（宪法学与行政法学专业论文）我国行政指导及其救济制度的研究.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的一种现代行政管理行 为方式，它对于改变政府形象，促进行政民主，增进社会福利发挥了重要的作用。同时， 随着实践的发展， 行政指导的负面作用逐渐显现。 将行政指导行为纳入法律救济的范围， 保护当事人的合法权益，保障合法有效的行政指导行为，在全面推进依法行政、构建和 谐社会的今天显得尤为重要。 本文从行政指导法律救济的涵义着手，分析了行政指导法律救济行为的性质，揭示 了行政指导法律救济行为的理论缘起， 并总结了我国行政指导法律救济制度的实践需求 以及不足。在上述理论和实践两个角度予以阐述的基础上，结合对西方发达国家的行政 指导救济制度的比较分析，着重论述了我国行政指导法律救济制度的构建问题。 本文主要分为六个部分： 第一、二部分是介绍了行政指导的社会背景、概念和性质。行政指导是第二次世界 大战后出现的那种不具有国家强制力、不产生直接法律效果、灵活的行政活动方式。从 行政指导的性质角度探讨得出行政指导是一种行政行为，并具有权力性，但是不具有法 律上的强制力的结论。 第三部分是对行政救济必要性进行分析。 行政救济制度是权力不得滥用原则的必然 要求，是服务型政府的责任承担，是信赖保护原则的要求，是与国际法治接轨的迫切需 要。 第四部分阐述了我国行政指导实践不足的问题及原因。 因为行政机关的法律救济意 识淡薄、我国的立法规定还有待完善、行政指导缺乏相应的制度构建等原因，我国的行 政指导实践中存在行政机关的自由裁量权太大、行政指导存在命令化倾向、行政指导缺 乏制度设计的科学性、对第三人的权益保护不足等问题。 第五部分介绍了日本、美国、德国等西方发达国家的行政指导救济制度。德国、日 本、美国等主要的发达国家对于行政指导的探索和研究经历了否定、肯定、再积极采用 的反复的过程。当前，各国的立法与理论研究的重点都转向于克服行政指导的自身缺陷 和最大限度的减少负面效应的预防，监督和救济称为了两大重要的主题。 第六部分阐述了我国行政指导法律制度构建的基本思路， 对完善行政指导制度提出 自己的意见。如法律救济应当遵循的基本原则有错必纠原则、信赖保护原则、权力限制 原则、公开公示原则；通过建立专业的人大监督员制度、借鉴行政苦情制度、改革行政 我国行政指导及其救济制度的研究 ii 复议制度、扩大行政诉讼的受案范围、加强行政赔偿的力度和范围、健全行政补偿制度 建立法律救济制度的多元化路径。 关键词：行政指导；性质；必要性；救济制度 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract political guidance to the executive under the tide of democratization and gradually increasing the use of a modern type of management behavior, it changes the image of the government to promote the chief of democracy, the promotion of social welfare has played an important role. at the same time, as practice develops, the role of administrative guidance negative appear gradually. acts of administrative guidance will be included in the scope of legal remedies to protect the legitimate rights and interests of the parties to guarantee the validity of acts of administrative guidance, promoting administration according to law in a comprehensive, building a harmonious society is particularly important today. in this paper, the relief from the administrative guidance of the meaning of the law to proceed, an analysis of acts of administrative guidance of the nature of legal relief, revealing the acts of administrative guidance of the theory of legal remedies origin and summarizes the guidance of chinas administrative system, the practice of legal remedies, as well as lack of demand. in the above-mentioned theoretical and practical point of view of the two, based on the combination of western developed countries, the administrative guidance of the comparative analysis of the relief system, focuses on the administrative guidance of our legal system to build the problem of relief. this paper includes seven parts： the first and second part describes the social background of administrative guidance, the concept and nature. administrative guidance after the second world war is not the kind of national coercive power, do not have a direct legal effect, flexible administrative activities. administrative guidance from the perspective of the nature of administrative guidance to draw is an administrative act, and have the power, but not legally binding on the conclusions. the third part is the need of administrative relief for analysis. administrative relief shall not abuse the power system is an essential requirement for the principle is service-oriented government responsibility is to protect the principle of trust in the request is consistent with international standards of the urgent need for the rule of law. the fourth part describes the executive direction of our practice and the reasons for the problem of inadequate. because the executive is weak consciousness of the legal relief, chinas legislation has yet to be improved, lack of administrative guidance to build the system and other reasons, our practice of administrative guidance to the existence of the executive too much discretion, administrative guidance to the tendency of the existence of an order , lack of administrative guidance of the scientific design of the system, the rights of a third party, such 我国行政指导及其救济制度的研究 iv as the issue of inadequate protection. the fifth part of japan, the united states, germany and other western developed countries, the relief system of administrative guidance. germany, japan, the united states and other developed countries, the main administrative guidance for the exploration and research experience of the negative, positive, and active use of the iterative process. at present, the national legislation with the theoretical studies have shifted the focus of administrative guidance in overcoming their own shortcomings and to minimize the negative effects of the prevention, monitoring and relief as the two major themes. the sixth part describes the administrative guidance of our legal system, the basic idea to build on the sound system of administrative guidance to present his views. such as legal relief should follow the principle of the basic principles of mistakes must be corrected, trust protection principles, the principle of power restrictions, the principle of open public; the national peoples congress through the establishment of a professional supervisor system, drawing on the plight of the administrative system, reform of the administrative review system, the expansion of administrative proceedings the case of the scope of executive compensation to enhance the strength and scope of the administrative compensation system and improve the establishment of the diversity of legal relief system path. key words：administrative guidance; nature; need；legal remedy 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 引 言 在政府的管理模式进行变革的条件下，市场经济体制中产生了行政指导。虽然市场 经济是由市场价格来配置社会资源，但在市场经济发展的所有阶段，市场是不存在完全 或纯粹竞争的，政府必须履行社会经济职能，发挥作用。政府为了调节市场，采取一系 列措施，既要补充市场机制的缺陷，又要保证市场运行的外部条件。然而，人们也逐渐 认识到，并非只是市场本身有缺陷导致失灵，政府行为同样也有内在缺陷，会存在政府 失败。政府不一定能解决得了市场解决不好的问题， 。假如政府调节出现差错给社会带 来更大的灾难，消耗更多财力物力。所以市场经济条件下，明确政府与市场的各自功能 十分重要，使得政府和市场的界限明确，政府便能发挥更大的作用。于是，弥补政府干 预的传统缺陷需要应用一些新的行政手段或方法来调整经济和社会生活， 在政府干预弥 补“市场失灵”的同时，防止市场和政府双重失效的情况。为了适应这种新的要求，政 府管理手段和方式的创新后，产生行政指导。在第二次世界大战后，特别是 20 世纪 60、 70 年代以后， 许多实行市场经济的国家逐渐重视和运用行政指导， 由于行政指导具有特 殊的现代行政管理功能， 于是行政指导在很多国家中成为一种重要的行政手段和行政方 式。 随着经济、社会文化的发展，我国同样需要完善的行政指导制度。而要建立什么样 的行政指导制度，关键取决于我们如何理解这种制度，即对行政指导的概念、性质如何 进行界定。研究和实践的基础首先是要明确概念，只有先尽可能科学的界定行政指导这 一概念的内涵与外延，才能揭示行政指导的性质，进而充分发挥或者完善行政指导的功 能，并寻求有效的行政指导的救济方式。就目前而言，行政法学者关于行政指导的诸多 定义虽然见仁见智，存在不少的分歧，但认识中已有一些共同点，如认为的实施行政指 导行为是为了实现行政目的；行政指导行为的主体是行政机关；行政指导具有非强制性 的特点；行政指导人需要相对人同意或协作以达到预期的目的，等等。 我国行政指导及其救济制度的研究 2 第一章 行政指导的概念 一、行政指导的历史渊源 行政指导的名词来自于日本，但在日本，行政指导原非学术用语，亦非法律用语， 而是媒体上及行政实务上之用语，渐渐及于行政各领域普遍被使用。1目前在欧美国家， 行政指导则多称非强制性行政行为（non-coercive form of administrative）或称为非正式 行政行为（informal administrative action） 、简便式行政活动、非正式的协商性行政裁决 等，它对应于行政命令、行政指令（administrative decree or administrative order） 。2对于 行政指导，世界各国在内容上都是指称类似的概念或同一类概念，虽然对内容的理解上 表达存在一定的差异，但是通指自第二次世界大战后出现的那种不具有国家强制力、不 产生直接法律效果、灵活的行政活动方式。如今，很多国家都将行政指导作为正式的法 律用语运用，例如德国、日本、中国都对行政指导作过一些规定。世界上第一个将行政 指导规定在行政程序法中的国家是日本。日本于 1993 年在国会通过的行政程序法 ， 其中第四章规定了“行政指导”一章， 。日本学者和田英夫认为， “行政指导在经济行政 中饰演重要角色，符合行政的服务功能，甚至可以说，在某种程度上，行政指导是一种 必然的方式。 ”3 日本的行政法学界在学理层面，针对行政指导概念的界定，形成异彩纷呈的学说。 主要代表性的观点主要有以下几种： 行政作用说。南博方教授认为， “行政指导是现代行政所采取的多种行为形式中被 称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为行政 机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。 ”4 事实行为说。室井力教授认为， “行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通 过向相对人做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行政行为形式， 因此，它是权力性事实行为。 ”5 非强制性诱导行为说。系田省吾教授认为， “行政指导表面上是指劝告、指导、希 望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利或课国民 1（日）盐野宏:行政法 i ，有斐阁 1994 年第二版，第 65 页。 2 莫于川:行政指导要论 ，人民法院出版社 2002 年版，第 2 页。 3（日）和田英夫:现代行政法 ，中国广播电视出版社 1993 年版，第 46 页。 4（日）南博方:行政法 i东京，有斐阁 1976 年版，第 216 页。 5（日）室井力:日本现代行政法.中国政法大学出版社 1995 年版，第 150 页。 中南民族大学硕士学位论文 3 以义务的法律强制力；它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到 行政对象的合作并实现一定的行政目的而进行的劝诱或诱导， 使其采取或不采取某种行 为。 ” 6 此外，日本还有其他的一些学者，从另外的角度，对于行政指导做出其他的描述， 但是不同的描述既在细节上具有学理上的独特的解读， 在总体上也都体现了类似的核心 内容。 二、中国语境下的行政指导概念 随着我国法治国家建设的深入，行政法学界对行政指导也做了深入研究，结合我国 的具体的法律实践，借鉴国外的理论研究成果的基础上，对行政指导本土化，形成了许 多重要的理论成果。同时，在行政指导的概念的界定方面，也形成了各种具有代表性的 学说。如苏州大学的杨海坤教授认为： “行政指导就是国家行政机关在其所管辖事务范 围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协 助，以实现一定行政目的的行为。 ”7北京大学的罗豪才教授从不同层面揭示了行政行为 的主要内涵，认为“行政指导是行政机关非以公共权力为依据做出的，以相对人自愿行 动为前提而达到行政目的的行为” ； “行政指导是行政的一种方法和手段，就每一具体行 政指导来讲，它又是一种行为” ； “行政指导是指行政主体在其职责、任务或所管辖的事 务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在 行政相对人的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行 政目的，不直接产生法律效果的行为” 。8中国人民大学的莫于川教授认为， “行政指导 是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需 要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国 家强制力的方法，谋求相对人的同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为” 。9山 西大学的郭润生教授认为， “行政指导是行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行 政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与 政策，针对特定相对人采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方 式，并施以利益诱导，促使相对人为或不为某种行为之非强制性行政行为。 ”10 6（日）系田省吾:反垄断与行政指导 ，载法学家1974 年第 7 期。 7 杨海坤:中国行政法基本理论 ，南京大学出版社 1992 年版.第 274 页。 8 罗豪才:行政法学 ，北京大学出版社 1996 年版，第 275 页。 9 莫于川:行政指导要论 ，人民法院出版社 2002 年版，第 125 页。 10 郭润生、宋功德:行政指导概念初探 ，载山西大学学报2000 年 2 月第 2 期。 我国行政指导及其救济制度的研究 4 从上文所梳理的各种观点可以看出， 国内外行政法学界在行政指导的许多方面已然 达成了一致，但是仍存在一定的分歧。一致表现在：第一，行政指导的施行要在行政机 关的职权范围内；第二，行政指导要遵守一定的程序，这种程序是可以相对灵活；第三， 行政指导的实施是为了实现确定的行政目标；第四，行政指导不具有强制力。分歧主要 有：第一，特定对象和不特定对象上的分歧。有学者认为行政指导的对象是针对特定的 对象，并非为不特定的相对人，因此认为行政指导是针对性的行政调整手段；而有的学 者则认为行政指导的对象除了有特定的相对人，还应包括不特定的相对人，也就是还应 包括普遍性的行政文件所约束的对象，如：纲要、政策、计划等等的；第二，行政行为 和行政手段上的分歧。有的学者认为行政指导只是一种行政行为，而有的学者则认为行 政指导既是一种行政行为， 又是一种行政手段； 第三， 事实行为和非事实行为上的分歧。 有的学者认为行政指导是一种非事实行为，而有的学者则认为行政指导是一种事实行 为；第四，组织法和行为法上的分歧。有的学者认为，所有的行政指导都必须要有组织 法上的依据，而行为法上的依据要视具体情况而论；而有学者认为行政主体实施政指导 要同时有组织法上的依据和行为法上的依据； 第五， 权力性行为和非权力性行为的分歧。 有的学者将行政指导归类为权力性行政行为， 而有的学者将行政指导归类为非权力性行 政行为。 在以上比较分析的基础上，结合行政法理论和社会实践发展的趋势与成果，并根据 我国的行政法律的实践运作情况，笔者认为，对行政指导的定义应突出强调以下几点关 键的内容： 第一，行政指导不需要明确的法律依据，基于法律精神、原则或规则，不违反法律、 法规，在其职权范围内即可。大多数行政指导行为是出于行政管理的需要，为了弥补法 律的不足，基于组织法上的权限以及政策或法律精神做出的，实际中只有一部分行政指 导行为有行为法上的依据。 如果像有的学者那样要求所有的行政指导都必须有行为法上 的依据才能做出，则势必会抹杀行政指导弥补法律之不足的功能。但是，即使没有行为 法上的依据，至少必须具有组织法上的依据。 第二，行政指导是为了实现特定的行政目标而做出的行政行为。从某种意义上说， 正是基于一定的行政目的，才有行政行为的做出。而且，不同的行政目的在一定程度上 决定了不同的行政行为的重要性。 第三，行政指导应与行政主体单纯提供信息与知识的行为和具有引导、援助意义的 信息行为严格区别。与政府提供公共服务的一般的信息引导区别不一样的是，行政指导 中有利益诱导的因素。因此，尽管行政指导对行政相对人不产生直接的法律效果，但可 中南民族大学硕士学位论文 5 能对行政相对人利益有重大影响，因为它具有直接的引导功能。 第四，行政指导不具有强制力的法律行为。行政指导的基本特征之一是非强制性行 政行为，这也是其区别于行政强制执行、行政处罚等强制性行为的根本准则。 基于上述理解，笔者认为，行政指导是在其法定职权范围内，行政主体为了实现某 一个或某一些特定的行政目标，依据法律、法规、政策，甚至法律精神和法律原则，采 用引导、建议、商量等多种方式，使得行政相对人自愿做出，或不做出行为的一种不具 有强制性的行政行为。 我国行政指导及其救济制度的研究 6 第二章 行政指导性质的反思 讨论行政指导的关键在于认清行政指导的性质，而从目前情况看，从学术界到实务 界，对行政指导性质的讨论主要集中在三个方面：即行政指导是行政行为与否、具有强 制力与否、具有权力性与否。具体分析如下： 一、行政指导是否是行政行为 将行政指导如同行政许可、行政强制等行政行为一样纳入法律规制，成为讨论行政 指导是否是行政行为的目的。所谓行政行为是指行政机关或者法律、法规授权的组织在 法定职权范围内依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。据此，行政行为 的本质特征是：主体特征。行政行为是国家行政机关所作的行为，但在具体行政行为 领域里，经法律法规授权的组织，和行政机关委托的组织，也可做出具体行政行为； 职能特征。行政行为是行使职权，实施行政管理的行为；法律特征。行政行为是法律 行为，是行政机关依法做出的产生法律效果的行为。11 从行政指导的概念三要素判断， 行政指导是行政主体做出的行为，其做出行政指导是履行行政管理职能，而该行为具有 间接的法律效果。从行政指导者和受指导者两者关系的角度分析，做出行政指导后，相 对人尚未接受之前，不会对相对人产生任何影响，但若相对人接受，则指导者与受指导 者两者之间会形成权利义务关系；从指导者和第三人两者关系的角度分析，行政指导做 出之后就有可能对第三人利益产生影响。例如，行政主体以扶持优势企业为目的，向达 到一定规模以上的企业给予某种税收及政策上的优惠， 这样做的结果将会是使那些不符 合条件的弱势企业处于竞争上的不利地位。因此，从行政行为的本质特征和要素两个方 面来判断，行政指导的性质已当属于行政行为。 二、行政指导是否具有法律上的强制力 行政指导和传统行政行为相区别的关键是行政指导是否具有法律上的强制力。 行政 指导在法律上是非强制性的。 具体表现为:行政指导只是使用建议、 劝告等非柔性的行 政手段，推行的手段具有非强制性；行政指导目的的实现不以强制力为手段，行政指 导得不到相对人接受时，行政主体不得申请法院强制执行，或擅自强制执行；相对人 有自由选择是否服从行政指导的权利，行政相对人不选择行政指导后不会有不利后果， 11 应松年主编： 行政法学新论 ，中国方正出版社 2004 版，第 124125 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 相对人可以接受， 也可以拒绝接受.即使拒绝接受， 行政机关也不能采取法律上制裁措施。 12行政机关只是指出一种指导性意见，或以协商教导说服的方式，不直接干预相对人， 不由自己单方面决定一切，引起行政相对人采取某种行为。正由于此，行政机关一方的 意思表示不代表行政相对人接受行政指导， 不像行政处罚等行政行为行政机关单方做出 且必须执行，不是那些行政相对人在行政管理过程中只能服从而别无选择的行为。行政 指导是非强制性的行为，这与依法指导是不矛盾的，恰恰是相统一的。13 2000 年 3 月 10 开始实施的最高人民法院关于执行 若干问题的解释 中第一条第 4 项规定:不具有强制力的行政指导不属于行政诉讼的复议 范围： “不具有强制力的行政指导”的表述在理解上容易使人产生歧义，即行政指导可 分为有强制力和不具有强制力的两种。 然而这种表述的本意不是指有些行政指导具有法 律强制力，而另一些行政指导不具有法律强制力。事实上，行政指导的本质是非强制性 的行政行为，带有法律强制性的行政指导就不是行政指导，而是滥用行政指导行为。 虽然行政指导不具有法律上的强制力， 由于在现实中行政主体位置显要、 控制权力， 且在知识、资金、人员、信息等方面均占有优势，在现实的实施过程中却可能具有事实 上的强制力。行政指导形式上以相对人的自由选择为条件，行政机关实际上却往往以权 力为后盾，体现潜在威慑性的国家行政权的一种，往往被惩罚性措施或利益诱导，使得 相对人产生一定程度的心理压力。行政指导事实上的强制力是由其权力性所决定的，以 法定的行政权力为背景的行政活动，往往对行政相对人产生一定的心理压力、影响或诱 导作用，而规则性、调整性行政指导实际上要求行政相对人必须服从其指导。14日本学 者也认为，行政机关实施行政指导时，所谓服从与否听任相对人自愿只是一种表面规则 而已，实际上强制相对人就范。15 笔者认为在我国的法律语境之下，尽管从现实的情况考量，行政指导行为具有一种 无形的却又的确存在的“强制力” ，这是一种隐形的压力。但探讨法律层面，行政指导 行为不应当具有法律上之强制力。 因此行政指导在本质上仍然不用于具有国家强制力和 法律拘束力的行政命令，其带有事实强制力只是因为在行政模式转型时期，传统强权命 令行政模式在公众心中仍旧有很大的影响所致。 12 吴华:论行政指导的性质及其法律控制 ，载行政法学研究2001 年第 2 期。 13 孙彩红:试论我国行政指导的法律特征及其法律控制 ，载行政与法2002 年第 6 期。 14 王红、傅思明:wto 与中国行政法治建设 ，中共中央党校出版社 2002 年版，第 111 页。 15（日）根岸哲:日本的产业政策与行政指导 ，载法学译丛1992 年第 1 期。 我国行政指导及其救济制度的研究 8 三、行政指导是否具有权力性 在行政指导行为具有权力性与否的问题上，学者之间存在较大分歧。莫于川教授认 为根据行政权力运用与否，可分为权力行政和非权力行政。例如行政指导就是行政机关 采取指导性措施为表现的具体方式之一。16他认为所谓非权力行政方式，是指那些由行 政机关实施的不具有强制性命令性质和非权力作用性的行政活动方式。 而杨海坤教授则 认为， 行政指导既然是由行政机关行使职权的行为， 那么它必须被认定为一种权力行为， 故不再有“权力行为”和“非权力行为”的区别。然而不少学者认为行政指导是非权力 性的行政行为，因为其缺乏法律意义上的强制力，相对人有选择接受和不接受的权力， 行政机关不得因相对人选择不接受而给予相对人不利的处分。 持此类观点的学者较多受 日本行政法的影响，日本行政法学界认为行政权力与强制力具有一致性，因而具有强制 力的行政行为就是权力行为，行政指导等因其不具有强制力则不属于权力行为，即非权 力行为。 “相对人认为行政指导合情合理，便服从；反之，认为行政指导有悖于情理， 也可不服从，这是因为行政指导是行政机关的非权力行为，不像行政行为那样具有强制 性，相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。 ”17 讨论行政指导具有权力性与否这一问题，笔者认为首先应当厘清权力这一概念。对 于权力的研究西方的许多哲学家和法学家都有过精辟的论述。罗素认为：权力是故意作 用的产物，是某些人对他人产生预期效果的能力。马克斯.韦伯认为：权力是遇到他人的 抵制时，仍可以实现其意愿。著名学者丹尼斯在其名著权力论中对于权力的特征做 出过精辟的概括，即权力的有意性，权力的有效性，权力的潜在性，权力关系的非对称 性。 因而对于行政指导是否具有权力属性可以根据其概念和特征来予以考察。 笔者认为， 行政指导行为是依照法律赋予之职权而衍生的一种动态过程，是一种展示权力的行为， 也可以称之为“权力的表达” ，故而其天然的具有权力的属性，而不论其是否受到了行 政相对人的同意或者接受，因为无论相对人是否同意，都不影响行政机关的意思表示行 为的做出。在相对人表示同意之前，这种权力的属性是一种潜在或隐性的，当相对人表 示同意后，权力性才能以一种约束力的形式彰显。 因而任何相应行政主体依一定职权的行政行为都是权力性行为。 行政指导是行政主 体在其职权范围内实施的，从本质上是一种权力行为。18认为行政指导为非权力性行政 16 莫于川:行政指导要论以行政法治化为中心 ，人民法院出版社 2002 年版，第 15 页。 17 杨建顺:日本行政法通论 ，法律出版社 2000 年版，第 300 页。 18 方宁、朱进:行政指导可诉性探析 ，载行政与法2003 年第 4 期。 中南民族大学硕士学位论文 9 行为的观点，只是从表面现象上去看待它。权力并不等于强制力，影响力可以说是一种 权力，凭借行政机关的“特权”和“优越地位”发出具有特别影响力的行政行为也属权 力性行政行为。行政指导虽然不直接作用于相对人，相对人有自主选择的权利，但由于 行政权力特有的影响力， 使得相对人考虑到不接受行政指导将会给自己造成的种种不利 益而给予行政指导以事实的强制力，从而直接影响了相对人的种种权益。不过，权力来 源有强弱之分，行政指导就是一种弱权力行为，因为它与行政命令等传统强权行政行为 相比较，行政指导不具备法律上的强制执行力，它主要依靠相对人的自觉、自愿产生作 用行政机关基于职权做出行政指导；行政指导成立后，并不像其它那些行政行为那样， 有强制力的权力贯穿始终以保证行政行为目的的实现。 同其它带有强制力的强权行政行 为相比，行政主体基于行政行为做出的行政指导只是一种弱权力性行政，这种弱权力性 主要表现一种具有公信力的影响力，也可以称之为是道德层面的约束力。总而言之，行 政指导天然地有着权力的属性，是法律权力的一种表达形式，尽管其不具有强制的执行 效力，但是其具有的道德约束力却是不容忽视的。 我国行政指导及其救济制度的研究 10 第三章 建立行政指导法律救济制度的必要性 现实生活中之所以公众责难行政指导制度，是由于权利救济和缺乏责任追究制度， 行政指导与法治行政形成了冲突。行政救济不仅是一个理论问题，更是一个现实问题。 随着经济、政治、文化发展，现代各国行政法都强调对保障与救济的公民权利，控制行 政权。设立行政指导救济制度成为一种客观必需，不取决于人民喜好与否，制度规定与 否。 一、行政指导法律救济制度是权力不得滥用原则的必然要求 行政指导获得救济的一个理论基础是权力不得滥用原则。 “在大陆法系国家，权力 不得滥用原则是诚信原则的当然内容，或者说是诚信原则的反面规范，即权利之行使有 违诚信原则者， 为权利滥用。 ” 19即权力不得滥用原则强调从行政机关角度寻找救济理由。 而行政指导行为本身不具有强制性， 学界对于行政指导是否为行政权行使的结果存在分 歧，并以此为前提分析行政指导行为应否获得救济。 权力滥用原则，它与诚信原则实际上是一个问题的两个方面。在宪政制度下，行政 权是一种受限于宪法和法律的权力，本质上属于一种服务权，行政行为的唯一内涵和目 的就是服务。尤其在现代民主政治的框架之下，我们更加期望行政主体能够寓管理于服 务之中，而非相反。也就是说，在行政权与公民权这对基本范畴中，行政权究竟采用强 制性方式还是非强制性方式，主要取决于行政目的的需要目的决定方式，而非相反。 20质言之，强制只是行使权力的其中一种手段，而不是唯一手段。据此，行政指导作为 行政机关的管理行为，是行政机关运用行政权力实施的行政行为，体现了民主性、非强 制性的一种特殊类型的行政权。 然而， 权力无论在多么良好的法治形态下， 都具有扩张、 滥用的倾向，经验表明，凡是有权力的地方就存在着权力被滥用的可能性。埃德加博 登海默称:“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则，在它未受到控制时，可将它比 作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的不可忍 受的约束为标志。 ”21当然，权力的所有特性，都是通过权力的行使者体现出来的，因此 出现了德国历史学家弗里德里希迈内克所说的现象， 一个被授予权力的人总是面临着滥 19 彭万年:民法学 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 39 页。 20 宋功德:行政法的均衡之约 ，北京大学出版社 2004 年版，第 354 一 363 页。 21 美 e博登海默:法理学一一法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政治大学出版社 1989 年版,第 350 页。 中南民族大学硕士学位论文 11 用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。22基于此，在没有具体的实体法和 程序法规定的情况下作出的行政指导行为极有可能对行政相对人造成损害， 行政相对人 需要得到法律的救济，而立法却未将行政指导行为纳入到行政诉讼受案范围，行政相对 人的权利得不到有效的保护。 如将行政指导行为纳入到行政复议、 行政诉讼的救济渠道， 就为行政相对人提供了救济的依据，也提供了对行政主体进行归责的依据。 二、行政指导法律救济制度是服务型政府履行义务的责任承担 传统的公共行政管理较为简单，主要管理职能是财政税收与公共安全行政，政府只 扮演“守夜人”这样一种消极角色即可。现代社会，经济生活日益复杂化、多样化，出 现了民主化、法治化潮流，继而产生了福利国家、福利社会的观念。政府为了平衡公益 与私益，兼顾公平与效率，注重行政资源的配置，增进社会福利，就必须摒弃传统的命 令管理模式，积极主动地实施行政管理。行政权力的目的不再限于对社会的管理控制， 而要主动地为公众谋福利，由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行 政、给付行政转变，行政机关为实现相对人享有权利而承担必要义务的现象非常普遍， 提供正确良好的行政指导便是其义务之一， 不能为公众提供必要指导的政府不是一个好 政府。 实际生活中， 行政指导适用于各种不同类别的行政业务。 从不同类型的行政指导中， 可以抽象出现代政府在作出行政指导行为的过程中应当履行的义务。首先，行政机关在 行政活动中应当积极履行作出行政指导的义务，当公民、法人或其他组织提出申请要求 给予行政指导时，除正当理由外，行政主体一律不得拒绝，必须积极对待，否则即属于 行政不作为，相对方有权获得法律救济。同时，这一义务的设定也可以防止行政机关为 逃避法律责任而怠于或拒绝给予行政指导。其次，行政机关在作出行政指导行为前，应 当进行充分的调研，以便审慎地行使行政指导权。没有进行必要调研随意作出的行政指 导是滥用行政权的行为，由此造成行政相对人的损害行政机关理应赔偿。再次，行政机 关作出的行政指导行为应当是建立在科学实践的基础之上。义务意味着责任，作为法学 基本范畴的法律责任，其认定、归结和承担乃是法律运行的保障机制，也是维护法律秩 序的关键环节。上文己经分析了行政机关在作出行政指导的过程应当履行的义务，行政 机关在违反上述三种义务时必须承担相应的法律责任，而法律责任通常是与法律制裁、 法律救济相联系的，因此，我们有必要建立行政指导的法律救济制度。 22 美 e博登海默:法理学一一法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政治大学出版社 1989 年版，第 362 页。 我国行政指导及其救济制度的研究 12 三、行政指导法律救济制度是信赖保护原则的应有之义 众所周知，法律是有目的的，法律所保护的是权益，耶林就曾指出，人是围绕一定 目的进行活动的，作为人类活动结果的法律同样是有目的的，法律的目的就是调整、平 衡各种利益之间的关系。23一般而言，法定权利的保护机制是周延的，而法律上的利益 的保障往往不全面，在其受损害时也较难救济。因此，我们有必要在行政指导等行政领 域引入信赖利益原则。因为在行政指导救济问题上，违法行政指导实质上侵犯了一种信 赖利益，被指导方完全可以从行政指导之信赖保护的角度寻求救济。 首先，从行政指导成立的基础来看，行政相对人之所以愿意接受行政机关的是指公 民基于对政府的权威性、 公益性与专业性的信赖而对其指导行为所导致的损失应加以补 偿的可期待利益。 “信赖利益保护”原则的基本观点是将民法卜的诚实信用原则、契约 拘束力以及行政处分的撤销中止等法理，类推适用于行政指导。行政指导，主要是因为 行政机关在技术、信息、政策等方面具有优势以及相对人对行政机关的信任，行政指导 作为非强制性行为能够发挥其功能的实质在于它体现了社会公众尤其是行政相对人对 行政机关的信任、对行政权力的信任。当行政指导的责任人员有故意或过失时，被指导 方基于对行政的依赖因而服从也是顺理成章的事情。 相对人之所以接受行政指导是因为 相信通过实施行政指导行为，能够给自身带来利益，这种基于对政府的可期待利益即信 赖利益，一旦相对人接受行政指导，就应予以兑现。这时信赖利益就上升为明确的必须 受到保护的法定利益。 其次，促进信赖并保护正当的信赖，是法秩序必须满足的最根本要求之一。信赖保 护原则是民法诚信原则在行政法中的运用。从法的本质上看，在实现正义方面，公法与 私法最终的目的是一致的。因此，诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神， “苟无诚 信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。 ”24目前， 德国、日本、以及我国台湾地区行政法领域的立法、学说、判例普遍肯定信赖保护原则。 我国大陆己有部分学者指出，在目前某些法律权威不足、人们对某些法律和政府部门缺 乏足够的信心和依赖的情况下，在行政法中确立诚信原则至为必要和迫切。信赖原则的 基础是导致信赖产生的行政主体的行为。该行为没有抽象行政行为和具体行政行为之 分，构成信赖基础的行政行为，并不限于合法的行政行为，违法的行政行为只要没有达 到无效的程度，则仍可以作为行政相对人信赖的基础。因此，行政指导是完全符合信赖 23 葛洪义:法律实践中的理性 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 174 页。 24 皮纯协:行政程序法比较研究 ，中国人民公安大学出版社 2000 年版，第 99 页。 中南民族大学硕士学位论文 13 保护原则的要求的，