（宪法学与行政法学专业论文）和谐社会语境下的刑事和解制度研究.pdf

摘要 刑事和解作为一种刑事思潮和理论，它发端于2 0 世纪中叶，是西方国家新的刑事思 潮和法律价值观变化的产物。刑事和解制度所折射出来的现代性民主和法治内涵具有普 适性的价值。 在大力倡导创建社会主义和谐社会的今天，努力构建并完善社会主义法治是实现这 一目标的重要内容。作为社会安全、稳定、健康发展的基石，刑事法制建设始终是建设 和谐社会的基本保障。刑事和解作为一项新型的刑事案件处理机制，对于妥善化解社会 矛盾，积极解决社会纠纷，保持社会稳定具有十分重要的意义。刑事和解机制对于解决 轻微刑事案件具有重要的实践价值，作为一项新的制度，如何使之与现行刑事法律制度 相衔接，与既有刑事法观念相协调，是值得深入思考、研究的重大理论课题。 关键词：和谐社会；刑事和解；恢复正义；建构 a b s t r a c t a so n ek i n do fc r i m i n a li d e o l o g i c a lt r e n da n dt h e o r y c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o no r i g i n a t e f r o mm i d d l eo f2 0 t hc e n t u r y , i t st h eo u t c o m eo fn e wc r i m i n a li d e o l o g i c a lt r e n da n dl e g a l v a l u e sc h a n g ei nw e s t e r nc o u n t r y t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mr e f r a c t st h em o d e r n i t y d e m o c r a c ya n dc o n n o t a t i o no fl e g a lm e a n i n gl a ww a sp r o v i d e dw i t hu n i v e r s a lv a l u e t o d a y , w eh a v es p a r kp l u gt oc r e a t eh a r m o n i o u ss o c i e t yv i g o r o u s l y t r yo u rb e s tt o c o n s t r u c ta n dp e r f e c tt h ei m p o r t a n tc o n t e n t so ft h i so b j e c t a sd e v e l o p m e n tc o r n e r s t o n eo f s o c i ms e c u r i t y , s t a b l ea n dh e a l t h y t h ec r i m i n a ll e g i s l a t i v ew o r ki st h eb a s i ce n s u r et o c o n s t r u c th a r m o n i o u ss o c i e t y a san e wc r i m i n a lc a s ep r o c e s s i n gm e c h a n i s m ，c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n i t se x t r e m e l yv i t a lt os o l v e ss o c i a lc o n t r a d i c t o r y , s o l v e st h es o c i a ld i s p u t e p o s i t i v e l y , m a i n t e n a n c es o c i a ls t a b i l i t y c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nm e c h a n i s mh a st h ei m p o r t a n t p r a c t i c ev a l u et or e s o l v es l i g h tc r i m i n a lc a s e a san e ws y s t e m ，i t sad e e pt h o u g h t f u la n d r e s e a r c h f u lt h e o r yp r o b l e mh o wt od e a lw i t hi tl i n ku pw i t hp r e s e n tc r i m i n a ll e g a lr e g i m ea n d a s s o r tw i t hp r e s e n tc r i m i n a lc o n c e p t k e yw o r d s ：h a r m o n i o u ss o c i e t y ；c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；r e s t o r ej u s t i c e ；c o n s t r u c t i o n i i 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 域叁匦 日期： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：数 e l 期：卫阜、。墨- 暨 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名： 日期： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 社会主义和谐社会的构建涵盖我国社会各个领域和层面的改革建设。在刑事诉讼领 域，构建社会主义和谐社会要求刑事诉讼不仅能够准确及时地打击犯罪，而且能够有效 地改造犯罪人，矫正和修复被破坏的社会关系、弥补被损害的社会公共秩序，使各方诉 讼参与主体尤其是被害人与加害人之间能够化解矛盾，和谐共处。刑事和解作为一项新 型的刑事问题解决机制，旨在恢复被犯罪行为所造成的破坏，对于妥善化解社会矛盾， 积极解决社会纠纷，创建社会主义和谐社会，有着积极的意义。 东北师范大学硕士学位论文 一、刑事和解制度的内涵和理论基础 在刑事司法体系中，如何实现既保护被害人利益又能达到使犯罪人复归社会的这一 理想目的，是当今社会每一个国家在刑事政策中所面临的重大研究课题。从上世纪七十 年代起，西方发达国家的探索者在对这一课题的探讨中，提出了令各国高度关注的刑事 和解理论，并很快被英、美、德等国在实践中推广实施，近年来我国在建构和谐社会的 大环境下，呼唤刑事和解制度在我国出台。 ( 一) 刑事和解制度的内涵 刑事和解的首个案例发端于上世纪7 0 年代加拿大安大略省基陈纳市，当时，该市的 两个年轻人实施了一系列破坏艺术作品的犯罪，在当地的缓刑机关和宗教组织的共同努 力下，这两名犯人与2 2 名被害人分别进行了见面，通过见面，他们从同被害人的交流中 切实了解到自己的行为给被害人造成的伤害和不便，其后法官责令这两名年轻人向被害 人交清全部赔偿金作为缓刑条件，而后结清赔偿金结案。这种“被害人一犯罪人 的和 解程序被视为恢复性司法的起源。到2 0 世纪9 0 年代，这种恢复性司法程序己在欧美等数 十个国家得到不同程度的发展和应用。截止到上世纪9 0 年代末，欧美的恢复性司法计划 达8 0 0 多个，世界范围内的恢复性司法达到1 0 0 0 多个。 1 定义 刑事和解又称为受害人与加害人之间的和解、受害人与加害人会议或者恢复正义会 商，它的基本定义是：在犯罪发生以后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商 谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依 据1 。其目的旨在恢复加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受的损害、恢复加害人与 被害人间的和睦关系，并且使加害人改过自新、复归社会2 。 2 刑事和解与调解的比较 据刑事诉讼法的规定：自诉案件，除由公诉转自诉的，可以进行调解。调解是指人 民法院对自诉案件在开庭审理前，以事实为依据以法律为准绳，说服当事人双方进行和 解的诉讼行为。调解不是自诉案件的必经程序，进行调节必须经过双方同意，不得强制。 人民法院对于当庭调解成立的自诉案件，应当制作调解书，送达双方当事人。调解书与 判决书一样具有同等的法律效力。经调解不能达成协议的，人民法院应当依法开庭审判 1 和谐社会构建中的刑事和解“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述2 0 0 6 年5 期 2 参见刘凌梅：i n 方国家刑事和解理论与实践介评，载现代法学，2 0 0 1 ( i ) 2 一 东北师范大学硕士学位论文 审理。调解自诉案件，主要是迅速结案、节约诉讼资源，提高审判效率的需要。自行和 解是自诉人与被告人自愿协商的结果，必须是双方自愿，而不是由于外界压力或者害怕 打击报复等原因违背真实意思表示和解。所以，法律特别规定，对于这类案件，法院必 须充分尊重自诉人意见，自诉人不愿和解或撤诉的，法院不能进行调解。 我们构想的刑事和解制度与现行的调解制度是相区别的，二者有相似之处：都要在 以事实为依据以法律为准绳的基础上进行；必须双方自愿；要有调停人等；但二者的区 别也是相当明显的，仅从二者的目的上说，调解主要是出于对节省办案时间、节约诉讼 资源、提高审判工作效率的考虑，而刑事和解更多的是从维护当事人利益的角度出发， 让当事人双方通过真诚交流，使加害人得到被害人的宽恕与原谅，也让加害人确实认识 到自己的错误，不至以后再犯，从根本上消除两者间的矛盾与冲突，从而促进社会和谐 发展。 3 刑事和解与“私了一的区别 “私了”一词并不算是一个法律范围的概念，但在我国自古便有之，有大量的“私 了 案件还得到了国家的认可，特别是在民事领域。这里的“私了”指的是刑事案件发 生后，不经过司法程序，被害人与加害人直接私下了结案件。“私了 的最大特点就是 不经过司法程序，没有司法机关的参与、是双方当事人在私下自行解决的；而刑事和解 是经过了一定的司法程序，并且有司法机关全程参与。其次，“私了 在某种程度上是 为了规避法律，加害人逃避了法律的追究，受害人获得了非法利益。“私了 无论从形 式上看还是在内容说上都是违法的，因而“私了 的结果难以被法律所认可，所以有些 案件虽然已经“私了”，但司法机关仍旧可依法追究加害人的刑事责任，剥夺被害人获 得的非法利益，甚至追究被害人的刑事责任；而刑事和解则是司法机关主持参与下进行 的，其结果必将得到法律的认可，其和解的结果也必将是合法且有效的。 ( 二) 刑事和解的理论基础 在谣方法学界刑事和解的理论基础主要有恢复正义论、平衡理论、叙说理论、刑事 契约理论，主要的着眼点在于恢复已被犯罪分子破坏了的正常的社会秩序、个人权利的 平衡以及被害人与加害人之间权益的平衡。这三种理论分别从加害人本位、被害人个人 本位以及社会本位出发，从多个视角对刑事和解的理论基础进行充分论证研究。 1 平衡理论 平衡理论，又称为“成本理论 ，是以被害人在任何情形之下对何为公平与正义的 合理期待这一相对朴素的观念为前提，当被害人原有的公正平等的游戏规则被破坏时， 被害人倾向于选择成本最低的司法策略去恢复已经被破坏的过去的平衡状态，这种理论 实际上是被害人对和解预期成本问题的考量，被害人的利益被破坏时，选择哪种方式处 理，取决于该种方式所能恢复被破坏的利益的程度及对成本的考虑。在恢复过去的平衡 东北师范大学硕士学位论文 过程中，预期成本越低，被害人选择该种方法解决问题的可能性也就越大。 恢复过去的平衡是被害人希望达到的目的，对预期成本的考虑是选择用该种方法恢 复平衡的主要原因。相对于诉讼程序时间的冗长及金钱的花费，刑事和解给被害入提供 了另一种行之有效的解决问题的办法，通过与加害人直接商讨解决冲突，既能提高解决 问题的效率，又能节省诉讼费用，同时对于被害人，给了他们改过自新的机会，大大降 低其再次犯罪的机率。 从被害人本位出发的平衡理论来看，刑事和解是一种节约成本，解决问题效率较高 的恢复平衡的办法，也使我们考察正义的价值观念的视角由原来的从社会本位出发朝着 从个人本位出发转变，但是平衡理论也有缺陷，社会发展要求和谐，仅考虑被害人的利 益，而忽略了社会和加害方的利益，因此不能诠释刑事和解的价值目标，比较片面。 2 叙说理论 叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心 理治疗方式3 ，他借用了心理的方法来解读刑事和解理论所蕴涵的内容。自由联想法是治 疗师让加害人在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切无论是痛苦的或是欢 乐的，无论是荒诞的还是理性的只要想说的，就毫无保留的说出来。当潜意识中所 积存的痛苦得到释放后，被害人内心深处的紧张和压力自将得到缓解。所以，自由联想 的过程本身，便具有心理治疗的效果。4 叙说理论认为，被害人的被害不是偶然的事件，而是一个应由加害人承担后果的侵 犯；在一个最应对此负责的人的面前重构整个事件的经过具有重要的意义。创造一个由 被害人与加害人双方的互动过程，在这种模式下加害人通过与被害人一起分析犯罪的情 节、心理、动机等来实现对案件过程的重构，此互动过程即刑事和解的过程，总结起来 便是：让加害人和其他有关联的人一起听取被害人的被害体验，一方面是让被害人的恐 惧、怨恨等不良情绪在和解过程中得到宣泄，另一方面可以让加害人在被害叙说过程中 进行与被害人的交流，以求得到被害人的宽恕和原谅，叙说理论过程的重要意义不在于 案件内容的本身，而是在于被害人与加害人双方交流过程中所产生的共鸣。 叙说理论运用了心理学的方法来解读刑事和解的理论内涵，由于刑事和解过程有心 理治疗效果，刑事和解可以使被害人恢复利益，这是刑事和解理论最重要的价值目标。 无论从方法论本身的科学性考虑还是刑事和解实际具有的心理效果角度考虑，这一理论 都有其积极意义。被害人之所以能接纳刑事和解，也与这种考虑不无关系。但是，无 论是从心理学的学科视角，还是从被害人的利益本位来论证刑事和解的合理性都显得过 于狭窄。刑事和解应当有刑事和法理范围内的价值根据，同时，也不应像平衡理论中仅 偏重保护一方利益取得，因此，叙说理论也是片面的。 3 转引垒刘方杈、陈晓云：两方刑事和解理论皋础介评，载云南大学学报( 法学版) ，2 0 0 3 ( 1 ) 4 张春兴：现代心理学，6 7 5 - 贞，上海，上海人民；i j 版 ：，1 9 9 4 4 东北师范大学硕士学位论文 3 恢复正义理论 恢复正义论认为被害人与加害者应当直接介入两者之间的冲突以弥补因此造成的 社会危害。恢复正义理论首先强调的是犯罪不仅仅是对规范的违反，对政府权威的侵犯， 犯罪更是多方面的伤害，包括对被害人、对社会、甚至对犯罪行为人本身的伤害。其次， 恢复正义理论还强调刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补。再次，恢复正义理论 反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。 恢复正义比起法律对加害人单一的处罚机制倒不如授权被害人直接介入刑事司法程序 去寻求解决冲突的办法更有效果，该理论认为加害人与被害人在社会对犯罪作出回应和 冲突平抑过程中都应当是积极的参加者。5 恢复正义理论建立在平衡加害人与被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点 认为，犯罪破坏的是加害人、被害人与社会之间的正常利益关系，恢复j 下义的任务就是 重构三者之间关系的平衡。恢复正义理论不再将犯罪片面地看作是对国家利益的侵犯， 而是强调对个人利益的侵害。作为一种新的纠纷解决机制，恢复正义理论强调恢复因犯 罪行为引起的对被害人、被告人和对社会的创伤，恢复原有的和谐社会关系和秩序。恢 复正义理论的产生，给传统的刑事诉讼理论注入了新的活力，提出了一种全新的思考模 式，这种纠纷解决机制，具有全面性的特点，正是我国建设和谐社会所呼唤的精神理念。 5 参见【美】约翰r 戈姆刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察，载西方犯罪理论研究，1 9 9 8 ( 1 ) - 5 - 东北师范大学硕士学位论文 二、刑事和解的时代意蕴以及发展现状 中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中指出：“社会和谐 是中国特色社会主义的本质属性更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地 增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐 。以被害人利益保护 为核心，寻求被害人、加害人双方合法权益保护的刑事和解制度，顺应构建社会主义和 谐社会的历史潮流。 ( 一) 刑事和解制度的理念 在大力倡导创建社会主义和谐社会的今天，努力构建并完善社会主义法治建设是实 现构建和谐社会这一目标的重要内容，作为社会稳定与健康发展的基石，刑事司法制度 的建设始终是建设和谐社会的基本保障。刑事和解，作为一项新型的刑事案件处理机制 对于妥善化解社会矛盾、积极解决社会纠纷、保持社会稳定具有十分重要的意义。经我 国司法机关多年的实践经验表明，刑事和解机制对解决轻微刑事案件具有重要的实践价 值，作为一项新的制度，如何使之与现行的刑事法律制度相衔接、与现有的刑事法律观 念相协调是值得深入思考研究的重大理论课题。 追求法律效果与社会效果并重是刑事和解制度的宗旨。刑事司法固然要把维护刑事 法制和刑事公正放在首要的位置，一般理性的司法工作者都会自觉地考虑犯罪行为在破 坏法律的同时也侵犯了被害人具体的利益甚至影响到社会的安宁稳定。法律是国家利 益、社会利益、集体利益和个人利益的综合反映体，是上升为国家意志的普遍法律规范。 刑事执法人员和司法工作人员应用法律处理具体案件，是一种由一般到个别的演绎推理 过程，也是一种结合社会环境与具体案情创造性地运用法律所规范的实体性和程序性工 具解决纠纷、化解矛盾、维护社会和谐发展的过程。刑事司法既要严格执法，取得良好 的法律效果，又要以刑事政策为指导，力争实现司法的最佳社会效果。 维护社会和谐为宗旨的刑事司法制度不仅应当致力于查明犯罪事实和正确适用刑 罚，体现司法公正，预防和控制犯罪，且还应当注重恢复被加害人破坏的和谐社会关系。 这就要求在刑事诉讼的一些环节和职能中适当地贯彻刑事和解的精神，打开社会参与刑 事司法的大门，形成社会协作型的刑事司法体系。社会协作型刑事司法是报应性司法与 恢复性司法的结合，也是能动型司法与回应型司法的混合。在社会协作型刑事司法体系 中，刑事诉讼的主体不仅要关注加害人触犯了什么刑事法条、犯罪主体是谁、应当受到 什么样的处罚，而且还要关注谁受到了侵害、被害人需要什么、由谁承担这些责任，并 对犯罪给被害人、社区、甚至犯罪人本人造成的伤害作出积极的反应；刑事执法人员不 再是追究、裁判刑事责任和执行处罚的唯一主体，社会基层组织等社会力量和利害关系 东北师范大学硕士学位论文 人也可以成为协助司法的人员，参与司法过程，享有一定的权利，承担一定的责任。 ( 二) 和谐社会与刑事和解 一种制度的设置与存在，与其自身固有的思想文化背景有着相当密切的联系。对法 律及法律问题进行文化上的追溯，这是对研究方法和研究范围上的重大突破，而将法 律视为文化现象进行研究，必然会涉及到其他的社会现象，法律问题从一开始就不仅仅 是在研究法律问题，而同时在研究政治问题、社会问题、历史问题和文化问题等。6 我国 的传统文化比较崇尚和平，我国人民也深受传统思想文化的洗礼，注重和谐处世，遇有 纷争矛盾常以协调、商量的方式来达到圆满解决的目的，有句俗语说：“大事化小，小 事化无 充分体现了中国人民以和为贵的思想特征。刑事和解制度可以说与这种文化历 史背景不谋而合，符合中国人根深蒂固的诉讼观念和期望，刑事和解制度在我国发展有 着深厚的文化基础。 我国传统文化本着“贵和尚中 的理念，追求“以合为贵”，这实质上是一种和谐 文化的体现。然而，冲突和纠纷便意味着对和谐社会秩序的干扰与破坏，因此，法律的 目的之一就在于建立并维护社会公共秩序。而刑事和解制度可以“恢复过去被破坏的平 衡，进而实现某种社会连带关系。”7 但我们现在的刑事司法制度是以国家起诉以及对被 告人审判为主要模式，这种模式所带来的是对监狱的压力与国家司法成本过高的不良后 果，且严重忽略了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位，审判结束后，许多被害人 因加害人无力恢复已被破坏的正义，陷入生活极度困难或因害怕加害人出狱后报复而惶 惶不可终日的境地。如果能由相关机构的工作人员出面代表国家和社会，组织加害人与 被害人面对面的对话，让双方的亲人和受犯罪影响的社区成员参与其中，共同促成和解， 这种方式既能够让加害人诚心悔过，也可使被害人因此得到物质上的补偿，重新赢得精 神上的尊严，加害人也免去牢狱之灾甚至免于死刑，通过给予被害人赔偿或在一定监督 形式下的社区劳动，这样既可以使社区的安全感得到加强，国家也可以节省成本，更重 要的是能够体现建设和谐社会的理念，何乐而不为呢? 8 可以说，刑事和解制度的某些功 能与构建和谐社会的要求不谋而合。我们可以具体分析一下刑事和解制度某些与构建和 谐社会理念相统一的功能： 1 恢复被害人与加害人之间被破坏的正义 我们都知道，我国司法制度中刑罚的功能是有限的，倡导用理性和宽容的态度来重 塑和谐的社会关系是一种明智之举。刑事和解作为一种透明、公正的纠纷解决机制，更 能够赢得加害人的认同与好感，削弱其反社会意识，抑制其逆反心理。在刑事和解中， 被害人与加害人具有充分的机会陈述意见，如果能够达成和解协议，较能实现当事人各 方利益之间的平衡，某种程度的忍让是各方和睦交往一个绝对的前提，刑事和解制度对 6 梁治平，法律文化：方法还足其他( 代序) 法律的文化解释，生活读书新知三联出版社1 9 9 8 ，6 7r o b e r t u n g e r l a wi nm o d e ms o c i e t y f r e ep r e s s 19 7 6 2 0 3 2 0 6 8 刘仁文，刑事政策初步，人民大学出版社，2 0 0 4 ，3 9 1 7 - 东北师范大学硕士学位论文 受害人的好处可以体现在多个方面：可让受害人尽快从受伤的阴影中解脱出来，或者促 使事件告一段落；告诉加害人别人的感受及伤痛；受害人有权决定如何修补这次事件所 造成的破坏；有权得到合理的补偿。除受害人外，关心受害人的家属及亲友可能因这件 事情而受到教育，也可让加害人在事后，面对他们所做行为的真实后果负起责任；深切 的认知给受害人带来的伤害；向受害人道歉：为受害人在事件中受到的伤害做出补偿： 重建别人对他们的信任及在社区中重建自己的身份等。 2 节约国家司法成本 刑事和解作为一种全新的刑事司法模式，对大量的轻微刑事案件给予关注，尽可能 在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系，减少社会矛盾来预防犯罪，不仅减少了诉 讼环节，节约了诉讼成本，而且使得犯罪人复归社会进程加快，降低了再犯罪率。 当前，我国正处在经济和社会转轨期，各类犯罪案件大量增加，刑事诉讼程序的日 趋复杂，使得司法资源显得越来越稀缺。然而，如果案件得不到及时解决，就会增大社 会的运行成本，还会危及社会稳定。世界上大多数国家都先后设立了各种特殊的程序或 制度，以尽可能地缩减诉讼费用及对司法资源的消耗，如我国适用的简易程序。在刑事 和解中，如果和解协议得到认可，则可以合法、快速、有效地解决大量轻微刑事案件， 从而将司法资源更多的用于处理对社会秩序造成严重破坏或对社会影响较大的案件，以 提高办案的效率。和解一般不引起上诉或再审，从长远眼光来看，符合诉讼经济原则。 3 稳定社会秩序 在和解过程中，通过与被害人等面对面的情感互动，加害人会产生负罪心理，对自 己的行为感到羞愧，这样使其真心悔过，不会再次犯罪，从而提高预防再犯的可能性， 体现对社会利益及公共秩序的补偿。可见，刑事和解所体现出的对公共利益的保护间接 地体现了法律的教育、预防功能，为稳定社会秩序作出贡献。 4 促进社会和谐 这是刑事和解与构建和谐社会最密切的功能。刑事和解具有维持和谐人际关系，促 进社会团结的功能。实践中，一些轻伤害案件的起因常常是因轻微的小事，或意气之争， 或为面子之争而造成犯罪，通过刑事和解，双方可以充分陈述意见，可能互相谅解，既 可化解纷争而免于诉讼，也容易恢复彼此之间的关系，便于以后和睦相处。如果诉诸法 院，因双方激烈防御攻击的诉讼程序，可能使彼此间的关系彻底破裂而无法弥补。此外， 一般老百姓对如何适用法律手段来解决争议，较缺乏诉讼常识，尤其在农村地区更是如 此。刑事和解既符合中华民族互谅互让、以和为贵的文化传统，又尊重当事人的意思表 示，体现了以人为本的精神，有利于实现公正和效率，有利于纠纷的彻底解决，是构建 和谐社会的应有之义。 东北师范大学硕士学位论文 5 体现人文精神 在刑事司法活动中，人文精神得到鲜明体现，人文精神是基于人的属性而固有的一 种权利体现，是尊重人的存在所固有的价值理念。在现代文明国家里，刑事司法制度都 被注入了一种人文精神，大多数人们都认为法治的最高层次体现的是一种信念，我们相 信一切法律的基础都应该是对于人的价值的尊重。9 刑事和解体现的是对被害人和加害人进行司法保护的思想，他的价值兼容了被害 人、加害人以及社会利益的全面恢复。刑事和解是在用一种人文精神来看待犯罪人、被 害人、罪犯的亲属以及被害人的亲属等各个方面，并动员各方力量来教育犯罪人，保护 被害人，以达到维护社会秩序稳定、平衡各方利益的目的。按照一般的思维模式，受害 人由于受到了犯罪行为的侵害，所以同加害人是对立的两个方面，但刑事和解正是利用 双方这种对话，使加害人看到他们行为的危害，唤起其内心深处的良知以及对自己犯罪 后果敢于承担责任，同时通过同被害人对话抚平内心的创伤，减轻焦虑与仇恨，得到心 理安慰。可以说，相对于传统的司法模式，刑事和解更加注重对人的尊重以及对所有当 事人的人文关怀，这与构建和谐社会所倡导的精神是一致的。 ( 三) 我国的刑事和解现状 1 我国建构刑事和解制度的法律基础 我国传统的刑事立法与司法上的“苏联模式 在观念上一贯强调国家利益与集体利 益，认为犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的不是个人的利益，而是国家的利益，刑事 处罚权是一种公权力，对犯罪人的追诉只能由国家来进行，不允许当事人之间自行和解。 但是近年来，随着司法机关对诉讼效率和社会效益的同益关注，刑事和解的萌芽越来越 多地出现在我国的司法实践中，我国现行法律中虽然没有明确规定刑事和解的概念，但 也不缺乏与该制度相类似的一些规定。 如我国刑法第十三条规定：“，但情节轻微危害不大的，不认为是犯罪。 刑法第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚， 但可根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主 管部门给予行政处罚或者行政处分 。可见，根据这些规定，对于一些轻微的刑事案， 如果加害人能够具结悔过赔礼道歉、赔偿损失，得到被害人的谅解，并达成和解协议的 就可以认为犯罪情节轻微，可以不认为是犯罪或者免于刑事处分。在程序上，我国刑 事诉讼法也有相应的规定。刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追 究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或宣告无罪： ( 一) 情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。刑事诉讼法第一百四十二条规 定：“犯罪嫌疑人有本法第十条规定的情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。 对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不 起诉决定。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、 9 张建伟：刑事司法：多元价值与制度配置3 6 页，人民法院出版社，2 0 0 3 9 东北9 币范大学硕士学位论文 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定、最高人民法 院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件、具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范 围问题的规定等司法解释中也有相应的规定。例如，根据上述法律规定，在处理轻伤 害案件时，若加害人和被害人间达成和解，公安机关就可以撤销案件，人民检察院可以 不批捕、不起诉，人民法院可以终止审理、宣告无罪或者免于刑事处罚。 对于刑事自诉案件，刑事诉讼法明确规定，人民法院可以进行调解，自诉人可 以同被告人和解。刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民法院对于自诉案件，可以 进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回起诉 。最高人民法 院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第一百九十七条至第二 百零一条也对自诉案件的调解和和解做出了详细的规定。因此，在我国现有的法律框架 内，适用刑事和解处理有关刑事案件与我国现行法律并不抵触的，是符合相关法律精神 的，也是具有一定法律基础的。 2 刑事和解在我国的现状 根据考察现行的司法制度，存在刑事和解可能的有三种程序：自诉案件程序、刑事 附带民事程序、有被害人参与的公诉程序1 0 。 ( 1 ) 自诉案件程序 自诉案件是被害人或其法定代理人直接向法院提起刑事诉讼。对于告诉才处理的案 件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。我国刑诉法规定的自诉程序中，有着与“刑事 和解”相类似的程序规定。这一程序大致包括以下内容：人民法院对自诉案件，可以在 查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解 或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解 应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的， 法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。 我国刑事诉讼法第1 7 2 条规定，“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人 在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。从本法条我们可以知道刑事诉 讼法将自诉案件区分为当事人自行和解与法官调解两种情形。在自行和解的过程中法官 并不积极的介入，无论是和解的提议、和解进行的决定、和解协商或和解结果的达成， 都是由当事人按照自己的意愿达成，法官仅仅从维护当事人意思自治的角度有限参与。 法官调解的情形中，法官作为调停人旨在促成当事人争议解决，且允许当事人自行和解。 从这些特点来看，自诉案件的法官调解与自行和解具有了刑事和解的雏形，与西方国家 最初的刑事和解模式也极为相似。在本质上，它是一种刑事和解，但与成熟的刑事和解 制度相比，自诉案件中的法官调解和自行和解缺乏专门的调解机构，据此我们可以得出 结论：我国自诉案件的自行和解与法官调解还是一种不成熟的和解方式，需要进一步发 o 马静华，刑事和解的理论皋础及其在我困的制度构想，法律科学，2 0 0 3 ，4 一1 0 东北师范大学硕士学位论文 展和完善。 ( 2 ) 刑事附带民事程序 我国刑事诉讼法第7 7 条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失 的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。根据此条规定，附带民事诉讼的请 求范围，只能是犯罪行为直接造成的物质损失，一而精神损害方面的赔偿，则不在诉讼之 列。在司法实践中，法官调解的主要责任就是计算物质损失的大小、分析被告人的物质 赔偿能力，在当事人意愿之间进行平衡、劝说。这里的法官调解显然不同与刑事和解。 原因是：第一，刑事附带民事诉讼中法官调解的目的就是对物质损失的赔偿问题，而刑 事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题、还要解决被害人的恢复性治 疗问题、加害人的过错承担等问题。第二，法官调解过程中赔偿问题是与刑事责任问题 相互分离的，赔偿解决只是一个单纯的民事问题，而刑事和解的经济赔偿与承担责任在 大多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以附条件地替代刑罚的执行。第三， 法官并不是一个专门代表社会的中介调停机构，刑事和解则需要存在一个专门的调停机 构，有专业的工作人员。 ( 3 ) 被害人参与的公诉程序 有被害人参与公诉是我国刑事诉讼的主要特征之一。这一程序设计的价值基础在于 回应被害人的合法报应愿望。在公诉案件中，被害人是有权参加法庭调查的，其在法庭 上可就起诉书指控的犯罪进行陈述，可以向被告人发问，也可以向证人发问和质证，还 可以就物证等其他证据质证，表达意见等，被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件 发表意见，与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被 害人就犯罪事实进行陈述和发表意见、同被告人进行法庭辩论等，从表面上看有被害人 参加的公诉程序与刑事和解中的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、前 提程序及处理结果完全不同。刑事和解的价值目标是恢复被破坏的正义，而被害人的公 诉陈述则以报应犯罪为存在根据，目的在于用充分的证据，使被告人被动的、不得不承 担责任；而刑事和解的前提程序是加害人通过与被害人沟通，主动认罪并承担责任，和 解的过程则注重被害人与加害人间关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人 否认犯罪或尽可能小的承担责任为前提，其陈述的目的无疑是对犯罪行为的指控；刑事 和解的结果是谅解与宽恕，以及达成赔偿协议，而被害人的公诉陈说则是为了增加不愿 或尽可能少的承担刑事责任的被告人承担责任的可能性。概言之，被害人参与公诉程序 是强化国家公诉权的内在需要，报应犯罪的价值形式与刑事和解的价值目标是截然相反 的，两者根本就是隔山之物。 3 我国建构刑事和解制度面临的问题 刑事和解制度的在我国的适用会彻底改变我国传统刑事司法中缺少对被害人保护 的不利局面，同时，也可以为解决纠纷机制提供一种新方法，但是，刑事和解在我国的 适用尚存在许多问题和困难： ( 1 ) 刑事和解的个人本位主义价值观与我国根深蒂固的国家本位价值观相冲突 l l 东北师范大学硕士学位论文 国家本位价值观是我国传统刑事司法观念，对犯罪人的追诉不允许调解，只能由国 家进行。如果将刑事和解制度在我国立法化适用，确实会引发国家本位价值观与个人本 位价值观的冲突。目前学界很多学者都认为，在现代法治社会，对国家本位的刑事观念 应该有所反思。根据司法民主、司法参与的指导精神，刑事追诉并非完全是国家统治的 事务，也是公共事务中的一种，也应当允许个人的参与其中。国外的许多实践证明，在 刑事司法体系中构建刑事和解制度有利于兼顾被害人和加害人的利益，它体现了新的刑 事观念，如刑事诉讼的经济性、刑罚的开放性、执行刑罚的社会化等，是一种符合世界 刑事司法观念演进规律的行之有效的制度。在我国，对这一价值观念的移植甚至超越了 制度移植本身的重要意义，尽管这一移植过程会非常艰难，但我们必须要进行。 ( 2 ) 与我国罪刑法定原则的冲突 罪刑法定原则是我国刑事法律体系的三大基本原则之一，也是我国心事诉讼活动的 准则之一。它不仅要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ，还要求法律对 。犯罪和刑罚规定的明确性，禁止适用无法律规定的刑罚。而我国非监禁刑的有限性，导 致了刑事和解最终确定的解决方式无法可依。如果直接引入刑事和解制度，则其常用的 道歉、社区服务、生活帮助等处理结果将与我国的罪刑法定原则发生某种形式上的脱节。 我国立法在此没有突破，非监禁刑在实际适用上非常有限，这使得建立在非监禁刑适用 基础上的刑事和解制度在实施上缺乏可操作性，为刑事和解制度在我国适用带来了阻 碍。 ( 3 ) 与我国法律面前人人平等原则的冲突 如上一部分所述，刑事和解制度使得犯有同种罪行的人因经济基础、社会地位、诉 讼技巧等方面的不同而受到不同的处罚结果，可能导致只对经济条件优越的犯罪人适用 而将经济条件较差的犯罪人排除在外的情形，从我国目前的现实情况来看，经济条件较 差者占了多数，如果是因为缺乏赔偿能力得不到谅解而不适用刑事和解，那么这一制度 便将更有利于那些有一定经济基础的犯罪人，显然违背了法律面前人人平等的原则。 ( 4 ) 公诉环节的刑事和解制度还存在一定的障碍 首先，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介 入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。其次， 纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉 程序。根据我国的公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前 的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。再者，根据上述情况，在没有得到 法律授权的情况下，即使达成和解其效力以及执行都是很难保障的。 东北师范大学硕士学位论文 三、刑事和解制度在我国的建构 ( 一) 建构刑事和解制度应注意的问题 1 消极影响 同任何事物一样，刑事和解也具有两面性，刑事和解并非是一种完美无缺的法律 制度。一方面体现着多层次的积极价值，另一方面又隐含着天生的制度性隐忧。在它积 极价值的对应一面，也客观存在着由其性质所决定的一些负面影响。刑事和解的消极作 用主要表现在以下两方面1 1 ： 首先，刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人在犯 罪以前即可知悉犯罪后果，行为人可而在权衡得失之后决定是否采取行动。如果当行为 人预计可以通过赔偿来逃避刑罚时，使有可能更积极主动地实施犯罪行为。因此，刑事 和解虽然因被害人的深度参与及其宽恕谅解，对被告人的特殊预防上起到了一定的积极 作用，但是在一般预防上可能会降低刑罚的一般预防功能。 其次，刑事和解在一定程度上违反了平等原则。一方面，对加害方而言，在刑事和 解中，对被害人的补偿通常以金钱给付为主，这就意味着相对于属于社会底层的犯罪人 来说，因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿的责任而不能得到被害人的谅解，导致 失去和解机会，享受不到和解的好处，只能依法接受应得的刑事处罚。而对于那些经济 基础比较好的犯罪人来说，可能因为能够较好地赔偿被害人，而得到被害人“相当 程 度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚，这样刑事和解制度就有可能成为有钱人逃避 承担法律责任的避风港，为其提供了逃避刑事审判的可能性。另一方面，对被害人而言， 被害人提出的和解协议要求的合理性标准难以确定。因为案件不同，被害人与加害人双 方条件及责任不同，即便加害人全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被 害人所提出的赔偿条件就是合理的。 2 需注意的问题 ( 1 ) 全面、客观、辨证地看待刑事和解制度 任何事物都是一分为二的。刑事和解制度也不是十全十美的，其既有积极的一面， 也有消极的一面，从总体上看，其积极价值在司法体系中占据优势地位。因此，我们要 全面地、客观地、辨证地来看待刑事和解制度。既要肯定其积极价值，又要充分认识到 其带来的消极影响。不能因为刑事和解的积极价值而忽视其消极影响，也不能仅仅根据 刑事和解的消极作用来否定其积极价值，这两种做法显然都不是科学的态度。因而，在 选择和构建刑事和解制度时重点考虑的就应当是如何通过科学、合理的设计来补偿其对 姚建涛，刑事和解制度的价值分析，学术界，2 0 0 7 ，3 - 1 3 - 东北师范大学硕士学位论文 一般预防功能的削弱，以及调和不同行为人在赔偿能力上的不平等关系。 ( 2 ) 及时调整刑事立法 刑事和解制度要在司法实践中全面推广实行，必须先要在刑事法律上得到充分肯 定，为实行刑事和解提供法律依据。目前我国刑事法律不存在严格意义上的刑事和解制 度，这就使得司法机关实行刑事和解制度显得于法无据、无法可依。因此，必须加强刑 事立法，在已取得一定经验的基础上，将经验上升为法律。相应的法律制度应当包括刑 事实体法和刑事程序法两个方面。刑事实体法方面，主要应包括犯罪的性质、犯罪的范 围、可以适用刑事和解制度的可处刑罚轻重等等内容。一般来说，这些犯罪涉及一些比 较轻微的针对公民个人的违法犯罪、一些家庭内部之间的涉及亲情的犯罪、些在具有 人际关系的公民之间发生的情节并不严重数额并不很大的财产性犯罪，以及其他一些针 对公民个人具有直接被害人的初犯、偶犯、过失犯罪、未成年人犯罪等犯罪情形。在刑 事程序法方面，主要应包括刑事和解的启动、刑事和解程序的设定、刑事和解的主持机 关、和解双方当事人的权利与义务等等。 ( 3 ) 司法实践中应谨慎行事 由于我国现行法律没有对刑事和解作出具体规定，目前各地处于分散的试验阶段。 对于和解的适用阶段、适用范围、适用对象、刑事和解的主持人、和解协议的公平性、 正当性等问题没有一个统一的规定，这就造成了不同地区案件执行标准的差异。从现在 一些法院和检察院刑事和解实践探索来看，在实行程序上出现了一定的偏差。比如和解 的主持者是办理案件的公安干警、检察官、法官，这就使得犯罪人具有一种压迫感，会 产生一种错觉：如果不按照调解者提议去做会加重处罚。而且当调解协议不能得到有效 执行的情况下，恢复到司法程序上，根据现在的办案制度，一般还是原来充当调解人的 公安干警、检察官、法官来继续办理该案，先入为主的罪与非罪的观念很难保证司法结 果的公正性。因此，在目前的情况下，实行刑事和解制度要始终坚持司法公j 下的目标， 在保证公正的前提下，提高诉讼效率。 ( 二) 刑事和解制度在我国的立法构想 1 我国刑事和解制度立法的可行性分析 刑事和解制度在我国立法是可行的，具体可以从以下几个方面考察： 第一，我国刑事和解立法化具有刑事法理论的准备。刑事立法活动不能离开刑事法 理论研究作铺垫。自本世纪初我国学者开始关注西方刑事和解制度以来，理论界和实 务界对刑事和解制度进行了较为广泛的研究。其中有的从思辨的角度进行研究，其主要 内容包括刑事和解理论的产生与蕴涵、刑事和解的起源、刑事和解的理论基础、刑事和 解的价值构造、我国刑事和解制度本土化构想、刑事和解的司法适用等，有的从实证的 角度进行研究，还有的以刑事和解或恢复性司法为议题举行学术研讨会，对有关刑事和 解问题集中进行研究。这种对刑事和解多角度、多方面、多形式的研究成果，为我国刑 事和解立法化作了必要的铺垫，为刑事和解立法化提供了有益的参考。 东北师范大学硕士学位论文 第二，我国刑事和解立法化具有国外立法经验可以借鉴。国外刑事和解虽然是一种 司