（宪法学与行政法学专业论文）行政法视角下的食品安全风险警示制度研究.pdf

3 明一燠黜，8 4 食品安全风险警示的制度进路2 2 4 3 机制构建2 7 4 4 本章小结3 0 5 结语3 2 参考文献3 3 致谢3 8 严晓艳：行政法视角卜的食品安全风险警示制度研究 ! 中文摘要中又手尚要 近年来，我国食品领域频频发生重大事件。“三聚氰胺”、“苏丹红”、“瘦肉 精”、“面粉增白剂”、“染色馒头”、“牛肉膏”等历历在目，这些事件既损害了 公众的身心健康，也加重了公众对政府公信力的质疑，加强食品安全管理成为 亟待解决的问题。为此我国2 0 0 9 年颁布施行的食品安全法引入了风险分析 机制。食品安全风险警示作为风险管理的重要环节，吸引了众多学者关注。就 行政法领域而言，学者大多将注意力集中于食品安全风险警示的性质及救济措 施等话题，而对于食品安全风险警示的适用条件、程序设计等话题则鲜有涉足。 一 本文拟在行政法总论的框架下，探讨食品安全风险警示制度的合法性和合理性， 并对现状进行分析思考，系统的对食品安全风险警示制度进行设计，推进我国 食品安全规制进程。 文章综合运用比较法学、历史研究、规范研究与实证研究相结合、多学科 交叉等方法进行研究。第一部分首先阐述了选题背景、意义等内容，并对研究 现状进行了评述。我国食品安全规制虽然已经取得一定成果，但是在研究对象 和方法上仍然存在些许不足，需要思考和改进。 第二部分以“砒霜门”事件为切入点，反思“砒霜门”背后折射的行政法 学问题，介绍我国食品安全风险警示制度。食品安全风险警示规定于食品安 全法等文件之中，它与消费警示存在着发布主体、范围、程度上的不同。构 建食品安全风险警示制度在我国具有理论和实践双重意义。一方面，风险社会 的泛在性与民众的信息不对称为政府公布食品安全风险警示消息提供了理论依 据，另一方面，食品的双重特性与食品安全风险的特性对风险警示制度的可行 性提供了实践支撑。美国法上的德莱尼条款经历的从绝对权利到风险管理的演 变，佐证了风险警示制度的可行性。 第三部分介绍并评析了我国食品安全风险警示制度现状。食品风险警示包 括获取信息、风险评估、信息发布等步骤。由于我国引进风险分析较晚，除了 缺乏明确的规定和借鉴经验；同时鉴于我国食品安全的监管模式是“综合协调+ 分段监管”，这种多部门监管体制往往导致部门之间信息交流不畅，进而引发食 品安全监管不力等诸多问题。我国食品安全风险警示无论是在理论还是在实践 扬州大学硕十学位论文 过程中都有许多急需解决的问题。 第四部分通过对同本、德国等国家相关经验的介绍，探讨如何完善我国食 品安全风险警示制度。基于行政法总论的要求，着眼于食品安全部门行政法的 特殊性，结合他国的优秀经验，我国的食品安全风险警示制度应当在总论依法 行政原则的自仃提下，将国民健康至上原则、风险预防原则、职能分离原则、公 丌和参与原则、科学与民意并用原则贯穿始终。在基本原则的指导下，通过完 善食品安全风险议题设置阶段、风险评估阶段、风险警示发布阶段、风险警示 后续阶段，构建我国的食品安全风险警示制度。结语部分，对本文的未尽课题 进行了展望和思考。 关键词：食品安全风险警示；政府规制；现实困境；机制构建 严晓艳：行政法视角。卜 的食品安全风险警示制度研究 3 一 a b s t r a c t r e c e n t l y ，m a j o re v e n t s ，s u c ha s “m e l a m i n e ”，“s u d a n ”，“c l ”，“f l o u rb l e a c h i n g a g e n t ”，“s t a i n i n gb r e a d ”，“b e e fe x t r a c t ”a n ds oo n ，o c c u r r e df r e q u e n t l yi nt h ef o o d f i e l do fc h i n a t h e s ee v e n t sn o to n l yd oh a r mt ot h ep h y s i c a la n dm e n t a lh e a l t ho f t h ep u b l i c ，b u ta l s oi n c r e a s e dt h eq u e r yt ot h ep u b l i ct r u s to ft h eg o v e r n m e n t w e m u s ts t r e n g t h e nt h em a n a g e m e n to f f o o ds a f e t y i n2 0 0 9 ，t h er i s ka n a l y s i ss y s t e mf o r t h ef o o ds a f e t yl a ww a sb u i l tt os t r e n g t h e nm a n a g e m e n t f o o d - s a f e t yr i s kw a r n i n g s y s t e ma sa ni m p o r t a n tp a r to fr i s km a n a g e m e n t ，a p p e a l s t om o r ea n dm o r es c h o l a r s t os t u d y h o w e v e r , m o s to ft h e mw e r ee s s e n t i a l l yb a s e do nt h eg e n e r a lt h e o r yo ft h e a d m i n i s t r a t i o nl a wa n dr a i s e dq u e s t i o n ss u c ha s t h es e n s eo fw h e t h e rt h ea c t u a l a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ”，r e f u s e st oa c c e p tt h er i s kw a r n i n gb e h a v i o ra n da b i l i t yt o b r i n ga na d m i n i s t r a t i v el a w s u i t ”t h et o p i c so ff o o d - s a f e t yr i s kw a r n i n g ，f o re x a m p l e ， t h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n s ，a r eb a s i c a l l yi n d i f f e r e n t i nt h i sc o n t e x t ，i ti sv e r y i m p o r t a n tt or e s e a r c ht h ef o o d s a f e t yr i s kw a r n i n gs y s t e m t h ea r t i c l em a i n l yu s e dt h ew a y so fc o m p a r a t i v el a w , h i s t o r i c a lr e s e a r c h ， n o r m a t i v er e s e a r c ha n de m p i r i c a lr e s e a r c h ，i n t e r d i s c i p l i n a r y , a n do t h e rm e t h o d st o s t u d y t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l ed e s c r i b eo nt o p i c so ft h er e s e a r c hb a c k g r o u n d ，a n d s i g n i f i c a n c ea n ds o m e t h i n ge l s e a l t h o u g hc h i n a sf o o ds a f e t yr e g u l a t i o n sh a v e m a d es o m ep r o g r e s s ，t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m sn e e dt ob es o l v e d t h es e c o n dp a r tb e g i n sw i t h “a r s e n i cs c a n d a l ”r i s kw a r n i n gi ss t i p u l a t e di n f o o ds a f e t yl a wa n do t h e rd o c u m e n t s t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc o n s u m p t i v e w a r n i n ga n dr i s kw a r n i n gl i ei nt h es u b j e c t ，e x t e n t ，c o n t e n t ，e t c f o o d - s a f e t yr i s k w a r n i n gs y s t e mh a sb o t ht h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a lv a l u e o no n e h a n d ， t h eu n i v e r s a le x i s t e n c eo fr i s ks o c i e t ya n da s y m m e t r i ci n f o r m a t i o na s kf o rr i s k w a r n i n g o n t h eo t h e rh a n d ，t h ed o u b l ec h a r a c t e r i s t i c so ff o o da n dt h ec h a r a c t e r i s t i c s o ff o o d - s a f e t yr i s ka l s on e e dr i s kw a r n i n g i nf a c t ，t h ee x p e r i e n c eo fd e l a n e yt e r m s i nt h eu s af r o mt h ea b s o l u t er i g h tt or i s km a n a g e m e n ta l s oi l l u s t r a t e dt h ef e a s i b i l i t y o ft h er i s kw a r n i n gs y s t e m 扬州大学硕+ 学位论文 一4 t h et h i r d p a r t i n t r o d u c e s t h e f o o d - s a f e t yw a r n i n gs y s t e m s o fc h i n a f o o d - s a f e t yr i s kw a r n i n gi n c l u d e st h ef o l l o w i n gs t e p s ：a c c e s st oi n f o r m a t i o n ，r i s k a s s e s s m e n t ，i n f o r m a t i o nd i s s e m i n a t i o n r i s ka n a l y s i st ot h ei n t r o d u c t i o no fc h i n a s w a sl a t e ；t h e r e f o r e ，w el a c ks p e c i f i cp r o v i s i o n sa n de x p e r i e n c e s a tt h es a m et i m e ， c h i n a sf o o ds a f e t yr e g u l a t o r ya p p r o a c h ，w h i c hi sc o n s i s to fac o m p r e h e n s i v e c o o r d i n a t i o na n dd i v i d e ds u p e r v i s i o n ，a l w a y sm a k e st h ee x c h a n g eo fi n f o r m a t i o n b e t w e e nd e p a r t m e n t sd i f f i c u l t t h e r e f o r e ，t h ef o o ds a f e t ys u p e r v i s i o nc a nb ed e l a y e d t h e r ea r eb o t ht h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m si nc h i n a sf o o ds a f e t yr i s kw a r n i n g n e e dt ob es o l v e d t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e st h er i s kw a r n i n gs y s t e mi nj a p a n , g e r m a n ya n do t h e r c o u n t r i e si no r d e rt of i n dw a y st oi m p r o v eo u rf o o ds a f e t yr i s kw a r n i n gs y s t e m u n d e rt h ep r i n c i p l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w , a d h e r et ot h ep r i n c i p l e so fn a t i o n a l h e a l t hf i r s t ，r i s kp r e v e n t i o n ，p u b l i c i t ya n dp a r t i c i p a t o r y , f u n c t i o ns e p a r a t i o na n dw i t h s c i e n c ea n dp u b l i co p i n i o n ，t ob u i l dc h i n a sf o o ds a f e t yr i s kw a r n i n gs y s t e ms t e pb y s t e p i nt h ee n d ，t h ea r t i c l er a i s e st h es u b j e c t sw h i c ha r en o td i s c u s s e di nt h i sa r t i c l e k e y w o r d s ：f o o d - s a f e t yr i s kw a r n i n g ；g o v e r n m e n tr e g u l a t i o n ；r e a l i s t i cd i f f i c u l t p o s i t i o n ；m e c h a n i s mc o n s t r u c t i o n 严晓艳：行政法视角卜的食品安全风险警示制度研究三 1 绪论 1 1 论文的选题背景及意义 近年来，我国食品领域频频发生重大事件。“三聚氰胺”、“苏丹红”、“瘦 肉精”、“面粉增白剂”、“染色馒头”、“牛肉膏”等历历在目，这些事件既损害 了公众的身心健康，也加重了公众对政府公信力的质疑，加强食品安全管理成 为亟待解决的问题。为此我国2 0 0 9 年颁布施行的食品安全法引入了风险分 析机制。食品安全风险警示作为食品安全风险管理的重要方式引发了学者的关 注。 就目前行政法学界而言，虽然越来越多的研究者意识到食品风险警示制度 的重要性，但多数学者基于行政法总论意义下，对“是否为行政事实行为”、“能 否对食品安全风险警示行为提起行政诉讼”等问题进行研究，而对于食品安全 风险警示的适用条件、制度程序如何设计等政策性话题，基本上“漠然处之”， 在此背景之下，对食品安全风险警示制度进行研究具有非常重要的实践意义和 理论价值。 实践层面而言，本文通过研究食品安全风险警示制度的现状及存在问题， 规范政府的风险警示信息发布，推动食品安全的规制进程；理论层面而言，通 过在总论引导下对食品安全风险警示制度研究，为总论提供参考素材和理论资 源，反哺行政法总论，从而促进总论的革新。 1 2 研究现状 1 2 1 对食品安全规制研究 食品安全一直是学界关注的热点问题。2 0 世纪9 0 年代以来，我国学者开始 从经济学、政治学、公共政策学等角度研究食品安全问题的成因及监管对策。 有 学者从制度经济学的视角对食品安全规制的制度进行了探讨，综合介绍了美国、 日本、加拿大、欧盟食品安全规制体制设计状况和成功管理经验，讨论了我国 f f l - 11 1 - 贵松食品安全风险公告的界限与责任，载华东政法大学学报2 0 11 年第5 期；华学成风险 治理语境下行政警：= ! j 的可诉性探讨“砒霜门”事件的法学思考，载南京社会科学2 0 1 0 年第1 1 期；林沈节解析行政机关的风险警示活动，载社会科学战线2 0 11 年第7 期等； 圆参见朱新力、唐明良：行政法总论与各论的“分”与“合”，载当代法学2 0 1 1 年第l 期； 以食品安全监管为主题，在中国知网可以搜到文章共2 9 3 7 篇，以食品安全规制为主题，搜到文章共9 5 篇； 扬州人! 学硕十学位论文 6 当前食品安全公共规制中存在的问题并提出了规范我国食品公共安全规制体制 及制度设计的一些想法；有学者则是从公共危机的应对角度对食品安全监管进 行了探讨有学者主要从突出政府对食品安全管理的组织协调和领导作用、 建立食品安全管理监管体系、加快食品安全监管信息化体系、建立和完善食品 安全应急管理体系、健全和规范相关法律、法规及标准体系、建立和完善食品 安全管理监督评估体系、建立食品安全监管信用体系、建立食品安全监管教育 宣传体系、构建行业协会等中介机构以及研究机构的食品安全推动体系等方面 入手，进一步论证了推进食品安全监管是政府责无旁贷的主要职责之一。 对于 食品安全监管问题的研究已经多如恒河沙数，但是多数立足于经济学、管理学 等学科，研究视角相对狭隘。 涉及法学领域，有学者从食品安全权的角度对食品安全监管进行了研究， 建议完善民事救济机制、行政保护机制以及刑法保护机制从法律上保障食品安 全权；具体至行政法领域的研究，大抵限于监管主体及监管体制的研究，普遍 认为食品安全监管不力的原因是由于多头执法所导致的，诚然，多头执法造成 了职权交叉，但是根本原因在于“利益之争”。 与此同时，随着上世纪末美国新行政法学派( “政府规制学派”) 的兴起， 美国的行政法学者开始建立起一种新的分析话语方式。他们以政府性质为基本 切入点，探讨“管制国家”的目的与对象、论述“健全管制”的基本构成要件、 “新公共时代”的含义、“官僚政府”的“公共利益”等对公共生活与公共秩序 具有重要价值的问题。 我国学者在引进规制理论之后，开始从公共政策制定和实施层面对食品安 全规制进行了考量。台湾地区有学者从政策的角度出发对药品、健康食品、食 品的市场失灵做了探讨，并提出三种管制模式，“管制模式一”包含毒剧、管制、 处方药品。并主张以“罚款和其他机制全部取代商品责任”、“许可业务委外审 查”、“开放竞争”等管制措施；“管制模式二”包含指示药品、成药与食品添加 李怀：中国食品安全规制的制度分析，载天津商学院学报2 0 0 5 年第l 期； 詹承豫：中国食品安全风险治理架构研究，载标准科学2 0 0 9 年第7 期； 臧立新：我国食品安全监管问题及对策研究，吉林人学2 0 0 9 年博士学位论文； 七美蓉：食品安全权及其法律保护，吉林火学2 0 0 7 年硕：l ：学位论文； 刘亮：行政法视角下食品安全监管体, n j o f 究，湖南火学2 0 0 9 年硕士学位论文；李长健、江晓华：行 政法视野下的我国食品安全监管问题研究基于农产品质量安全法出台后的思考，载两华大学学 报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期； 董炯：政府管制研究美国行政法学发展新趋势评介，载行政法学研究1 9 9 8 年第4 期； 严晓艳：行政法视角卜的食品安全风险警示制度研究二 物；“管制模式三”容纳健康食品与食品；最终，他主张网路和全球化将会影响 管制模式，但基因科技不会。m 内地有学者从食品安全风险规制涉及主体的角色 出发，比较了自上而下和相互合作模式的利弊，探讨了我国的食品安全风险规 制模式的转型；有学者则是从比较行政法的视角，以日本食品安全立法为基础， 结合国会的审议、法院的判例和现实的操作，全面展示食品安全行政的基本制 度及其运用中的问题，对于我国食品安全法制提供了提出了重要的借鉴意见。 有学者从转型时期的社会性规制与法治角度展丌思考，鉴于食品存在着难以预 期的风险，建议加强对食品安全的规制。 1 2 2 对风险警示研究 风险警示作为行政机关在风险社会语境下的行政活动，一具有紧迫性、非强 制性等特征，有引导和预防功能。 有学者借用德国行政法上的“公共警告”一 语来表示风险警示。g 在德国行政法学中，公共警告是指行政机关或者其他政府 机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业产品或者农业产品， 或者其他现象。多数学者皆从我国行政公共警告兴起的原因进行探讨，有学者 从域外经验进行解说并提出对我国的借鉴意义； 对我国行政公共警告实施现状 进行分析；进而为解决我国行政公共警告法治化提出了实体和程序等方面的法 治化建议。 食品安全风险警示属于公共警告的组成部分，是行政机关公共警告 在食品领域的应用。 1 2 3 对食品安全风险警示研究 2 0 0 9 年食品安全法设立了并引进了“风险分析，此举这被认为是食 品安全法的九大亮点之一。 现代社会正是一个“风险社会”，学者积极探索 。张永健：论药品、健康食品、食品之管制，台湾人学法律研究所2 0 0 3 年硕士学位论文： 罾戚建刚：我困食品安全风险规制模式之转型，载法学研究2 0 1 1 年第1 期： 。二卜贵松：i t 奉食品安全法研究，中国民主法制 n 版社2 0 0 9 年版： 傅蔚冈、宋华琳：规制研究转型时期的社会性规制与法治，格致出版社2 0 0 8 年版：宋华琳、傅 蔚冈：规制研究食品与药品安全的政府监管第2 辑，格致出版社2 0 0 9 年版： 林沈节：解析行政机关的风险警示活动，载社会科学战线2 0 11 年第7 期； 徐信贵：公共警告：一种新兴的公共治理方式，载四川理工学院学报( 社会科学版) 2 0 1 0 年第l 期：朱春华、罗鹏：公共警告的现代兴起及其法治化研究，政治与法律2 0 0 8 年第4 期等； 。张桐锐：谈行政机关对公众之提供资讯行为，载成大法学2 0 0 1 年第2 期。 朱春华：公共警告的现代兴起及法治化研究，载政治与法律2 0 0 8 年第4 期； 黄品品：行政公共警告的类型化和法治化，中国政法火学2 0 0 7 年硕士学位论文； 呻马k 路、黄彦芳、罗红霞、付丽：解析( 食品安全法) 亮点，载现代科学仪器2 0 1 0 年第4 期， 亮点还包括设赶国务院食品安全委员会、统一食品安全标准、规范食品安全检验行为、强化食品生产经 营者作为食品安伞第一责任人、规范食品添加剂管理、增强进口食品监管力度、加火违法行为的处罚力 度、设立食品召回制度等； 扬州火学硕士学位论文 如何更好的实现食品安全领域的风险治理。有学者从美国的德莱尼条款之争介 绍了美国从绝对权利到风险管理谈了对我国的启发，有学者即从行政法治视角 对食品安全风险评估进行了反思；w 有学者则是从行政管理的角度谈了谈风险分 析原则。圆有学者从“农夫山泉砒霜门事件”的案例分析入手，阐述了食品安全 风险警示的基本理论，针对目前我国食品安全风险警示信息发布存在的问题， 建议从合法行政和比例原则两方面对食品安全风险警示的发布进行规制。 而有 学者则将食品安全风险警示提炼为食品风险公告，将其作为给付性公告中警告 性公告，介绍了德国的相关经验，并对我国如何发布公告等做了行政法上的思 量。圳就目前所搜集到的资料而言，对于食品安全的风险分析研究，大多集中于 管理学、经济学等领域，从行政法视角系统的对风险治理进行思考的已属寥寥 无几，更不论从行政法视角研究构建食品安全风险警示制度。 1 2 4 研究述评 总而言之，我国食品安全规制虽然已经取得一定成果，但是在研究对象和 方法上仍然存在些许不足。第一，由于我国引进风险分析机制较晚，对于其思 考较少，具体到食品安全风险警示的研究就更为稀少；第二，就现有研究而言， 大多集中在经济学、管理学等方面进行了研究，视野较为狭窄，且研究比较零 散和局部；第三，对于如何将他国经验介绍的较多，但是本土化分析的较少； 鉴于此，本文拟在行政法总论的框架下，探讨食品安全风险警示制度的合法性 和合理性，并对现状进行分析思考，系统的对食品安全风险警示制度进行设计， 推进我国食品安全规制进程。 1 3 研究方法 1 3 1 比较法学的研究方法 “一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将 法律之外的材料加以同化的历史”。 我国引进的食品安全风险分析机制本身就 是吸收借鉴了外国相关制度的合理内核。运用比较法学的研究方法，通过对不 同社会模式下的各国食品安全风险警示的原则、概念、机制的比较研究，可以 沈岿：风险评估的行政法治问题以食品安全监管领域为例，载浙江学刊2 0 11 年第3 期； 姚建明：基于风险分析原则的食品安全监管体系的研究，华南理工大学2 0 1 0 年硕i ：学位论文； 王国荣：食品安全风险警示的规范与规制，浙江人学2 0 1 1 年硕士学位论文； 王贵松：食品安伞风险公告的界限与责任，载华东政法大学学报2 0 11 年第5 期； 阿兰沃森著、贺卫方译，法律移植论，载比较法学研究1 9 8 9 年第l 期： 严晓艳：行政法视角卜 的食品安全风险警示制度研究竺 对我国食品安全风险警示制度的完善起到一定的参考与借鉴作用。 1 3 2 历史研究的分析法 “任何现实的关怀都离不丌对历史的探索”w ，将食品安全风险警示制度研 究融入历史的长河之中，区分它与之前的监管措施的异同，明晰它存在的背景 之后，可以更好的发现其隐藏着的内在意蕴。 1 3 3 规范研究与实证研究相结合的研究方法 运用规范研究的分析方法，通过对中外相关论著和各国官方法律性文件的 规范分析，借助价值判断和逻辑推理，从探求条文背后的“精神内核”和抽象 原理入手，探索食品安全风险警示制度的应然领域，使得对食品安全警示的研 究不是机械被动的反映实践，而是期望在价值层面和理论分析上对食品安全风 险警示的政策制定等方面起到一定的导向作用。实证研究则是着重通过对食品 安全警示的相关案例进行分析、描述与归纳，从实际案例抽象出一般原理，进 而反哺于食品安全行政法。 1 3 4 多学科交叉的研究方法 食品安全风险治理的决定因素有三：风险评估的科学因素；成本效益分析 的经济因素；国民情感的心理因素。这些必然要求运用经济学、法理学、行政 法学、宪法学多方面知识的综合研究。 宋华琳、邵蓉：药事行政法研究的背景、方法与框架，载中国药房2 0 1 1 年第2 期； 【日】木问清一编：食品。安全性评价口) 考之方，光生馆2 0 0 6 年版，第7 3 页，转引自王贵松：h 本 食品安全法研究，中国民主法制出版社2 0 0 9 年版，第7 7 页； 扬州人学硕十! 学位论文 2 食品风险警示制度概述 2 1 问题的提出 2 0 0 9 年1 2 月，海口市工商局发柿消费警示：“对海口部分批发市场、商场、 农贸市场、超市等销售的部分食品进行抽样初检，农夫山泉广东力绿湖有限公 司生产的3 0 混合果蔬( 生产同期：2 0 0 9 6 2 7 ，规格：5 0 0 毫升瓶) 、农夫山 泉广东力绿湖有限公司生产的水溶c 1 0 0 西柚汁饮料( 生产同期：2 0 0 9 8 1 6 ， 规格：4 4 5 毫升瓶) 、统一企业( 中国) 投资有限公司生产的蜜桃多汁( 生产同期： 2 0 0 9 8 2 2 ，规格：2 5 0 毫升瓶) 3 种饮料总砷超标。”统一和农夫山泉旋即 提出质疑。姑且不论质疑结果如何，有关“砒霜门”的新闻立刻遍布各大门户 网站，引起了轩然大波。 事件最终以海口市工商局赔礼道歉收尾。除了对海口市工商局程序不当的 反思之外，尚有舆论质疑专家的可信度，“不管海南省工商局的说法是事实， 还是农夫山泉的质疑折射了事实，这背后都反映了一个本质问题：社会最后一 道信任机制已经被打破。” 具体到行政法层面，有诸多问题需要解决，首当其冲的是如何定性海口市 工商局发布的“消费警示”，是否为食品安全法上的“风险警示”? 事实上， 不管答案是肯定还是否定，这种行为的现实影响让我们不得不正视如何去规制 这种行为。因此，以“砒霜门”事件为契机，如何界定食品安全风险警示作为 起点，分析食品安全风险警示的必要性及可行性，结合应然和实然两层面评说， 最终设计出完善而科学的食品安全风险警示程序。 2 2 食品安全风险警示行为界定 2 2 1 法律渊源 食品安全风险警示主要是规定在食品安全法、食品安全法实施条例、 。1 “农犬山泉j 统一陷砒霜门消费者称暂不购买”，h t t p ：f i n a n c e h u a n q i u c o m r o l l 2 0 0 9 1 1 6 4 6 1 9 1 h t m l ， 最后于2 0 11 年2 月3 | ； 圆农犬山泉提五人疑点坚称有黑手操纵“砒霜门”， h t t p ：f i n a n c e i f e n g c o m n e w s s p e c i a l t o n g y i y u n o n g f i a b g t 2 0 1 0 0 1 0 8 1 6 8 0 9 9 0 s h t m l ，最后访问于2 0 11 年2 月3 | 1 ； 严查“砒霜门”中的越权违法行为，h t t p ：o p i n i o n p e o p l e c o m c n g b 1 0 4 9 9 1 6 7 h t m l ，最后访问于2 0 1 1 年2 月3 【i ： 称“砒霜门”为精心设局，h t t p ：w w w p 5 w n e t n e w s g n c j 2 01 0 0 1 t 2 7 6 7 2 4 4 h t m ，最后访问于2 0 1 1 年2 _ f _ 3 ： 严晓艳：行政法视角下的食品安全风险警示制度研究旦 食品安全信息公布管理办法、食品安全风险监测管理规定、食品安全风 险评估管理规定( 试行) 等文件中。食品安全法对食品安全风险监测和评估 进行了规定、并在第8 2 、8 3 条对风险警示发布的主体、内容等相关方面做出了 要求。 2 2 2 与消费警示区别 “砒霜门事件”中，农夫山泉质疑海口市工商局发布的消费警示是属于食 品安全法中规定的风险警示信息，海口市工商局并非卫生部或者省级卫生部 、 ，无权发布食品安全法规定的风险警示信息。与此同时，有学者认为此 并非风险警示，而是属于一般的消费警示信息。事实上，在食品安全法f 式引进风脸警示制度之前，实践和理论中已然存在着“食品消费警示”、“食品 安全警示”、“食品安全预警信息”、“食品安全监管信息”、“食品安全风险预警 通告”、“食品安全j x l 险提示”等多个概念，但都没有对其有确切的定义和区分。 区分风险警示与其他概念有助于更好的理解其内涵外延。诸多概念之中以消费 警示信息最易引起混淆。 那么到底何谓消费警示信息? 消费警示是由中国消费者协会倡导建立的，主 要是指：“从消协组织掌握的大量投诉信息和所开展的商品比较试验、消费调查 等业务工作中，发现涉及消费者利益的带有普遍性、苗头性的问题，通过科学 的分析得出能对广大消费者起到警醒作用的警示，以消费警示的形式，通过大 众传播媒体，将消费领域存在的可能对普遍消费者造成人身、财产、精神伤害 的危机信息，隐患信息以及防范信息，及时公开地发布出去。” 简言之，消费警示是指“开告之消费者个人或家庭，当其为生活需要购买、 中华人民共和国食品安全法第8 2 条规定“国家建立食品安全信息统一公布制度。下列信息由国务院 一i i 生行政部门统一公布：( 一) 国家食品安全总体情况；( 二) 食品安全风险评估信息和食品安全风险警 示信息；( 三) 重大食品安全事故及其处理信息；( 阴) 其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统 一公布的信息。前款第二项、第三项规定的信息，其影响限于特定区域的，也可以由有关省、自治区、 直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、1 _ = 商行政管理、食品药品监督管理 部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、 及时、客观。”第八十三条“县级以上地方卫生行政、农业行政、质量临督、工商行政管理、食品药品 监督管理部门获知本法第八卜二条第一款规定的需要统一公布的信息，应当向 ：级主管部门报告，由，卜 级主管部门立即报告国务院卫生行政部门：必要时，町以直接向国务院：世生行政部门报告。县级以i ：i i 生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当相互通报获知的食品安全信 息。” 林沈节：”消费警示”及其制度化从”农夫山泉砒霜门事件”谈起，载东方法学2 0 11 年第2 期： 中国消费者协会消费指导部：消费警示工作回顾纪念( 消法) 颁布十周年，载中国消费者协会编： 中国消费者协会二十年文献精选：1 9 8 4 1 2 2 6 - - 2 0 0 4 1 2 2 6 ，中国t 商出版社2 0 0 7 年版，第4 6 3 畎： 扬州人学硕十学位论文 使用商品和接受有偿服务时，存在的某种危险情况和信息，以引起警醒。” 通过对比，可以发现消费警示跟风险警示在发布主体、范围、程度、等方 面存在着明显的区别： 消费警示风险警示 国务院卫生行政部门； 发布主体工商局和消费者协会省、自治区、直辖市人民政府卫生行政 部门 范围地区全国、地方 内容必然性损害 不确定损害 需要通过大众的行为才能即使购买此类产品，这种损害后果也不 实现方式 发生一定发生 “浙江工商局发布月饼消 “卫生部：发布公告就食品中毒等进行 典型案例费警示”、“20 1 1 年1 2 月进 预警”等 境不合格食品信息”等。 图1 ：消费警示与风险警示对比图 2 2 3 性质和特征 发布食品安全风险警示、对食品安全进行规制的目的就是将信息不对称给 消费者造成的损害减少到最低程度，保证食品的安全性。食品安全风险警示属 于公共警告的组成部分，是行政机关公共警告在食品领域的应用。 通过与消费警示等相关概念的对比可以得知，食品安全风险警示实质上是 一种信息管制手段，通过向公众提供有关食品危险或违法的信息来影响公众的 行为，从而问接实现引导特定人的行为。食品安全风险警示行为具有内容上的 不确定性、受众的非特定性、非强制性等特征。 回顾“砒霜门”事件，虽然我国法律中并没有明确对食品安全风险警示信 息、发布的事实标准具体作出规定，但是农夫山泉和统一作为知名产业，且均 拥有大量消费者，涉嫌总砷含量超标属于重大食品安全事故。在我国食品安 吕允端：一j l j l ) k 年中国消费者协会保护消费者权益新举措旨在提醒消费者注意的消费警示发布制 度，h t t p ：u ，、椭l g mw c n 0 1 9 m r b 1 9 9 8 0 3 1 3 g b 1 7 6 3 0 5 e g m 6 1 3 0 6 h t m ，最后访问十2 0 11 年4 月5 日； “中国发布首个食品安全预警公告”，h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m p o l i t i c s 2 0 1 0 - 0 7 2 2 c _ 1 2 3 6 2 2 4 4 h t m ，最 后访问于2 0 1 1 年2 月3 日； 王国荣：食品安全风险警示的规范与控制，浙江大学2 0 1 1 年硕士学位论文，第1 3 负： 严晓艳：行政法视角卜的食品安全风险警示制度研究旦 全法中明确指出重大食品安全事故及其处理信息是应当由国务院卫生行政部 门统一公御。故海口市工商局发布的“消费警示”实质上是属于应当由国务院 卫生行政部门发布的j x l 险警示。 2 3 风险警示制度在我国实行的可行性分析 随着全球化进程的不断加快和现代工业社会的高度发展，伴随而来的是高 度工业文明下的产物风险社会。在这样的大环境下，食品安全法引进风险分 析对食品安全进行风险监管，重在防忠于未然，对于推进我国食品安全进程起 着关键性作用，具有理论和实践双重意义。 2 3 1 理论基础风险社会的泛在性与民众的信息不对称 “风险社会”最早见于乌尔罩希贝克在1 9 8 6 年出版的风险社会一书 中。在工业文明高度发展，全球一体化的背景下，工业社会的社会机制已经面 临着历史上前所未有的一种可能性，一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的 这个星球上的所有生命。世界正处于普遍风险之中。w 信息不对称理论认为有关交易的信息在交易者之i n j 的分布是不对称的，即 一方比另一方占有较多的相关信息，处于信息优势地位。而另一方则处于信息 劣势地位。当前，公民个人经常处于信息不对称的弱势方，缺乏对风险的认知 以及对风险的防范，政府就成为提供风险信息的主体，不能仅仅依靠市场的自 我调节，必须承担相信的责任。政府有义务通过风险规制来保护公民的自由和 权利、促进公共卫生和安全、保护环境、引导企业的行为向着政府所希望的方 向行进的。 2 3 2 实践需要 2 3 2 1 食品安全和食品安全风险的特性 食品安全具有社会关系性和可变性两大特性。社会关系性是指食品安全是 一个反映在社会背景下对多种多样的权利利益进行调整的概念。可变性是指食 品的安全性受到科学技术的进步、疾病构造的变化、饮食生活的变化等各种条 件的影响，包含着可变的要素，可能会根据条件的变化对原先被认为安全的食 品作出不安全的评价。 。 德】乌尔里希贝克：从工业社会到风险社会：i ：篇，马克思主义与现实2 0 0 3 年第3 期； 廖卫东等：食品公共安全规制制度与政策研究，经济管理出版社，2 0 1 1 年版，第9 6 负； 固参见宋华琳：风险规制与行政法学原理的转型，载国家行政学院学报2 0 0 7 年第4 期； 参见：e 贵松：日本食品安全法研究，中国民主法制 版社2 0 0 9 年版，第1 2 负； 扬州大学硕+ 学位论文 1 4 食品安全风险具有客观性和建构性两大特性。食品安全风险不同于政府规 制工程和桥梁安全风险、交通安全风险等仅有单一属性的风险，它既是一种客 观意义上的物理性存在，也是一种社会、心理和文化意义上的结构。所谓客观 意义上的食品安全风险观是指食品安全风险是真实的、可观察到的不利后果。 所谓建构意义上的食品安全风险观是指，对食品安全风险的理解，不应仅仅着 眼于食品安全风险现象本身或不应仅仅从食品安全风险现象本身入手，还应当 从食品安全风险感知者的角度来认知。w 食品安全的特性和食品安全风险的特性对政府规制食品安全提出了具体的 要求。一方面，食品安全的社会关系性要求多元化主体参与其中，可变性要求 行政机关及时履行自己的危险防止责任：另一方面，食品安全风险的双重特性 要求政府在食品安全风险规制充分考虑双重属性，既要依据科学作出决策，又 必须主要到公众的情感因素，在科学与民主之间获得恰当的平衡。 2 3 2 2 成本效益分析“德莱尼条款”存废之争 美国法上的德莱尼条款的存废之争实际上也就是规制从绝对权利到风险管 理的演变。德莱尼条款自制定以来，美国社会各界围绕德莱尼条款进行了激烈 争论。绝对权利观强调食品安全的零风险标准，拒绝对食品安全规制进行任何 成本收益分析，力主不惜代价地维护消费者的食品安全权；风险管理观则认为， 应该从风险管理的角度来看待食品安全问题，在食品安全规制中应该进行成本 收益分析，并有限度地容忍食品供应中存在的可忽略风险。 事实上，该条款无论是在理论还是实践中几乎从来没有实现过，最终1 9 9 6 年通过立法将其部分废除。这样的结果不由令人联想起“苏丹红事件，通过 层层研究，种种调查，结果却发现苏丹红“致癌可能性极小”。 凯斯r 桑斯坦曾言，“如果规制成本也很小的话，一种相对微小的风险 有可能要求规制；如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法 也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小，而是将 风险与排除风险的成本相比较进行考虑。”片面的夸大任何一项不确定的危害， 无异于是不利于社会进步和经济发展的