（宪法学与行政法学专业论文）行政调查中的个人信息保护——以人口普查为中心.pdf

南开大 本人郑重声明 研究工作所取得的 的研究成果不包含 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明昀法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月白 摘要 摘要 行政行为之前要获取信息。传统上，由于行政调查具有事实行为的性质， 因而法律规范相对较薄弱。但是从行政过程论的观点来研究，行政调查是进行 正确决策，进而保证行政行为合理性的事实基础，因此，获取真实的调查信息 是极其重要的。另一方面，行政调查的主要参与主体是行政主体和行政相对人， 在行政参与理论之下，调动相对人参与调查的积极性尤其重要，行政调查不能 为了获得信息以及获得信息之后使提供信息的相对人遭受不利对待。为了获取 信息，行政主体可以依据法律并且符合比例原则的要求，强制行政相对人提供 信息，这属于获取行政信息正当性范围所要研究的问题。在获取真实信息之后， 对于相对人的信息保障措施值得研究，充分的保障制度可以提高相对人参与下 次调查的配合程度。本文关注的是人口普查中存在的计划生育部门对超生人口 如实申报进行处罚的现象，该现象是人口普查漏报的重要原因之一。在行政过 程论的视角下，这种漏报导致了行政决策上对漏报人口的社会资源分配不足一 一虽然基于对漏报的估计进行了调整，即伤害了这些相对人的切身利益，也影 响到社会的整体发展。本文分析了行政调查中获取个人信息的正当性和对个人 信息进行保护的逻辑关系，指出这种保护是为了行政调查的目的所服务的，并 从信息来源的单一性，再次强调了进行个人信息保护的重要性。本文探讨了在 人口普查领域对个人信息保护的不足，从关涉人口普查的行政组织法中计划生 育部门参与人口普查的利弊、特殊行政相对人的自我保护个人信息的权利缺失、 特殊相对人的入口普查表格管理、特殊相对人个人信息被泄露后的救济方式以 及人口普查中个人信息的申报方式等多个角度进行了理论或实务上的剖析，提 出了计划生育部门不参与人口普查、赋予特殊行政相对人一定的权利、强化特 殊相对人的人口普查表格管理、转换特殊相对人个人信息被泄露后的救济方式 以及确立人口普查中信息直报制度的各种对策建议。 关键词：行政调查个人信息保护人口普查漏报 o nt h ev i e wo f a d r n i n i s t r a t i v ep r o c e s st h e o r y , a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta c t i v i t i e s a r eb a s e do nt h ec o r r e c td e c i s i o nm a d eb ya g e n c i e s ，w h i c hd e p e n do nt h ea c c u r a c yo f i n f o r m a t i o nc o d e c t e dd u r i n gt h ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i v ei n v e s t i g a t i o n t h i st h e o r y s h o w sh o wi m p o r t a n tt h ea c c u r a c yi n f o r m a t i o nm e a n st oa g e n c i e s w h a ti sm o r e ， t h e r ea r et w om a i n p a r t i e si nt h ea d m i n i s t r a t i v ei n v e s t i g a t i o n ：a g e n c ya n di n d i v i d u a l t h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni na d m i n i s t r a t i v ep r o c e s st h e o r yi n d i c a t e st h ei m p o r t a n c eo f t h ei n d i v i d u a l sa s s i s t a n c e t ot h ea d m i n i s t r a t i v e i n v e s t i g a t i o n , e s p e c i a l l y t h e i n f o r m a t i o na c c e s sl i m i t e dt ot h a ti n d i v i d u a lh i m s e l f , a si nt h ec a s eo fc e n s u st h i s p a p e rs t u d i e d a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i st ot h ed a t ao fp a s tc h i n e s ec e n s u s e s ，t h e r e a r ea1 啦en u m b e ro fp e o p l en o tr e g i s t e r e d ，t h o u g hu n d e rt h ec u r r e n tp e r s o n a ld a t a p r o t e c t i o np r o v i d e db yr e l a t i v el a w sa n dr u l e s ，a st h ec o n s e q u e n c e ，t h ed i s t r i b u t i o no f s o c i a lr e s o u r c e ss u c ha sf m i c a lp r o v i s i o na n de d u c a t i o ns u p p o r ta r ed i s t o r t e d t h i s p a p e ra n a l y z e st h ei n s u f f i c i e n c yo ft h ep e r s o n a ld a t ep r o t e c t i o nd e s c r i b e da b o v ea n d p o i n t so u tt h ed i r e c t i o nt om a k et h ep r o t e c t i o nm o r ee f f e c t i v e ：s o m ea d v i c e sa st h e c o n c l u s i o no f t h i sp a p e ra r ec o m m e n d e dt oh ea d o p t e d k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ei n v e s t i g a t i o np e r s o n a ld a t a p r o t e c t i o n c e n s u s u n d e r r e p o r t 第二节行政参与理论1 l 第三节信息的自身特征1 4 第四节保护个人信息的宪法基础1 5 第三章制度构建基于实在法的分析1 9 第一节人口普查组织构成与人口普查目的矛盾的方面1 9 第二节行政参与特殊行政相对人权利和救济的充实2 2 3 2 1 人口普查中特殊行政相对人权利的现状和问题2 3 3 2 2 特殊行政相对人的个人信息代理2 5 3 2 3 人口普查中个人信息保护的范围2 6 3 2 4 赋予特殊行政相对人权利的内容2 7 3 2 5 特殊行政相对人权利救济法一新的诉讼保护方式。3 1 t i i 一 ! ! i 生一 第三节信息隔绝申报技术上的保护措施3 3 第四章结论- 3 5 参考文献3 6 致谢3 8 个人简历3 9 i v 引言 一、研究现状和现存问题 引言 在理论研究方面，学界对于行政主体获取行政相对人个人信息的正当性并 没有争议，无论是英美法系还是大陆法系都承认行政主体有获取个人信息的法 理基础。当前研究的不足集中体现在保护获得的个人信息对于行政调查的结果 存在重要影响并没有得到应有的重视。学界对行政调查和个人信息保护相结合 的专门研究并不多，尤其是在人口普查领域。学界的研究成果集中在两者彼此 独立的方向上。比如探讨在行政调查中当事人的协力义务，这一研究方向自1 9 8 8 年陈敏教授发表租税稽征程序之协力义务以来，学界研究范围已经逐渐拓 展到药物、食品、环境、建筑、行政处罚等诸多领域，发展形势迅猛。2 0 0 6 年 元照出版公司出版了台湾行政法学会主编的当事人协力义务行政调查国 家赔偿文集，对行政调查中当事人的协力义务作了集中探讨。其不足之处在 于，从相对人负有义务的角度研究行政调查的问题，存在对相对人保护不充分 的疑虑。个人信息保护方面的研究，有齐爱民主编的对个人资料保护法理的阐 述，也有集中在对政府信息公开法制和个人信息保护法制的关系和相互关系方 面的研究，以及域外个人资讯保护法的发展和现状的研究，并且已经有了我国 个人信息保护立法的专家建议稿，依目前本文的文献搜集状况，立法文稿有周 汉华和齐爱民两个版本的建议稿。1 台湾学界对个人信息保护研究的学者，主要 有，许文义，陈起行，林素凤，范姜真嫩，刘静怡等等。学者的研究成果对于 我们研究特定的行政调查领域一人口普查中的个人资讯保护，即本文的研究 产生巨大的辅助作用，而在人口普查中出现的针对特殊的个人信息保护问题， 本文将尝试进行专门研究，并提出个人关于这些特殊问题的一些看法，以使对 行政调查和个人信息保护的结合研究能够取得进一步的发展。退一步说，即使 我国将来的个人信息保护法不能对人口普查中的个人信息提供充足保护，笔者 也期望对这一问题的研究能够为我国的人口普查的法治化程度的迸一步提高提 供一点有益参考。 1 齐爱民的建议稿全称为中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿，刊载于2 0 0 5 年第六 期的河北法学。 引言 下面简要阐述我国人e l 普查数据质量的现状和引起的行政法学上的问题。 联合国建议每个有条件的国家相隔1 0 年进行一次人口普查，普查的时间最好选 在以“o ”为结尾的年份上，以利于国际间的比较。中国在1 9 5 3 年、1 9 6 4 年、 1 9 8 2 年举行了三次人口普查后，于1 9 9 0 年开始按此要求进行人口普查。2 0 1 0 年我国将要进行第六次全国人口普查。由我国1 9 8 2 年以来历次人口普查数据的 质量分析来看，学者的研究结论是人口普查的数据质量呈下降趋势。1 9 9 0 年的 数据漏报开始大于重报。而2 0 0 0 年人口普查净漏报人口比较多，漏报率从1 9 9 0 年的0 6 0 巨变为2 0 0 0 年的1 8 1 ，2 漏报人1 ：3 多达2 2 4 7 万。3 “在历次普查中， 低年龄段人口( o - _ 9 岁) 的漏报情况比较严重，漏报率至少占总人口漏报率的 5 0 以上。由于计划生育的政策环境影响，这种漏报偏重点普遍存在于历次普 查。4 人口学研究人员也指出漏报的原因比较突出的是超生受到处罚，政府维持 计划生育政绩。有的地方甚至出现了如实申报后，超生孩子不仅不能解决户口 还要追加罚款、流动人e l 要收取管理费等等。这些问题的出现，都会扩大普查 的漏登率。5 当然，此处需要说明的是，我国自上世纪7 0 年代末8 0 年代初开始 严格实施计划生育政策，根据学者研究，准确来说，严格实施计划生育政策的 时间是1 9 8 3 年初。6 人口普查数据的意义重大，漏报危害是显而易见的，如人口 研究学者指出的那样，“如果各级政府按普查显示的0 9 岁人口的规模规划安排 以后几年的小学教育甚至初中教育，势必将出现教育资源供给不足的局面；如 果市场上按着的少年人口规模规划就业与人口投资，也会出现供给小于需求 ， 7 人口普查数据质量反映出来的漏报问题值得行政法学界严肃对待，本文将从个 人信息保护的角度，对当前个人信息保护相关制度上的不足进行分析，并提出 一磐改进意见。 2 张为民，徐刚2 0 0 0 年人口普查实施效果和提出的挑战人口研究，2 0 0 2 ，v 0 1 2 6 ( 4 ) ：1 9 3 张为民对我国人 1 统计数据质量的几点认识人口研究2 0 0 8 ，y 0 1 3 2 ( 5 ) ：1 0 。人口学界对具体数值 有争议，但是普遍认同2 0 0 0 万左右的漏报数字和1 8 1 的漏报率是可信的，该漏报率是国家统计局公布的 数字。 4 周皓我国第四次人1 3 普查漏报情况的重新估计基于第五次人口普查的分析人口研究2 0 0 3 ，v 0 1 2 7 ( 2 ) ：4 0 ：王金营2 0 0 0 年中国第五次人口普查漏报评估及年中人口估计人口研究2 0 0 3 ，v 0 1 2 7 ( 5 ) 5 张为民，徐刚2 0 0 0 年人口普查实施效果和提出的挑战人口研究2 0 0 2 ，v 0 1 2 6 ( 4 ) ：2 1 6 杨子慧计划生育在中国沈阳：辽宁人民出版社，1 9 8 7 4 4 、6 4 。转引自杨发祥当代中国计划生育 史研究： 博士学位论文 杭州：浙江大学，2 0 0 3 ，9 7 ：“1 9 8 3 年1 月1 日至2 月2 5 日，计划生育宣传月 中全国共做五项手术8 3 6 6 7 3 4 例。一个月的工作景等于1 9 8 2 年的1 6 倍。” 7 王金营2 0 0 0 年中国第五次人1 3 普查漏报评估及年中人1 7 1 估计人1 3 研究第2 7 卷第5 期，2 0 0 3 ，v 0 1 2 7 ( 5 ) ：6 2 2 引言 二、研究的目的和意义 行政调查的实质是一个信息获取的过程。8 从行政过程论的角度考察行政调 查，9 其是行政主体做出行政决定或者行政决策以及其后为该行政决定( 决策) 所确定的行政行为得以执行的前提。m 因此，尽可能的使行政调查获得的信息达 到真实或者使获得的信息失真的程度最小成为行政调查本身尤其重要的目的之 一，行政调查中的各种制度设计也围绕这这个目的层层展开。n 同时，行政调查 中获取个人信息也是必要的，只是在涉及相对人的范围上有所不同，有的要确 定某个或者某些事实信息是否可以归属于特定的行政相对人，有的则需要直接 收集行政相对人的个人信息，比如我们要研究的人口普查。行政机关掌握如此 大量的个人信息，客观上有损害行政相对人正当权益的可能，这已被个人信息 保护的实践所证明。如何保护在行政调查中获得的个人资讯是个值得研究的 问题。本文之所以以人口普查为例进行研究，是因为人口普查是行政调查的一 种，按照学者的分类，其属于行政调查中的外部调查项下的一般调查，强制性 是其明显的特点，1 2 一般情况下，该调查项下的任何行政相对人都有无条件提供 个人真实信息的义务。保护这些个人信息是行政机关的重要任务。另外，来自 人口普查数据分析的结果表明，人口普查中存在大量的漏报现象，而且造成这 些漏报的重要原因，指向了在当前的人口普查中对个人信息的保护不充分，亟 需得到加强。这些漏报集中在超生人口、非婚生人口等特殊行政相对人身上。 特殊行政相对人是指在人口普查中，具有不合法身份的行政相对人。这些人包 括，超生人口、非婚生人口、弃婴等等。本文主要针对超生人口进行研究。因 8 关于行政调查的性质和作用，参见威廉韦德行政法( 徐炳等译) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年7 0 0 ；王名扬美国行政法：上册北京：中国法制出版社，2 0 0 5 年3 2 3 - - 3 2 4 ；盐野宏行政法( 杨 建顺译) 北京：法律出版社，1 9 9 9 1 8 3 。也有学者将其归入行政调查的内容范畴，见杨海坤，郝益山关 于行政调查的讨论行政法学研究，2 0 0 0 ( 2 ) ：7 1 9 行政过程论是指，“由复数的( 行政) 行为形式的结合乃至连锁而构成的”。参见盐野宏行政法( 杨建 顺译) 北京：法律出版社，1 9 9 9 6 3 以及该书第二编行政过程论。 4 0 关于从行政过程论的角度研究行政调查的意义的更深入论述，周佑勇作为过程的行政调查一以食品 卫生领域为观察见：台湾行政法学会，当事人协力义务行政调查国家赔偿台湾：元照出版公司， 2 0 0 6 2 8 3 2 8 8 本文没有在严格意义上定义行政调查，实质上针对行政主体实施一个具体的行政行为，也有一个调查 取证的过程，作为做出具体行政行为的事实支撑和依据，因为若不如此，根据中华人民共和国行政诉讼 法第5 4 条的规定，具体行政行为被人民法院审理认定为“主要证据不足”的，有面临被“判决撤销或 者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为”的危险。从行政主体实施具体行政行为的角度考虑。 行政主体有获得准确全面信息的动机，来为其行政决策做出支撑，避免这种危险。 1 2 洪文玲行政调查制度以警察、工商管理、水土保护领域为例，见：台湾行政法学会，当事人协力 义务行政调查国家赔偿台湾：元照出版公司，2 0 0 6 2 4 8 3 引言 此，对于这些特殊行政相对人在人口普查中的个人信息保护问题，本文将从理 论上分析保护上述信息的重要性，并在制度层面提出解决的对策。 本文的研究意义，可以简要的总结为理论和现实两个方面。理论上，本文 拓展了行政调查具体研究领域，比较深入的研究了人口普查中存在的特殊问题； 理论意义之二，在于本文深化了人口普查中个人信息保护理论的研究，为人口 普查中个人信息保护的立法提供理论论证和支持。本文的现实意义是很明显的， 那就是期望本文的研究成果，能够为减少人口普查中的超生人口漏报，提供一 定的帮助。 三、本文的内容安排 本文首先探讨行政调查中收集或者获取个人信息的正当性；其次阐述在行 政调查中保护个人信息的理论基础；再次，针对本文中提出的人口普查中的漏 报问题，探讨对于特殊行政相对人的个人信息保护的制度构建，并分别反映在 对人口普查的行政组织法中计划生育部门参与人口普查的利弊、特殊行政相对 人的自我保护个人信息的权利缺失、特殊相对人的人口普查表格管理、特殊相 对人个人信息被泄露后的救济方式以及人口普查中个人信息的申报方式等方面 的分析和改善建议上；最后，对本文的研究做一个总结，得出简短的结论。在 逻辑上，本文并没有对个人信息进行定义，没有明确哪些相关信息可以归结到 个人信息范畴，因为从后续的研究来看，这是不必要的，且不会妨碍到我们研 究的真实性和价值性。 本文同时认为，只从个人信息保护的单一视角来解决人口普查中的漏报问 题，难免造成研究上的偏颇，提出的对策性建议也只是起到降低人口普查漏报 发生的必要条件，而不是充分条件。然而，研究的意义也正在于此，满足个人 信息保护这个条件并不必然的解决所有的问题，而个人信息保护不充分则必然 导致一定范围内的漏报和瞒报。 4 第一章行政调查获取个人信息的正当性 第一章行政调查获取个人信息的正当性 第一节获得个人信息的事实基础 获得个人信息的事实基础在于，行政调查中常常会涉及行政相对人的区分 和特定( 此处的区分和特定，不是法学用语，而是事实概念) 。所谓区分是指识 别某相对人是否在该项调查项目范围之内，比如在福利调查中，要特定化相对 人，以使福利救助措施得以顺利实施。其他诸如在行政许可、行政处罚等行政 调查的环节，依靠相对人的个人信息来识别其身份是依法执法和依法行政的必 要条件。出于统计的目的，人口普查以获取个人信息为基础。联合国1 9 9 2 年发 布的人口与住房普查手册明确指出，一项普查必然是指，每个人和每个居 住区域被分别计数，并且他们的特征状况也分别建档，这项特征是该项普查为一 个地区提供有用的人口统计、经济和社会数据并且可以对相互关联的数据进行 交叉分类所至关重要的( ac e n s u sn e c e s s a r i l yi m p l i e st h a te v e r yp e r s o na n d e v e r yl i v i n gq u a r t e ra r ee n u m e r a t e ds e p a r a t e l ya n dt h e i rc h a r a c t e r i s t i c s r e c o r d e ds e p a r a t e l y s u c haf e a t u r ei se s s e n t i a li fac e n s u si st op r o v i d e u s e f u ld e m o g r a p h i c ，e c o n o m i ca n ds o c i a ld a t af o rs m a l la r e a sa n dp e r m i t t h ec r o s s c l a s s i f i c a t i o no fd a t ao ni n t e r r e l a t e dc h a r a c t e r i s t i c s ) 。1 3 考 察我国人口普查项目的具体内容：第一次全国人口普查的项目有6 个：姓名、与 户主关系、性别、年龄、民族及本户住址1 4 ，；第二次人口普查除了上述6 个项目 外，新增了本人成份、文化程度、职业；第三次全国人口普查的普查项目有1 9 项：其中，按人填报的项目为1 3 项，包括：姓名、与户主关系、性别、年龄、 民族、常住人口的户口登记状况、文化程度、在业人口的行业、在业人口的职 业、不在业人口状况、婚姻状况、妇女生育的子女数和现在存活的子女数、1 9 8 1 年育龄妇女生育状况。按户填报的项目为六项，包括：户的类别、本户住址编 号、本户人数、本户1 9 8 1 年出生人数、本户1 9 8 1 年死亡人数、有常住户口已外 出一年以上的人数；第四次全国人口普查的项目共2 1 项。其中按人填报的项目 1 3 u n i t e dn a t i o n s h a n d b o o ko f p o p u l a t i o na n dh o u s i n gc e n s u s p a r ti n e wy o r k , 1 9 9 2 4 1 4 李成瑞中国人口普查和结果分析北京；中国财政经济出版社，1 9 8 7 3 5 第一章行政调查获取个人信息的正当性 为1 5 项，包括：姓名、与户主关系、性别、年龄、民族、户口状况和性质、1 9 8 5 年7 , 91 日常住地状况、迁来本地的原因、文化程度、在业人口的行业、在业人 口的职业、不在业人口状况、婚姻状况、妇女生育存活子女数、1 9 8 9 年1 月1 日 以来妇女的生育状况。按户填报的项目为六项，包括：本户编号、户别、本户 人数、本户出生人数、本死亡人数、本户户籍人口中离开本县市一年以上的人 数；5 第五次人口普查采用了长短表技术，短表按人填报的项目包括：姓名、与 户主关系、性别、年龄、民族、户口登记状况、户口性质、是否识字、受教育 程度共九大项；按户填报的项目包括：户编号、户别、本户普查登记人数、本 户户籍人口中外出不满半年的人数、本户户籍人口中外出半年以上的人数、暂 住本乡、镇、街道，离开户口登记地不满半年人数、本户1 9 9 9 1 1 1 2 0 0 0 1 0 3 1 出生人数、本户1 9 9 9 1 1 1 2 0 0 0 1 0 3 1 死亡人数，以上是每户都填报的项目， 还有家庭户填报的项目：本户住房间数、本户住房建筑面积。长表除上述项目 外，还增加了：出生地、何时来本乡镇街道居住、从何地来本乡镇居住、迁出地 类型、迁移原因、五年前常住地、学业完成情况、是否有工作、工作时间、行 业、职业、未工作者状况、未工作者主要生活来源、婚姻状况、初婚年月、生 育子女数、1 9 9 9 1 1 1 2 0 0 0 1 0 3 1 的生育状况。每户都填报的项目没有增减。 家庭户填报的项目在短表普查项目上增加：住房用途、本住房中是否有其他合 住户、住房建成时间、建筑层数、住宅外墙墙体材料、住房内有无厨房、主要 炊事燃料、是否饮用自来水、住房内有无洗澡设施、住房内有无厕所、住房来 源、购建住房费用、月租房费用。1 6 可以说，离开了个人信息的获取，人口普查 将失去自身意义，甚至毫不可行。从统计技术上讲，相对人的特定，有时候是 在行政调查中避免出现重复统计的必要，这在人口普查中很常见，比如相对人 具有相同的姓名，甚至性别，那么户籍，出生日期等其他因素就成为特定化相 对人的基础；又如，如果涉及外国人在我国定居的情况的普查，则区分某相对 人是否为外国人就成为必要，而个人信息就成为区分这种情况的基础，因为仅 仅从外貌上来讲，并不能得出其人是否具有我国国籍的判断。 总的来说，行政调查中获取个人信息存在一定的事实依据，人口普查尤其 如此。 1 5 参见孟灿文，于弘文辉煌的人口普查历程统计研究2 0 0 2 年第7 期4 l 1 6 国务院第五次全国人口普查办公室第五次全国人口普查工作手册北京：中国统计出版社，2 0 0 0 6 2 8 6 第一章 第二节获取个人信息的法理基础德国的经验和案例 在行政过程中，当事人有时比行政主体更能掌握正确的资料，因此，在合 理的范围内规定当事人参与调查事实的义务，是被法治国家所容许的。德国联 邦行政程序法第2 6 条第2 项，即属此类一般性规范：“当事人须参与事实调查。 当事人尤其需要提出其所知道的事实与证据方法。至于参与调查事实的其他义 务，尤其是亲自出席或陈述的义务，仅限于法规有特别规定的情形”。其中第一 句仅规定当事人在行政程序中参与调查事实的必要性，而不是法定义务，因此 当事人没有参加时，不能根据此规定强制执行。1 7 而统计调查虽然侵犯每一个人 民的私人领域，但由于资料具有匿名性且被处理成表格式的项目，所以产生人 格形象的危险性并不存在，侵犯人格的程度轻微，相对于国家依赖这些资料做 成正确决定的利益，也符合比例原则的要求。埔 在人口普查中获取个人信息方面，德国有两个重要的案例，分别是德国人 口普查法第一案和人口普查第二案。关于德国人口普查第一案，其过程和内容 如下：德国联邦人口调查法规定对住家和雇主收集周期性统计数据。1 9 6 0 年， 这项法律的修正案进一步要求收集居民休假旅行的信息。原告因拒绝提供这一 信息而被罚款1 0 0 马克；他在宪政法院挑战法律修正案的合宪性，宣称即便出 于统计的目的，其强迫提供信息的规定侵犯了他在基本法第一章保护下的 人格尊严。德国联邦宪法法院在判决中指出，基本法第二条第一项所规定的关 于人性尊严保障的内容在德国基本法价值秩序上居于高位。政府即便经过立法 授权，也不能逾越基本法第二条第一项所设的限制。每个人都应当以一个主体 被对待，而非手段适用的对象。记录并保存个人人格的每一方面，是对个人尊 严的侵害，即使是仅仅留下统计信息。每个人都应受到法律保障，使其内在深 处的私人领域免于受到侵入的疑虑，如此其自由发展个人人格才有可能。不过， 并非所有个人信息都属于不可侵犯的私人领域。个人与外界接触的社会生活以 及政府有效的施政都指出，在个人完全主宰的私人领域之外，尚存在需要揭露 的个人信息。本案所涉及的私人旅行信息即属于这类信息。1 9 关于个人信息保护 1 7 陈爱娥行政程序制度中之当事人协力义务见：台湾行政法学会，当事人协力义务行政调查国家 赔偿台湾：元照出版公司，2 0 0 6 1 7 1 8 洪文玲行政调查制度一以警察、工商管理、水土保护领域为例，见：台湾行政法学会，当事人协力 义务行政调查国家赔偿台湾：元照出版公司。2 0 0 6 2 5 3 伸张千帆西方宪政体系( 下册，欧洲宪法) 北京：中固政法大学出版社，2 0 0 1 3 7 2 。同时参考了陈起 行资讯隐私权法理探讨以美国法为中心政大法学评论第六十四期，3 2 0 7 第一章行政调查获取个人信息的正当性 的技术措施，在1 9 6 9 年德国联邦宪法法院的这项判决对信息失去个人特征有重 要表述，法院认为匿名应适度得到维护。本案中的匿名可以从两个方面得到保 障：一是法律禁止公布从个人得到的信息；二是法律针对于普查者做出了处罚 的规定，维护个人信息的隐秘性。取得普查资料的人没有法律上的义务向税务 单位提供这些资料；此外，没有法律授权的情形下，负责的官员不得将普查资 料提供其上级官员。因此本案提供给我们的参考意义就是，个人信息可以被收 集，虽然面临一定的条件限制。 1 9 8 3 年的人口普查第二案将获取个人信息和保护个人信息的理论和实践又 向前推进了一大步，该案判决首创了“个人信息自决权”。德国联邦政府在1 9 8 2 年颁布了人口普查法，计划在全国范围内对公民进行全面的资料收集，拟定 的资料收集范围包括人口、职业、住所和工作等等。在4 月1 日这部人口普查 法生效前，有人提起宪法诉讼要求宣告人口普查法违宪。宪法法院的判 决中明确，“作为在数据处理的现代条件下自由发展个性的前提，个人必须被保 护免受个人数据的无限收集、储存、使用和传递。连同基本法第1 条第l 项， 第2 条第1 项为保护这一权利提供了保障。对于国家是否可泄露或使用其个人信 息这一问题，这项基本权利保障个人为自身做出决定的权利 。2 0 但是法院也明 确指出，本案判决并没有界定信息自决权的全部内容，仅仅及于政府普查法所 引起争议的规范。不过，与人口普查第一案一样，信息的自主并非毫无限制， 即使是以人格为基础的信息也是社会现实的反映而不能是为仅与所涉及的个人 有关。基本法以及过去宪法法院的判决均确定在个人与社会的紧张关系之间， 倾向于个人的社群关联和取向。个人信息自决权在明显的公共利益之下应该受 到限制。对于出于统计目的搜集、处理的个人信息方面，政府施政的效果取决 于相关的个人统计信息是否健全。统计信息的运用也必须是经过处理之后广泛 的为不同的目的而使用。不过搜集统计信息过程中伴随获得的个人信息，比如 姓名、住址等，应当尽早与统计信息相分离，并加以销毁。遵守统计信息的匿 名原则，是不同部门散布、使用这些资料的前提。1 9 8 3 年1 2 月1 5 日德国联邦宪 法法院最后做出判决，认定1 9 8 3 年的普查法部分违宪，进行普查本身并不违宪， 但是该法有关运用普查得到的个人信息与居民登记资料比对的部分违宪。本案 的意义在于，明确了收集个人信息的合理性理由之一在于服务于公共利益。 因此，在法理上，收集个人信息是在一定条件下被允许的，人的社会属性 张千帆西方宪政体系( 下册，欧洲宪法) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 8 9 3 9 1 8 第一章行政调查获取个人信息的正当性 也决定了在一定程度上让渡自身权利从而满足公共利益的需求。 上述内容表明，在法理上，行政主体是可以获得个人信息的，在人口普查 领域也是如此。 第三节我国行政主体获取个人信息的法律基础 1 3 1 宪法依据 我国行政主体获取个人信息的宪法依据包括宪法关于国务院职权的规定和 宪法第5 l 条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、 社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的规定，可以解读为从 行政主体和行政相对人两个方面提供了行政主体获取个人信息的宪法依据。比 如宪法第8 9 条关于国务院职权的规定当中，明确国务院进行“编制和执行国民 经济和社会发展计划和国家预算；领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管 理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作，这些工作的内容都和国家 的人口数据密切相关，而国家人口数据的获得，又直接依靠人口普查。对宪法 的第5 1 条的理解，按照上述德国法理的背景，个人也应当基于公共利益让渡对 个人信息的部分控制，将其提供给行政主体。这些都构成了我国行政主体获取 个人信息的宪法依据。 1 3 2 法律法规依据 目前，我国没有专门的行政调查法，在行政调查领域，行政主体获取行政 相对人个人信息的法律依据存在于纷繁复杂的专门行政管理法律法规中。针对 于我们研究的人e l 普查，可以从国务院发布的人口普查办法和统计法作出分析。 应当注意的是，我们把人口普查办法列在统计法之前，一是因为人口普查办法 是直接规范人口普查行为的行政法规；二是在时间上，统计法最早在1 9 8 4 年实 施，而人口普查办法在历次人口普查之前颁布更迭，一直规范着普查行为。但 是在效力上，统计法高于人口普查办法是没有疑问的。 有关个人信息收集的最早的行政法规依据是国务院以及作为其前身的政务 院所发布的人口普查办法。历次普查办法都规定了“每个人必须在常住地进行 9 第一章行政调查获取个人信息的正当性 登记 ，从第三次全国人口普查办法开始，还规定了申报人都须如实申报的 义务，第五次全国人口普查办法更是明确不得谎报、瞒报和拒报。 在统计法方面，1 9 8 4 年统计法开始实施，其第3 条和1 9 9 6 年修正后的统计法 第3 条都规定“基层群众性自治组织和公民有义务如实提供国家统计调查所需要 的情况”。2 0 0 8 年统计法修订草案第7 条明确规定个人“必须依照本法和国家有 关规定，真实、完整、及时地提供统计调查所需要的资料，不得提供不真实或 者不完整的统计资料，不得迟报、拒报统计资料。而根据统计法第2 条( 统计 任务) 和第2 条( 行政相对人的配合义务) 的规定以及1 9 8 7 年制定实施的中华 人民共和国统计法实施细则第2 条对统计范围的解释，人口普查包括在统计法 所称的统计范围之内( 细则第2 条原文为“人口和劳动力统计”，没有使用“人 口普查”这一术语) ，因而对人口普查自然有适用效力。 综合上述推演，人口普查机构获取个人信息的正当性获得满足，至少在形 式合法性上是如此。2 1 2 1 之所以这么说，是因为我们目前还没有建立起完善的违宪审查制度，对于行政主体可以搜集什么范围的 个人信息，统计法等相关法律并没有明确规定，造成的现状是，只要行政主体需要的信息并且通过法规形 式发布公告，则其获取行为就是合法合宪的。 l o 第二章行政调查中个人信息保护的理论基础 第二章行政调查中个人信息保护的理论基础 第一节行政调查的双重目的 如前所述，行政调查的自身目的在于获得真实的信息。从行政过程论的角 度来看，行政调查则是服务于后续做出的行政行为，是保证行政过程整体的合 理性并为之提供坚实的事实依据。就人口普查而言，政务院在1 9 5 3 年发布的第 一次全国人口普查办法第l 条明确规定，“为准备全国人民代表大会及地方各 级人民代表大会选举，做好选民登记工作，并为国家的经济、文化建设，提供 确实的人口数字，特举行全国人口普查登记”，本条内容就显著反映出作为行政 调查之一种的人口普查的双重目的性：获得“准确的人口数字”是调查本身的 目的，“提供 这一数字则是服务于展开其他行政性或非行政性工作的手段目的 的体现。在其后的人口普查中，除了第二次全国人口普查办法外，历次“人口 普查办法 对各次人口普查的目的均有明确规定，并且均显示出双重的目的性。 第二次全国人口普查的目的，规定在了与办法二同期发布的关于进行第二次 全国人口普查工作的指示中：“这次普查的直接目的是为了给制定第三个五年 计划( 1 9 6 6 - 1 9 7 0 年) 和长远规划提供数据 ，其双重目的也是很明显的。在人 口普查双重目的的逻辑关系上，本文认为，自身目的是手段目的的基础，也就 是说获得准确数据的目的是“提供 该数据进行各种决策的基础，再结合后续 的行政参与理论和对超生人口信息特点的分析，这就给在人口普查领域保护个 人信息提供了重要的理论支撑，这就是，从行政过程论的视角，对行政调查的 整体进行研究，其双重目的性，在理论上转化为对信息真实的高度依赖和严格 要求，进而通过下文的论述提出了保护获得的个人信息的重要性和必 要性。 第二节行政参与理论 本节对行政调查的进行研究的视角，是深入到行政调查内部，从行政调查 涉及的两个重要主体行政主体和特殊行政相对人之间的关系，来探讨 第二章行政调查中个人信息保护的理论基础 行政调查中为了获得特殊行政相对人个人信息而对其进行保护的理论。 随着“夜警国家向“福利国家”的转变，基于控权理念和制度而形成的 传统的“红灯理论 ( r e dl i g h tt h e o r y ) 这一行政法理论模式发生转变，以“立 法指示 为核心而为行政行为提供合法化的“传送带 ( t r a n s m i s s i o nb e l t ) 的模式受到极大挑战。行政权乃至行政裁量权的扩张，要求开发新的行政形式 为行政过程及其结果提供合法性资源。在民主理论和现代“行政国现实的紧 张关系中，吸纳各种利益主体对行政过程的有效参与，成为解决这一矛盾的有 效途径之一。相应的，一旦公众参与成为行政过程主要的合法化制度过程，那 么行政法治的模式就应当围绕着公众参与这一核心来建构。 在行政调查领域，学者周佑勇将行政参与定位为行政调查的核心理念之一， 2 2 明确公众参与的核心问题就成为下一步我们研究的出发点和重点。针对行政裁 量权的扩张，依靠专家的广泛知识来弥补行政官员裁量权运用的“专家理性 模式被大量运用，但其缺点也随之暴露出来，即行政过程中行使裁量权的官员 无法将政策所涉及的“事实问题”和“价值问题”进行有效的区分。“公众参与 模式 作为多方利益平衡的方式渗入到行政程序之中，公众参与的两个极端也 因此引起研究者的注意：利益一方极具强势因而左右了行政主体决策的“管制 俘获以及行政主体一方极具强势而行政相对人沦为行政过程的客体。当然， 在人口普查中，相对人的法律状态是单个的个人，并没有出现类似“管制俘获” 态势的强大能力。“事实问题”是对行政主体和行政相对人的分别分析。首先， 对特殊行政相对人是否参与人口普查并如实提供个人信息，行政主体的得失分 析是一个值得研究的问题。 本文先行尝试对人口普查的特点进行定位，从其特点分析特殊行政相对人 能否参与人口普查对行政主体的利弊影响。而对人口普查特点的定位，是从其 所属的行政调查的分类进行的。从行政调查的分类来看，最重要的区分方式是 以强制力行使的程度作为标准。一般而言，根据权力性质的不同，行政调查可 分为任意性行政调查与强制性行政调查。2 3 有学者认为，任意性行政调查是行政 主体在行政相对人的自愿协助下进行的。在这类行政调查中，行政主体没有对 行政相对入进行物理性强制。强制性行政调查是在紧迫情况或行政相对人对行 政调查进行抗拒的情形下，行政主体运用强制性权力进行的行政调查。任意性 篮周佑勇作为过程的行政调查一在一种新范式下的考察法商研究，2 0 0 6 年第l 期( 总第l l l 期) 1 3 2 驾应松年，庄汉行政调查的现状与未来发展方向江苏社会科学2 0 0 8 年第5 期1 1 5 1 2 第二章行政调查中个人信息保护的理论基础 行政调查对相对人不产生直接法律效果，故没有必要要求其必须有作用法上的 依据规范，而且要求切行政调查必须有依据规范也过于苛求，不利于行政调 查特效的发挥。但对于强制性行政调查，由于其实属行政强制权力的行使，客 观上有可能对行政相对人的权益造成损害，所以必须要有作用法上的依据规范。 2 4 强制调查中，又可细分为直接强制调查与间接强制调查。此种分类最重要的意 义在于法律保留的强度、被调查人协力义务的程度、寻求司法救济的方式等均 有所不同。另外，有学者根据行政调查机关在行政调查关系中的地位的不同，把 行政调查分为职权主义调查和处理主义调查。职权主义调查是指行政主体有义 务依据职权采取一定的调查方法来调查事实真相，不受当事人陈述的约束。职权 主义调查存在于双方法律关系之中。处理主义调查存在于三方法律关系之中，调 查主体在双方当事入之间处于第三者或中立的地位，调查的对象范围仅限于双 方当事人在辩论过程中所涉及的事实。听证主持人、行政复议机关进行的调查 主要是处理主义调查。2 5 以上述对行政调查进行的分类来衡量，人口普查似具有混合的分类特征。 首先，人口普查具有强制性，不是任意性调查，但也不是强制性调查，因为相 关法律没有授权行使强制性权力；其次，人口普查不是职权主义调查，因为其 不可能不受当事人陈述的约束，当事人陈述是其信息的唯一来源，其更不是处 理主义调查，因为根本就不存在第三方。更重要的是人口普查中存在超声人口、 非婚生人1 3 、弃婴人口等特殊调查对象。人口普查的这种特殊性，反映在获取 真实信息的方法上：获取真实信息离不开行政相对人的协助，甚至特殊行政相 对人是关涉这些人的真实信息的唯一来源。对于人口普查中的法律主体所处的 态势，非常接近于非对称信息博弈理论的模型，即行政相对人对行政主体的信 息是可以通过国务院的行政命令以及其他相关法律而预知的，而行政主体对行 政相对人的信息并不全面( 否则就没有普查的必要了) ，尤其是具有特殊身份特 征的行政相对人，因此即便他们在法律上负有行政调查的协助义务，但这种义 务的履行更多地依赖履行该义务能够获得现存自身利益的保障，而不是依靠在 不履行该义务下所导致的法律责任或者法律处罚因为这些本来就处在行政 主体所掌握的信息范围之外的信息。如果不被如实申报，统计法的执法主体也 根本无从确定行政相对人的违法责任进而处罚其瞒报行为。因此，行政主体在 纠周佑勇作为过程的行政调查在一种新范式下的考察法商研究，2 0 0 6 年第1 期( 总第1 1i 期) 1 3 1 2 5 杨海坤，郝益山关于行政调查的讨论行政法学研究，2 0 0 0 ( 2 ) ：7 1 7 2 1 3 获得特殊行政相对人 要么就根本无法获得 策略上选择对特殊相对人的信息进行充分保护也就显得十分必要。 从特殊行政相对人的角度分析其参与人口普查并提供真实信息的得失，也 可以得出类似的结论。从一个人不能成为反对自己的工具角度出发，要使相对 人敢于提供此类信息，必须保障