪法学与行政法学专业论文）行政权的运作论.pdf

e 海大学硕士学位论文 摘要 行政权是行政法学上的重要概念。行政法学的每一个原理、原则几乎都可 以从行政权上找到它的起因和归属。例如，行政主体就是享有行政权并能够对 其行政行为承担法律后果的组织；行政法律关系是指行政权的运用和行使所引 起的法律关系；行政法律责任可以认为是行政权的行使所引起的法律后果，等 等。可以说，行政权是行政法学的中心命题和基础范畴。正是基于行政权在行 政法学学科上的重要地位，本文在论证过程中始终严格遵循行政权发展的历史 轨迹，将对行政权的研究置于行政权运作这样的一个大系统之中。行政权的运 作并不是笔者的凭空想象或捏造。我们注意到，自权力产生以来，就一直处于 不断的演化之中，权力的形式也呈现出多样化的特征。但不管权力以何种形式 出现，分化了的权力之间的联系并未因此而被割裂，它们始终朝着界限愈发分 明而联系愈发紧密的方向迈进。所以，笔者以为行政权运作系统是先在的，它 应该成为我们研究行政权的重要系统支撑，为我们研究行政法学上的其他问题， 如对行政法理论基础的探讨及争论，提供了一种新的思维 第一章：主要是对行政权的一般性概括，并对目前行政法学界行政权的研 究现状作一简单介绍，自然地提出行政权运作的概念 第二章：从行政权在现代社会的发展引申出对行政权运作的条件的探讨， 运用体系分析的方法对行政权的运作加以剖析。 第三章：在对行政权的运作规律加以归纳的基础之上，进一步探讨、分析 行政权运作的范式即价值取向问题以及其成因 第四章：在第三章的基础之上分析求证行政权运作的范式标准问题，指出 标准确立的重要性。这一部分的又一个重要观点阐述是关于行政权运作的动因 的探讨，析证出内动因决定行政权的运作，为本文的观点即行政权运作范式的 最后确立作出铺垫。 第五章：围绕行政权运作的动因理论，探究这一理论对于一国宪政精神及 法治实现的重要意义。此外本部分还将在行政权运作动因理论下对行政法的理 v m 、学顺士学位论文 论基础问题作出重新解读。 第六章：在前文论证的基础之上导出笔者关于行政权运作价值取向的观点， 严格地讲，这一价值取向是在诸多有关行政法理论基础的观点上加以整合而形 成的。 本文的写作从根本上讲，是借助于对行政权研究的系统考察方法，在行政 权运作系统的基础上，对行政法学的理论基础问题的梳理是本文的又贡献， 希冀通过本文的努力能够为行政权的研究增添薪的视角，为行政法学的发展尽 一份自己的力量。 关键词：行政权运作动因范式 v l e 海大学硕士学位论文 a b s t r a c t e x e c u t i v e p o w e r i s a n i m p o r t a n tc o n c e p t i o n o ft h es c i e n c eo f a d m i n i s t r a t i v ei a w w ec a na l m o s tf i n dt h ea n s w e r st oa l lo ft h ei s s u e so nt h e s c i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v el a w f o re x a m p l e , a d m i n i s t r a t i v es u b j e c tm e a n ss u c h a no r g a n i z a t i o nt h a tp o s s e s st h ee x e c u t i v ep o w e r h a v et h ea b i l i t yt ot a k e r e s p o n s i b i l i t yf o rt h er e s u l tf r o mi t se x e c u t i v ep o w e ro p e r a t i n g ；a d m i n i s t r a t i v e l e g a lr e l a t i o n sm e a n ss u c hl e g a lr e l a t i o n sc a u s e db ye x e c u t i v ep o w e ro p e r a t i n g ； l e g a lr e s p o n s i b i l i t ym e a n sl e g a lc o n s e q u e n c et h a tc a u s e db ye x e c u t i v ep o w e r o p e r a t i n g ；a n ds oo u i ns o m es e n s e w em a ys a yt h a tt h ec e n t e rp r o p o s i t i o n & b a s i cc a t e g o r yo fa d m i n i s t r a t i v el a wl i e si nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r f o rt h a t r e a s o n ，t h i sa r t i c l ew i l la l w a y sc i r c l ea r o u n dt h ed e v e l o p m e n tc o n t r a i lo f a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n ds t u d yi ti nc i r c u m s t a n c eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r o p e r a t i n g i ns p i t eo ft h ed i f f e r e n t i a t i o no ft h ep o w e ri t s e l f , t h ec o n n e c t i o n a m o n gt h e ma r em o r ei n t i m a t e s ow er e g a r dt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e p o w e ro p e r a t i n gh a sa l w a y sb e e nt h e r e i ts u p p l i e su sa n e wt h i n k i n gm e t h o do n r e s e a r c h i n gt h eo t h e ri s s u e so na d m i n i s t r a t i v el a w c h a p t e rl ：ag e n e r a l i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r b r i e fi n t r o d u c t i o n o ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r sr e s e a r c h i n ga c t u a l i t y ；b r i n g i n gf o r w a r dt h e c o n c e p t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n g c h a p t e r2 ：d i s c u s s i o no nt h ec o n d i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n g a n a t o m y t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n gf r o ms y s t e m s c h a p t e r3 ：f u r t h e rd i s c u s s i o na b o u tt h en o r m a lf o r mo fa d m i n i s t r a t i v e p o w e ro p e r a t i n go ut h eb a s i so fd i s c i p l i n a r i a na b o u ta d m i n i s t r a t i v ep o w e r o p e r a t i n g c h a p t e r4 ：v e r i f i c a t i o nt h ec r i t e r i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n g n o r m a l f o r mo nt h eb a s i so fa b o v ec h a p t e r3 b r i n g i n gf o r w a r dt h ec a u s eo fa c t o fa d m i n i s t r a t i v e p o w e ro p e r a t i n g ，m a k ep r e p a r a t i o nf o rt h e n e x t a r g u m e n t a t i o n c h a p t e r5 ：c i r c l i n ga b o u tt h et h ec a u s eo fa c to fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r o p e r a t i n g , b r i n g i n gf o r w a r d t h es i g n i f i c a n c ef r o mt h i st h e o r y u n s c r a m b l i n gt h e r a t i o h a l ea b o u tt h es c i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v el a w v i l 上海大学硕士学位论文 c h a p t e r6 ：b r i n g i n gf o r w a r dt h ea u t h o r sv i e wo nt h en o r m a lf o r mo f a d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n gs t r i c t l ys p e a k i n g ，i tc o m e sf r o mt h ec o l l i g a t i o n f r o mt h ev i e w so nt h er a t i o n a la b o u tt h es c i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v el a w r e c u r r i n g t ot h e r e s e a r c h i n g o nt h e a d m i n i s t r a t i v e p o w e r s y s t e m a t a c i a l l y , a n o t h e rc o n t r i b u t i o no ft h i sa r t i c l et ot h ed e v e l o p m e n t m e n to f t h es c i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v el a wi st h ea n g l eo fv i e wa b o u tt h es t u d yo f a d m i n i s t r a t i v ep o w e r k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep o w e ro p e r a t i n gc a u s eo fa c t n o r m a lf o r m 晰l 、砸士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：昱睾盟日期：型盟j 7 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅i 学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：毫墨乒鲍l _ 导师签名：避日期：。进、 i i l 海大学硕士学位论文 第一章：绪论 从人类社会最初集体生活中存在的公共权力到亚里士多德政治学中权 力分立思想，从洛克的政府论到孟德斯鸠创立“三权分立”学说，从作为 “政治侍女”的行政权到汉斯彼德斯的“为行政国家的奋斗论”，行政权的诞 生与发展贯穿政治国家的发展历程。在早期的农业社会，权力作为原始的共同 体，尚未达到分化的地步，以皇权为集中表现形式的权利的混合体，对于缓慢 的经济发展状态下的小国寡民而言，已经是绰绰有余，作为最有力的统治者、 最高代表、集立法、司法、行政于一身的皇帝，行政权和立法权、司法权处于 同样的地位，在那样的权力高度集中社会中扮演的只是“政治侍女”的角色， 而不可能获得自己独立的地位，所以行政权运作的概念的提出必然是行政权独 立地位获得之后的事情。生产力的发展，生产方式的不断改变，人类社会随之 跨过了农业社会的门槛，进入了工业社会，面对随之而来的纷繁复杂的社会事 务，皇权政治已表现出极大的不适应性，无论是激烈的社会革命抑或是缓和的 社会变革，都是行政权从权力大系统中分化出来的良好催化剂，从而为行政权 的运作创造了关键性的前提条件，行政权从权力大系统中的分化迈出了行政权 运作的第一步。行政权与社会经济的天然联系，使得行政权在推动社会经济发 展的同时，其自身也获得了充分的发展与壮大。 当行政权发展超出社会的期望及承受能力时，追本溯源，人们又把目光投 向了权力这个大系统，希冀从中找到“灵丹妙药”，以“整治”发展了的丽又异 常强大的行政权，围绕行政权与公民权这一矛盾体，演化出行政法学的基本学 说，并且不断发展，以力图说明行政权与相对论力的关系性质。这种说明双方 关系性质的学说在我国的行政法学上通常称为行政法的理论基础，就世界范围 而言，曾先后出现过权力论、服务论和平衡论等不同学说1 ，这些学说的提出都 是在与试图解释或调和行政权与公民权( 相对方权利) 这一行政法学上的核心 矛盾。无可否认，这些学说对于行政权的定位有重要意义，对于行政法学的发 展无疑起到巨大的促进作用。但纵观这些学说，并没有解决行政法学的理论基 叶必丰行政法学修订版2 0 0 3 2 第3 3 页 一f ：海夫学硕二e 学位论文 础这一命题，行政权与公民权的核心矛盾依1 日没有真正解决，在关于行政法理 论基础的争论的背后，依旧隐藏着行政权与公民权的关系性质如何的问题，在 汉斯彼德斯教授发表“为行政国家的奋斗论”5 3 年后的今天，在倡导法治国 的社会主义中国，我们不禁要问，究竟我们应该以怎样的种心情真切地去触 摸、去感受行政权。 回顾行政法学的发展，其中有关行政权的研究、探讨热情而丰富，不乏真 知灼见，这些研究与探讨极大地丰富了行政权的基本理论，扩大行政权的研究 视角。概括起来，以往有关行政权的研究可以从以下几个方面加以阐述：一是 有关行政权的特征问题。有学者将之概括为：对社会其有直接影响力。这种 影响力是由行政权的特定作用方式决定的，与其他国家权力不同，行政权与相 对人有着更经常、更广泛、更直接的联系；强制性。它包含了直接使用和指 挥军队、警察的权力，带有极强的强制色彩；扩展性。这种扩展性表现在行 政权管辖的事务愈加宽泛：行政权日益渗透到立法领域和司法领域。二是有关 行政权与他项权的关系问题。行政权与立法权的关系；行政权受立法权的规 范制约，同时行政权又有对立法权的渗透，集中表现为委任立法；行政权与 司法权的关系：二者都是将法律适用于具体事件的权力，只不过行政权是主动 直接地对行政事务的管理。而司法权是被动地解决社会争端：行政权受司法权 的监督，同时行政权逐渐的向司法领域渗透；行政权与公民权的关系：行政 权的设定受公民权的制约：行政权的行使要有公民权的参与。这些有关行政权 的有益探讨对于行政权的概念与性质的准确界定十分重要。离开了对行政权概 念的准确把握与界定，在行政权之上的其他任何有关行政权的探讨都是徒劳的。 但比较研究一下，我们不难发现，目前关于行政权的讨论，过于关注或者专于 彳亍政权的基本属性( 性质、特征与分类) ，或者专注于对行政权制约。在研究方 式上，缺乏对其系统全面地论证。诚如，有关行政法理论基础问题的讨论，每 一种学说似乎总能找到它的立足点，但却鲜有这样的一种学说能够采总说之长， 又能圆理于其中，以至于这场讨论始终无法定型，每论及此，仅以其代表学说 概括，不仅有不负责任之嫌疑，而且也不利于行政法学这门学科的发展。其实， 对行政权的讨论远不止于对其基本属性的探讨，仅仅抓住行政权某一方面的特 海凡学硕士学位论文 性不放，从而寄希望于以此解答行政权的所有问题，这对于研究行政权，揭开 行政权的神秘面纱并没有更多的意义。单就行政权单个的研究对象而言，可供 开发研究其自身的资源也近枯竭。笔者认为，在学者们对行政权的大量研究成 果的基础上，在承认行政权是权力大系统的一个支流、一个枝节的前提下，将 行政权置于权力大系统的背景下考察又有何不可昵? 行政权作为行政法及行政 法学上的核心的、关键的问题，在这个大系统中，一旦作为“参照物”的地位 得以明确，“行政权运作系统”概念的生成便水到渠成。在立法权、司法权、公 民权及相对方权利等多方因素参与推动的系统行政权运作系统中，每每权 力与权力之间、权利与权力之间的彼此反应，都或快或慢不断推动着行政权运 作系统的向前发展，在丰富宪法理论，推动法治建设的过程中，使得行政权日 益向其本位演化，走向其真实的一面，行政愈发走向法治，社会愈发走向法治， 国家整体的法治水平也随之提高。行政权与公民权在行政权运作系统中通过相 对方权利的发展而体现出的公民自由的真实化、扮演凭色的愈发成熟化对于丰 富发展行政法学的基本理论，整合行政法的理论基础，推动行政法学科的建设 无疑起到一股积极的推动作用。 或许有学者要问，“行政权运作系统”概念的提出并没有什么实践意义， 认为其本身只是基于权力之间源于法理上的相互关系的一种研究视角、研究方 法，而且在这之前，无论是理论还是实践都已有所体现，所以在他们看来“行 政权运作系统”的立论是站不住脚的，或者说没有强支撑点。笔者以为，这是 对“行政权运作系统”的不理解所造成的。“行政权运作系统”与“权力系统” 是两个不同的概念，研究方法不一致，解决问题的切入点也不一样。我们知道， 研究任何事物、问题，最主要的，也是最基本的就是要确立研究的方法与标准， 物理学上的观点，我们称之为“参照物”。就权力系统研究丽言，其内容主要集 中于阐述权力之间的相互关系，是法理学的重要内容，还原于实践，它是法理 学关于权力之间相互关系的理论论证在国家政治生活中的物质体现。“权力系 统”研究的最直接的也是最主要的贡献就是国家机构的架构与设置。在这一研 究中，“参照物”不仅没有，而且也不必要；而“行政权运作系统”的研究则不 一样，这一研究开展的前提就是行政权“参照物”地位的确立，在这一系统的 一l 海大学硕士学位论文 研究中，关于权力之间相互关系的法理精神必须始终围绕这样一个前提而进行， 即如何促进行政权运作系统的最大程度的高效，鉴于此种原因，一旦“行政权 运作系统”的论证研究得以 l 匾幂l j 开展，相信对于目前正处于法治国家建设中的 我国而言，无论是从理论抑或是实践来说，都必将赢得可喜的成就，将会在立 法、行政、司法理论与实践中寻得新的突破，走出创新的路子。在这三者的有 机互动发展中，相信必将会创造一个“和谐的公法社会”。在“行政权运作系统” 和谐运转的基础上，从而走向实质法治的现代中国，而目前的研究现状是“行 政权运作系统”概念尚未能够引起足够重视，这项命题的研究如何开展进行? “行政权的运作”研究的切入点在哪里? 笔者以为，正如其他行政法学的问题 研究一样，研究“行政权的运作”必须从行政权着手，唯有如此，才能建构起 “行政权的运作”这个大系统。 4 卜海大学硕士学位论文 第二章：行政权运作概念的提出及其主体分析 一、行政权与现代社会 自国家产生以来，行政权力就是公共权力中最直接作用于社会成员和社会组 织的权力。随着经济社会生活的复杂多样化，国家对社会事物的渗透也在加剧， 行政权力随之也渗透到社会的每一个角落，甚至在一些不受国家权力控制的领 域，也存在某种形式的行政权力( 至少是类似于行政权力的权力) ，正因如此， 研究行政权力，特别是行政权在现代社会中的定位，比以往任何时候都显得更为 重要、更为有意义。 “任何一种权力的实现，都不是一蹴而就的，都需要经过做出决定( 权力意志 的表示) ，付诸实施( 权力意志的执行) 、检讨审查执行情况( 对未能体现甚至违 背权力主体意志的要坚决纠正) 等。”2 随着权力客体的增加，权力意志确定与权 力意志的实现便趋于分离，在国家权力的长期发展演变过程中，逐渐形成决定权、 执行权( 包括行政权和审判权) 等不同形式的权力，其中行政权力最活跃、最富 有渗透性。随着以特殊强制为后盾的公共权力成为维持社会秩序必不可少的要 素，行政权就以当然之态势渗透人们生活的方方面面。行政权在现代社会的扩张 与膨胀，己然是一个不争的事实，现代国家行政职能日益扩张，政府作用日益不 可替代。早在上个世纪的八十年代，王名扬先生就指出，“行政职能的扩张为当 今各国的共同现象”3 无可否认，市场的自由竞争以及自由市场的发展而引发的 一系列问题，使得行政权的扩张与膨胀在很长一段时间内获得了它的正当性，但 是在看到行政权“发展”带来益处的同时，我们也不能忽视来自行政权日益膨胀 的危险，“行政人员大量扩充，并且出现诸如集立法权、司法权和行政权于 一身的美国独立管制机构。而大量委任立法的出现更是为政府干预市场扩张行政 2 行政权研究王学辉，宋玉波等著 3 王名扬氍法圉行政法中政大出版1 9 8 8 年第一版序言 ：海人学俩士学位论文 权力提供了法律上的准备。”4 无视这些危险的存在，最直接的后果就是行政专 制，如法西斯主义国家，立法权于行政权几乎合二为一，以行政权独大，最终受 害的还是国家及其国民。 我们身处的是个追求文明、进步的时代，权利、自由和平等的观念愈发 受到崇尚，人们在享受经济发展带来的各种便利的同时，也更渴望吁求一个政 治民主、法制昌明的现代社会，这是当今世界各国民主政治的大趋势。在这一 时代背景下，权力本位、个人优位、私人生活自治成为主流思潮。因此，一方 面在公民私人生活层面上，要求弱化国家、政府的干预，培养公民的自治能力。 赋予公民个人以自主性和选择性；另一方面在社会公共领域，要求国家、政府 为促进和增加公民个人的权利和自由创造条件，提供各种机会政府的目的 在于为人民谋福利。5 很显然，传绕行政权在现代社会的扩张之势必将遭遇权利、 自由思潮的激烈碰撞，历史又走到了一个不得不做出选择的路口，行政权的发 展在哪里? 在国家权力体系中如何定好自己的位? 在倡导守法的社会，法治国 家建设的今天，如何扮好自己的角色，做到不缺位、不越位，不仅是国家、政 府需要解决的问题，也应是行政法学者需要致力研究的问题，行政法治实践的 不断推进，必将为行政权的研究带来更为丰富的资料。 二、行政权的运作 ( 一) 先决条件行政权的独立 行政权运作的前提是多种权力( 利) 要素的独立并互动参与。诚如国家不 是从来就有的那样，行政权的产生与发展也是一个长期的历史过程，要研究行 政权运作，就不能不对行政权的历史嬗变加以研究。现代意义上的行政权是在 经历资产阶级革命建立起“人民主权”国家后才从国家统治权中分离出来的， 它与旧王朝下的权力在性质上有着根本的不同。旧王朝下的权力只是一种治权， 不过是王权或帝王家族的霸权” 6 ，追溯行政权的渊源与历史，回复到王权时 4 量炯国家、公民与行政法北大出版社2 0 0 1 ，第1 3 1 5 页 5 【英】洛克政府论( 下) ，叶启芳、瞿菊农译，商务即书馆1 9 6 4 第l 版第1 3 9 页 6 王学辉行政权研究势第2 l 页 6 ：雠：_ 学删：j ：学位论立 权力提供了法律上的准备。”4 无视这些危险的存在，最直接的后果就是行政专 制，如法西斯主义国家，立法权于行政权几乎合二为一，蛆行政权独大，最终受 害的还是国家及其国民。 我们身处的是一个追求文明、进步的时代，权利、自由和平等的观念愈发 受到崇尚，人们在享受经济发展带来的各种便利的同时，也更渴望吁求一个政 治民主、法制昌明的现代社会，这是当今世界各国民主政治的丈趋势。在这一 时代背景下，权力本位、个人优位、私入生活自治成为主流思潮。因此，一方 面在公民私人生活层面上，要求弱化国家、政府的干预，培养公民的自治能力。 赋予公民个人以自主性和选择性：另一方面在社会公共领域，要求国家、政府 为促进和增加公民个人的权利和自由创造条件，提供各种机会政府的目的 在于为人民谋福利。5 很显然，传统行政权在现代社会的扩张之势必将遭遇权利、 自由思潮的激烈碰撞，历史又走到了一个不得不做出选择的路口，行政权的发 展在哪里? 在国家权力体系中如何定好自己的位? 在倡导守法的社会，法治国 家建设的今天，如何扮好自己的角色，做到不缺位、不越位，不仅是国家、政 府需要解决的问题，也应是行政法学者需要致力研究的问题，行政法治实践的 不断推进，必将为行政权的研究带来更为丰富的资料。 二、行政权的运作 ( 一) 先决条件行政权的独立 彳亍政权运作的前提是多种权力( 利) 要素的独立并互动参与。诚如国家不 是从来就有的那样，行政权的产生与发展也是一个长期的历史过程，要研究行 政权运作，就不能不对行政权的历史嬗变加以研究。现代意义上的行政权是在 经历资产阶级革命建立起“人民主权”国家后才从国家统治权中分离出来的， 它与旧王朝下的权力在性质上有着根本的不同。旧王朝下的权力只是一种治权， 不过是王权或帝王家族的霸权”6 ，追溯行政权的渊源与历史，回复到王权时 不过是王权或帝王家族的霸权”6 ，追溯行政权的渊源与历史，回复到王权时 4 董炯固挈、公民与行政法北大出版牡2 0 0 1 ，茅1 3 1 5 页 5 f 英】洛克政府论( 下j ，叶启芳、瞿萄表译，商务即书馆1 9 6 4 第l 版第1 3 9 页 6 王学辉“行政权研究* 第2 l 页 6 f + 街、学砸士学位论文 代，在东西方的奴隶社会和封建社会的王权岁月里，主要是强力统治占主导地 位。这两个社会的漫长历史是王霸的历史在这段历史中，没有什么民主政 治，也无所谓立法、行政、司法三权的概念，更逞论其分立与制衡的理论和制 度，统治权是一个整体。诚如中国古代社会，国是由家演变而来，无论是一家 还是一国，所有的权力都属于家长或国君，国王或君主既是最高的立法者，又 是最高司法长官但是并不是一切权力都是家长或国君亲力亲为，而交给他 的助手“丞相”或“宰相”去代为行使7 ，这大概是行政权的最高形式了，“依 照文字学愿意，丞是副贰之意。所谓相，也是副正名定义，丞相就是一个 副官”8 ，只不过在这种情形下，是实质上的最高行政官一国之君的副官而已。 在这种情形下，国家权利的行使和所有这两种权力的重要属性统统归于君主一 人，根本没有商量的余地，君主行使的是属于他自己的权力，从法律意义上讲， 君主既不是代表谁，也不对谁负责，行政权根本不可能获得独立性的地位。在 漫长的农业社会里，独立性的欠缺，使得行政权一直扮演着“政治侍女”的角 色，主要表现可以归结为四点：“第一，行政权泛政治化，政治与行政纠缠不清， 政府的统治职能主导着社会职能，社会职能从属于统治职能；第二，行政权经 济化，彳亍政权与经济权力直接结合，成为衡量社会价值的一般等价物，权力支 配财富有力地促成了官本位的社会观念；第三，行政权神秘化，行政权与宗法 权力盘根错节，纵横交错，其运作往往又依赖于宗法制度的保障；第四，行政 权人格化，个人权力压倒职位权力，个人权威压倒职务权威。”9 。行政权在国 家权力大系统中的地位无位凸显，独立性尚且无从谈起，又如何谈及其运作， 更逞论系统研究，所以说，行政权从国家权力大系统中分离，获得它的独立性， 是行政权运作系统生成的先决条件，也是本文研究论证得以展开的前提条件。 事实上，行政权的独立性地位的获得已然是资本主义生产方式兴起之后的 事情，这种独立性的获得，又学者称之为“国家权力的所有与国家权力的行使 两种权能的分离”。随着商品经济的发展，新的利益集团开始出现，资本主 义生产方式孵化出新的阶级资产阶级，为保护并进一步发展其既得利益， 7 王学辉氍行政权研究第2 3 页 6 钱穆中国古代政治得失第8 - 9 页 9 行政权的定位与政府机构改革趑筠，张健康氍中国法擘静9 9 2 见章之伟“国家权力分解定律的假设与求证法学9 5 4 上海大学硕士学位论文 他们需要经济上的自由、平等，更需要政治上的权利和地位，新的利益集团产 生新的权力中心。但这一时期的他们却缺乏接管整个国家的力量，或者说，他 们愿意承认这个国家权力的合法性，但不愿意去接管它。他们只希望能够有这 样的一种方式或途经对国家权力这个庞然大物加以限制，从而达到保护自己利 益的最终也是最根本的目的，而达成此目的重要的有效途径就是创立一个新的 制度或接管整个国家制度。这样的制度必须其备两种结构或功能：其一，成立 人民会议或国会，作为表达人民利益的机构，这个机构还必须能够决定社会和 国家统治的规则。即能够提出法案，制定法律；其二，人民与统治者以及人民 之间的纠纷由一个中立的机构( 通常指法院) 来裁决，这个机构有权解释法律， 且不受任何个人和团体意愿的约束。随着这种制度的创立，立法权和司法权也 就从原有的国家权力中分离出来，被当作一种独立的权力，而行政权则成为一 种剩余权力或综合性的权力“。所以，从另一个角度讲，与其说行政权的独立 性来源于其自身从国家权力系统中的分离，不如说，行政权的独立归功于立法 权、司法权从国家权力系统的分离独立。这才吻合行政权走向独立的历史。 ( 二) 历史条件行政权的演变 行政权一经独立，就进入了一个不断演变、发展、扩张、渗透的过程。行 政事务渐趋复杂，行政权越来越渗透到公民生活的方方面面，行政权的异化危 险时刻存在并极有可能成为一种现实。事实上，行政权异化的可能性从它诞生 的那一刻就已开始。按照马克恩的观点，“异化”是指事物在发展过程中失去原 本意义，失去原来的特征，朝着另一个方向发展，而所发展的发向由于与原事 物之间在本质特征上的不一致，可能成为原来事物的一个对立物，或者走向它 的对立面。行政权异化的可能性造成了公民权利遭受影响和侵害的危险性，为 此目的，我们必须设计这样的一种制度、一个系统，既要保证行政权力的公共 利益目的性的功能的发挥，又要随时防止任何来自行政权异化带来的侵害的危 险，行政权的独立性为我们研究行政权，撩开行政权运作的神秘提供了有力支 行政权的宪政解读秦前红中国宪政网h t t p w w w c a l a w c n 卜街大学硕士学位论文 撑。那么究竟什么是行政权昵? 既然行政权是一种国家权力，那我们不妨先研 究一下“权力”问题。什么是权力? “权力的一般概念，是掌权者强制其从属 者服从其意志的能力。”他丹尼斯朗则认为，“权力是某些人对他人产生预见 效果的能力”b 。在丹尼斯朗看来，权力有四种形式：武力、操纵、说服、 权威。他将权力概念的最终落脚点归之为“行动权”与“控制权”，即权力是具 有某些特殊优势的人( 如支配者，尤其是掌权者) 能够控制他人( 如被支配者， 尤其是从属者) 的行为或思想意识、态度( 进而影响支配其行为) 的能力”。 尽管对于对这种观点笔者持赞同意见，但仍需指出的是，权力本身只是一个中 性概念，包括国家、社会和组织权力，但它更主要的是作为一个政治概念，特 指国家权力。所谓国家权力亦称政治权力，就是统治阶级强迫被统治阶级服从 国家意志的能力。行政权是种国家权力，当然也具有这种属性功能。但并不 能据此就以为了解、知悉了关于“行政权”的全部内容。美国著名法理学家博 登海默曾说：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状， 并具有极不相同的面貌。”用这句话来形容行政权的特征点也不为过。行 政权一词在英文中表述为“e x e c u t i v ep o w e r ”“a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ”。我国大 陆学者则使用“行政权力”、“行政职权”、“行政管理权”等不同提法。而一旦 涉及行政权概念的界定时，则众说纷纭，莫衷一是。关于行政权最经典的定义 恐怕要袭用近代启蒙思想家孟德斯鸠等人开创的结构功能主义的定义方法，认 为国家的职能可以分为立法、执法和司法三种，并分别由立法、行政和司法三 种国家机关行使。由行政机关行使的权力是行政权。洛克、孟德斯鸠都曾认为， 立法就是制定法律，行政是执行法律，注入法律效果，司法是用法律解决争议。 美国法学家布莱克进一步明确指出：“行政权即为执行法律的权力，它是总统根 据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛权力，他与制定法律及对法律纠纷 进行裁决的权力相区别。”此种定义之所以被称为经典，就在于它与人们习惯上 对行政权的当然认识大致吻合，与传统意义上的国家机构的实践形式相一致， 符合历史的逻辑，但我们应该看到，社会事务的复杂化使得每一国家机关在实 2 王惠岩“政治学原理吉林大学出版社1 9 8 9 年第2 版第5 4 页 “丹尼斯朗权力论陆震伦等译中固社会科学出版社2 0 0 0 年第1 版第3 页 “转引自王学辉等著行政权研究中国桂察出版社2 0 0 2 年1 0 月第1 版第1 1 0 页 ”转引白杨海坤主编跨八2 1 世纪的中圜行政法学中国人事出版社2 0 0 1 年版第3 5 页 9 内，、学倾士学位论文 际中不可能只具有一种职能。行政权是一个动态的概念，其内容随时代及特定 时期任务的变化而有所不同。单单以职能划分显然已不符合现代国家权力的特 征。我们注意到，“管事最少的政府是最好的政府”的时代已不复存在，“除了 邮局和警察之外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在 而渡过他的一生”1 6 ，虽然可能有些夸张，但这也同样表明行政权虽然已独立， 但缺乏运作的大环境，经典“三权分立”理论的确立也仅仅是创造了行政权运 作的主体要素，这一时期，主体之间的联系很少，缺乏活力。如果说这一时期 有行政权的运作的话，那么，也只是运作主体的最原始的简单表现而已，因为 它们这时处于社会的一个平稳发展阶段上，尚还都能“安分守己”( 各就各位) 。 但是当历史进入到2 0 世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失 灵”及其导致的灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行 政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人民在社会生活中发生的种种问 题。这也直接导致国家行政职能大为扩张。无可否认，这种扩张对于复杂的社 会事务的处理的确起到不可估量的作用，但这种扩张可能导致的行政权本身的 异化使得公民权受侵害的现象时有发生。公民权一旦与行政权碰撞，同时，加 上立法权、司法权的互动参与，便使得原本毫无生机的各个主体交得更为积极 主动起来，由此，以行政权的运行为中心点，多方权力( 利) 主体的参与而营 就的行政权运作系统才真正意义上走上探索、正常协调运转的轨道。 三、行政权运作的体系分析 在展开对行政权运作的体系分析之前，有必要讨论一下行政权的运作与行 政权的行使的区别问题。有学者认为这二者是一个概念，行政权的运作也就是 行政权的行使，其实不尽然。行政权的行使指的是享有行政权的组织机构依照 一定的方法、步骤将行政权付诸于实际事务中，行政权的行使是行政主体单方 做出的行为。而行政权的运作则是包括行政权的设定、实施及检查监督等多环 节在内的一个完整的系统行为。其中行政权的实施也就是行政权的行使是整个 系统中尤为重要的一环，同时行政权的设定及检查监督对于实现和维持行政权 运作系统的良好具有重要意义。由是观之，本文所要考察的行政权的运作实际 ”： 英 成廉韦德行政法徐炳译群众出版社1 9 8 6 年版 r 海大学硕士学位论文 上是有多方主体参加的一个系统机制。“在现代行政法理论中，由于单从行政法 的法律规则出发，常常把行政权运作的主体确定为行政机关和管理相对一方当 事人，而没有把其他机关如人民代表机关和司法机关考虑进去。”7 综而言之， 行政权运作的主体主要包括四个：一是立法机关。立法机关享有的立法权同行 政权一样，都是现代国家权力的重要组成部分。立法权的行使，不仅是各种利 益的交融碰撞过程，对于行政权运作而言，更是具有决定性的一步。在该过程 中，个人的意见得以表达，通过最终的立法认可，从而形成国家的意志。诚如 洛克、孟德斯鸠所认为的那样，立法就是制定行政机关得驳执行的法律，行政 权的作用在于注入法律效果，立法机关制定法律，行政权的行使才有了法律的 依据，获得了它的正当性。离开了立法机关的参与，行政权的存在如同空中阁、 水中月，一切只是幻想罢了。行政权运作更是无从谈起。即便在行政权日益扩 张的今天，行政权已经染指到立法领域，但一个不容忽视的事实就是行政立法 的权威仍然必须置于立法机关的立法权威之下。二是行政机关。行政机关通常 享有一定的行政权，是行政权的载体，它是国家或其他行政主体担当的执行法 律，对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力。如果说立法机关的参与 是行政权运作的第一环节的话，那么行政机关的参与则是具有现实意义的又一 环节。这种参与的过程是规范或失范暂且不论，单是这种“执行法律”的品质 就已经使得行政权的运作进入到实质阶段，并为该系统进一步运转提供前提条 件。三是司法机关，行政权经由立法机关设定，由行政机关实施的过程中，行 政权运行失范的危险性的存在，促成了行政权运作系统中司法机关的参与。具 体到我国的权力结构中，行政机关与司法机关均由国家权力机关( 立法机关) 产生，行政权和司法权的行使必须对权力机关负责，并受权力机关的监督制约。 这种权力结构决定了我国的权力制约不同于西方资产阶级国家的“三权分立”， 就行政权而言，国家权力机关不仅自己直接主动监督制约行政权的行使，而且 还赋予司法机关监督制约行政权的行使，从一个多维的角度对行政权的形使加 以监督制约；从行政诉讼的视角来看，行政权与司法权不再是一种单向制约关 系，也就是只有司法权制约行政权。由于“权力具有膨胀的属性”，在受到控制 7 杨海坤关保英行政法服务论的逻辑结构中国政法大学出版社2 0 0 2 年7 月 上海大学硕士学位论文 时，总是无限地扩张，其效果具有破坏性，“一切有权力的人都容易去滥用权力， 这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休 止。”馆行政权自诞生以来就一直处于不断演变、发展、扩张、渗透的过程，伴 随这一过程，除了立法权的监督之外，司法权的再监督显得更为迫切地需要。 对于保证行政权的规范运行起监督作用。四是公民权。行政权运作中的公民权 指的是相对于国家的各种个体的权利，而不仅仅指的是“公民”个人的权利， 它还包括法人及其他组织的权利。这样定义也才吻合我们行政诉讼法中关于行 政相对方的外延的界定。但这里的公民权绝不能简单地等同于行政相对方的权 利，二者不是同一的概念，首先在权利主体的范围上，公民权的主体是全体公 民、法人和其他组织，而行政相对方的权利，顾名思义，特指在行政管理活动 中与行政权的主体相对应的另一方主体的权利；其次，从权利的外延上分析， 公民权界定为法律为公民( 法人或其他组织) 所规定的权利，既包括公民的政 治权利，也包括公民所享有的经济文化权利，而相对方的权利则是行政法律关 系中行政相对人的实体权利和程序权利，具体而言，包括参政权、受平等对待 权、收益权和程序权。其中，受平等对待权利、收益权利等都是静态权利。所 以说，在研究行政权运作主体时，对此二者加以区分是完全必要的。“公民权是 行政权的基础和来源，一切公共权力都是由公民权利转化和派生而来，即权力 从渊源上讲不过是权利的衍生形态，是集中化、公共化、强制化了的权利。”1 9 公民权之所以能够加到“行政权运作”中来，是因为公民权在现实国家政治生 活中有两种存在形式：一种是“分散存在和运用的”，具体到行政法律关系， 表现为行政相对方权利，另一种存在形式是集中使用，即集中使用才能体现其 意义的，表明了公民权的增值。如“选举权”，在分散存在的形式下，具体化为 相对方权利的公民权借助于行政诉讼、国家赔偿等实体及程序性权利，以防止 来自行政权行使的侵害，在行政权运作中起到监督的作用。在集中使用的情形 下，公民权与行政权的关系体现为目的与手段的关系。在当代民主国家，公民 权集中式用的最为普遍的形式是参与立法，法律由人民制定，由法律规定公民 个体的权利，反过来，公民个体权利的集合又会通过法律的形式表现在其对包 ”孟德斯鸠论法的精神张雁深译商务印书馆1 9 6 3 年版 ”支正邦主编“法治政府建构论：依法行政理论与实践研究法律出版社2 0 0 2 年版第4 - - - - 8 页 海人学硕士学位论文 括行政权在内的国家权的使用上，这是因为“国家权力来源于公民权利，在根 本上统一于人民权利”2 0 “国家权力是人民权利在深层次上的一种特殊存在形 式。在现实性上国家权力统一于人民权利的主要表现，从根本上说是国家权力 派生于和从属于人民权利。”公民权通过集中使用和分散存在的形式，从行政 权的设定和监督上对行政权运作产生影响，因而它是行政权运作的不可或缺的 主体。立法权、行政权、司法权以及公民权多方主体共同构成了彼此互动一个 有机整体，共同推动了行政权运作机制的发展。 2 0 童之伟公民权利国家权力统一关系论纲栽于中国法学* 1 9 9 5 6 2 1 同上 上海大学硕士学位论文 第三章：行政权运作的价值取向 一、行政权运作价值取向的概念探讨 要研究行政权运作的价值取向，就必须首先弄清楚什么是“价值取向”问 题。所谓价值取向，即人们对待某事物的偏好与取舍时的差异，亦即“范式” 研究问题，指人们认知客观世界的一套信念模式和框架，它是观察理解解决问 题的一种“理想类型”。一种价值取向的确立，与其说是精心设计出