（宪法学与行政法学专业论文）我国商品房按揭法律风险及防范研究.pdf

蚴燃必 方式。 第三章商品房按揭各方而临的法律风险。义章系统分析了在按揭中银行、 购房人和丌发商所面临的种种风险，以及这些风险所带来的危害，由于银行是商 品房按揭的操作者，所以本章以银行为重点。 第四章防范商品房按揭法律风险的措施。针对第三章所谈到的风险，以银 行为重点，从银行的角度提出律师的介入、完善个人信用体系、预防“假按揭”、 加强行政监管、引入按揭证券化机制等风险防范和措施规避，同时对购房人和开 发商的风险防范也做了相应阐述，以此来引导和促进我国商品房按揭法律制度的 进步健康发展。 l 关键词】商品房按揭法律性质法律风险风险防范 t h er i s ks t u d ya n dp r e c a u t i o no fr e a le s t a t em o r t g a g ei n c h i n a a b s t r a c t m a j o r , c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：e c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v el a w a u t h o r ：z o uji n g s u p e r v i s o r l u ox i a o c h u n ab r i t i s hs c h o l a rh a sad e s c r i p t i o nli k et h a t ：“i nt h e19 t “c e n t u r y , t h ei n v e n t i o no f l o a ni n s t a l l m e n ta p p e a r e d ，t h i sp e r i o di ss oi m p o r t a n tt od o m e s t i ce c o n o m y , e v e nc a n c o m p a r et ot h es t e a me n g i n ei n v e n t i o ni nu k i nt h e9 0 t ho f2 0c e n t u r y , m o r t g a g ec o m e si n t om a i n l a n df r o mh o n gk o n g 。 d u r i n gt h ep a s td e c a d e s ，w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to fr e a le s t a t e ，m o r t g a g eh a s a l r e a d yb e c o m et h em o s tc o m m o n l yu s e dm e t h o d si nt h eh o u s i n gm a r k e t m e a n w h i l e ， i th a sc h a n g e dal o ti ns o m ea s p e c t s ，b e c o m i n gan e wf o r mo fs e c u r i t yi n t e r e s tw i t h c hi n e s ec h a r a c t e r i s t i c s b u tm o r t g a g ea l s ob r i n g ss o m ep r o b l e m s ，b e c a u s eo fl a c ko ft h e o r e t i c a l p r e p a r a t i o na n dc o m p l e x i t yo fm o r t g a g es y s t e m ，m o r t g a g ei n t e r e s t sa r en o tc l e a r a n dt h er i s kd e s i g n a t i o ni si m b a l a n c e i np r a c t i c e ，t h em o r t g a g ed i s p u t ea n dr i s kc o m e o u tq u i c k l y h o wt os o l v ea n dp r e v e n tt h em o r t g a g ed i s p u t e se f f e c t i v e l yi st h e p r o b l e mo ft h e o r ya n dp r a c t i c e s o ，t h es t u d yo fr e a l e s t a t em o r t g a g eh a sr e s e a r c h v a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c er e g a r d l e s so f t h ec u r r e n to rf u t u r e t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r se x c l u d ep r o l o g u ea n de p i l o g u e ： t h ef i r s tc h a p t e r ：t h eo r i g i no fm o r t g a g e “m o r t g a g e ”c o m e sf r o mm o r t g a g eo f a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m i nt h i sp a r t ，ib r i e f l yi n t r o d u c eo r i g i na n ds t a t u sq u oi n t h em a i n l a n do fc h i n aa n ds y s t e mi nb r i t a i na n dh o n gk o n g ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c o m p a r a t i v el a w , c o n d u c t i n gac o m p a r a t i v es t u d yo ft h em o r t g a g e c h a p t e r2 ：a n a l y s i so fl e g a ln a t u r eo fr e a le s t a t em o r t g a g e f i r s t l y , w ee x p l o r e t h ec o m p l i c a t e dl e g a lr e l a t i o n so fr e a le s t a t em o r t g a g eb yi n t r o d u c i n gt h es p e c i f i c p r o c e s s a sw ek n o w n ，t h e r ea r ea l w a y sd e b a t eo nd i v e r s et h e o r i e so f t h en a t u r eo f r e a le s t a t em o r t g a g e ，r e p r e s e n t e da sh y p o t h e c a t i o n ，p l e d g ea n dc o n v e y a n c e a f t e r s o m ec o m p a r i s o n ，w ec a nd r a wt h a tm o r t g a g ei san e wi n d e p e n d e n ts e c u r i t yi n t e r e s t c h a p t e r3 ：t h et h e s i sa n a l y z e st h ev a r i o u sr i s k sf a c e db yt h eb u y e r sa n dt h e d e v e l o p e r s ，a n dt h eh a r mc a u s e db yt h e s er i s k s b e c a u s et h eb a n ki st h eo p e r a t o ro f r e a le s t a t em o r t g a g e ，s ot h e r e f o r e ，t h i sc h a p t e rf o c u s e do nt h eb a n k c h a p t e r4 ：i no r d e rt op r e v e n ta n dr e s o l v et h o s er i s k se f f e c t i v e l y , s e v e r a lm e a s u r e s s h o u l db et a k e n w es h o u l df o c u so nt h eb a n k ：t h ei n v o l v e m e n to fl a w y e r s ，i m p r o v i n g t h e p e r s o n a l c r e d i t s y s t e m ，p r e v e n t i n g t h ef a k e m o r t g a g e ，s t r e n g t h e n i n go f a d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n ，m e c h a n i s mf o rt h ei n t r o d u c t i o no fm o r t g a g es e c u r i t i z a t i o n a n ds o m eo t h e rr i s kp r e v e n t i o nm e a s u r e s m e a n w h i l e ，ia l s og i v ead e s c r i p t i o nf o rt h e b u y e r sa n dt h ed e v e l o p e r s ，g u i d i n ga n dp r o m o t i n gt h ef u r t h e rh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h el e g a ls y s t e mo fr e a le s t a t em o r t g a g e 【k e yw o r d s lm o r t g a g el e g a ln a t u r el e g a lr i s k r i s kp r e c a u t i o n l 、， 目录 导言l 。，。嗣i 第一章商品房按揭一般原理4 一、按揭之词源4 l 、英国的按揭( m o r t g a g e ) 4 2 、香港的按揭5 3 、按揭在中国内地的发展6 二、英美法按揭、香港法按揭、中国内地按揭比较8 第二章我国商品房按揭法律性质分析1 0 一、按揭的法律关系1 0 二、商品房按揭法律性质1 l l 、商品房按揭与让与担保l l 2 、商品房按揭与贷款抵押1 3 3 、商品房按揭与权利质押1 5 4 、我国商品房按揭的法律定位一1 7 第三章我国商品房按揭风险分析1 8 一、银行所面临的法律风险l8 l 、来自商品房买受人的风险l8 2 、来自房地产开发商的风险19 3 、来自被按揭商品房的风险2 2 4 、来自舱管制度的风险2 3 5 、来自银行自身的风险2 4 二、购房人所面临的法律风险2 4 l 、来自于开发商的风险2 5 2 、来自银行的风险2 6 三、开发商所面临的法律风险。2 7 v l 、来自购房人的风险2 7 2 、来自银行的风险。2 8 3 、来自丌发商自身的风险2 9 四、银行、购房人、开发商所面临的共同风险2 9 第四章我国商品房按揭风险防范措施3l 一、银行风险的防范3 l j 、律师的介入3l 2 、严格贷前审查、贷后监管3 2 3 、个人信用体系之完善3 2 4 、“假按揭”的风险预防3 4 5 、加强银行业的行政监管3 5 6 、通过其他更加有效的措施米规避风险3 7 二、购房人风险的防范3 7 三、开发商风险的防范3 9 l 、针对银行的风险防范3 9 2 、针对购房人的风险防范3 9 3 、针对政府政策的风险防范3 9 结语4 0：口 l j - u 参考文献4 1 在读期间发表的学术论文与研究成果4 5 后记4 6，i l 已一 导言 一、研究背景 随着我围市场经济体制的日趋完善，社会生活的进一步发展和生产力水平的 提高，福利分房已淡出市场，个人住房制度逐步走向商品化、货币化，房地产业 作为国民经济的支柱，获得高速发展，地位不可动摇。来源干英美法的按揭制度， 自2 0 世纪9 0 年代传入我国大陆，先在沿海地区开展，转而向其他地方推进。按 揭作为房地产业一种新兴的，集买卖、担保、贷款、抵押于一身的融资购房方式， 极大推动了我国房地产业的发展，在现实生活中扮演着极为重要的角色。 但是由按揭所引发的风险也是小容忽视的，2 0 0 7 年源于美国房地产按揭市 场的次贷危机现在想来仍有恐慌感。“包括花旗银行、jp 摩根、美林、高盛、贝 尔斯登等些全球名声显赫的银行，无+ 例外地遭受到了巨大的打击。 对于这 场危机人们开始反思，尤其是我国的房地产市场从中心当吸取哪些教训，是值得 深思的。 我国由于缺乏完善的信用评级制度，在房贷快速增长的情况下，就会导致银 行放松1 l ，场准入，不断出现具有类似美国次贷特征的房贷产品。在房地产1 f j 场的 过热现象开始逆转，房价m 现下跌时，泡沫破灭，各种曾经掩盖的矛盾都浮出水 面。本文止是基于对国内外这一熏大现实问题的关注，对我国商品房按揭面临的 法律风险从理论和实践的角度进行分析，针对各方主体，逐一分析各自面临的风 险，并且提出相应的防范商品房按揭法律风险的对策，为我国房地产市场的健康 发展贡献一份力量。 二、文献综述 按揭制度源自英国，有关按揭方而的著作有：库特的按揭法( c o o t e ，l a w o fm o r t g a g e s ) ，库森斯和罗斯的按揭法( c o u s i n sa n dr o s s ，l a wo fm o r t g a g e ) ， 费雷斯特的按揭( f a i r e s t ，m o r t g a g e s ) ，费歇尔和纳特伍德的按揭法 ( f i s h e ra n dl i g h t w o o d ，l a wo fm o r t g a g e s ) ，喔德克的按揭法( w a l d o c k ， l a wo fm o r t g a g e s ) 等专著。 赵明红：我幽豳。铺房按揭法律风险舫范研究湖_ 南大学硕上学位论文2 0 0 9 钎 l 在美国通过律师和法学。擘家的共同努力，_ 已经产生了担保法中具有重要价值 和里程碑意义的成果，即美国法学会的第三次财产法( 按揭) 重述。 在我国香港地区，香港土地法、物业转易及财产条例有比较详尽的论 述。 在我国内地，主要有何美欢女上的香港担保法、许明月博上的抵押权 制度研究和英美担保法总论，王闯博士的让与担保法律制度研究，陈祥 健主编的担保物权研究，卢琼的房地产楼花按揭研究等。在我国还没有 专门研究不动产按揭的专著和专门的立法，按揭制度在不伦不类的情况下实施了 | 多年，要规范我国的不动j 髓融资行为，研究我国的按揭法律问题已经是摆在我 们面前的迫切任务。 还有一点非常值得关注，我国关于不动产按揭的研究主要还是将重点放在按 揭的法律性质，法律关系以及宏观存在的问题上，而很少有人研究在商品房按揭 中三方书体所面临的风险，以及这些风险带来的危害，如何防范和规避这些风险， 在实务操作中这是很有研究价值的和实际意义的，这也是笔者想研究此问题的动 力之一。 三、研究内容 本文的研究内容分为四个部分： 第一部分按揭一般原理。本部分从比较法的角度，简要介绍了英美法和香 港法中的按揭制度及我国按揭制度的引入和现状，并对其进行了比较分析。 第_ 部分商品房按揭的法律性质。对我国商品房按揭的性质，理论和实务 界一直存在争议，我国商品房按揭虽然与抵押、债权质押、让与担保存在密切联 系，但通过比较分析，我们可以得出按揭是一种独立的、不能被替代的新型物权 担保方式。 第三部分商品房按揭中各方面临的风险。按揭的主体有三方，针对各方主 体逐分析各自的风险，这样比较有针对性。其巾因为银行是按揭过程巾的主要 操作者，因此此部分将重点放在分析银行面临的法律风险上。 第四部分商品房按揭法律风险的防范与规避。在第三章的基础上，有针对 性的提出按揭风险的防范措施，以此引导和促进我国商品房按揭法律制度的进一 步健康发展。 2 四、研究的途径和方法 科学研究中需要对拟研究的对象进行定景和定性分析。概念、范畴、性质 的确定，时代背景、政策法规制度、研究理论的运用等都需要运用科学的研究方 法和手段，本论题拟采用以下四种研究方法： 1 、比较分析法。对国内外学界对商品房按揭的定义和性质进行比较分析， 阐述不同国家对此问题的区别，具体问题具体分析，进而得出我国商品房按揭的 定义及其法律关系。 2 、理论分析和制度分析相结合的研究方法：坚持理论分析和政策分析相结 合的研究方法，以分析现有的政策法规来阐述当前商品房按揭所存在的问题，从 而找出问题的根本症结所在，进而运用相关学术理论来寻求解决之道，最后再从 制度出发，使按揭的实践操作走进一个成熟、有序的发展阶段。 3 、文献分析法。文献分析法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献 的研究形成对事实的科学认识的方法。文献分析法可以说是贯穿于整个课题研究 过程。从选题、论文架构、调查、撰写等环节都使片j 了文献分析法。通过对国内 外有关商品房按揭问题方而的文献资料收集、整理、分析和比较，充分掌握商品 房按揭问题研究的相关情况。 4 、综合研究方法：综合运用法学、社会学、经济学、政治学等学科理论米 阐述商品房按揭问题的解决之道为今后我国的政府决策提供多角度和多途径的 理论依据。 第一章商品房按揭一般原理 一、按揭之词源 中国内地商品房住房买卖中，广泛采用按揭贷款的付款方式。“按揭”一词， 来源于英文的“m o r t g a g e ”。“m o r t g a g e 是由词根m o r t 和g a g e 组成，m o r t 源于古 挝丁语m o r t u m ，意为永远，永久，死；g a g e 在英文中意为质押，保存， 两者合为+ 体，就有了死担保、永久质的意思。”2 。有的大陆学者将英围的 “m o r t g a g e ”制度翻译为“抵押”，但是实际上英美法中的“m o r t g a g e ”有别于大 陆法中的抵押，因此，从严格意义上来讲“m o r t g a g e ”不能翻译为“抵押”，而 应该是“按揭”。按揭从2 0 世纪9 0 年代传入巾国后，已经融入了巾国的法律背 景，成为商品住房买卖中一种流行的融资购房方式，并形成了具有专门内涵的中 同习惯法认可的法律术语。 1 、英国的按揭( m o r t g a g e ) 在英国中世纪的土地交易中，“按揭最初为以土地为标的物设定的担保，是 英国法中彳i 动产担保的典型形式。”3 在土地交易中，按揭人把自己的合法土地所 有权，转让给按揭权人，以此作为偿还借款的保证：如果按揭人能够按照约定还 款，就可以拿回土地，如果不能如约还款，就要把土地所有权卖断给按揭权入， 这实际是土地的流质。 英国有关m o r t g a g e 的最权威著作 f i s h e ra n dl i g h t w o o d sl a wo f m o r t g a g e 中认为，“m o r t g a g e 是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不 附息支付一定款项合同条件( c o n d i t i o n ) 或履行其他条件下解除的财产权利 ( p m p e m 7i n t e r e s t ) 。动产和不动产都可以设定m o r t g a g e 。”4 英国法中何为按揭( m o r t g a g e ) 呢? ，有学者认为，“按揭是以合同构成的担 2 许叨j i ：。英【1 4 法卜的按揭( m o r t g a g e ) ”粱慧星书编：k 商法从论) ( 第l i 卷) 法律出版 i ：1 9 9 9 年版 第2 7 9 页 许叨_ h ：。英凼法i ：的按揭( m o r t g a g e ) ”。粱慧譬书编：民裔法从论 ( 第1 l 卷) ，法律：l ；版社1 9 9 9 年版 第2 8 5 页 毛和文：刁：动产按揭法律制j 盘研究1 1 l i 国民土法制 i j 版社2 0 1 0 年版，第1 8 2 页 4 保，按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益伍按揭人偿清义务时 必须转还于按揭人。”5 英国著名的财产法专家e h b u m 观点是，“按揭是为了担保一定款i 页之支付 或其他债务之履行而作的让与处分或其他处分，其中为了担保而让与定财j 沁利 益的人为按揭设定人，获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人。”6 通过以上论述我们可以看出，英国的“m o r t g a g e ”的存在主要有三个条件： ( 一) 需要转移特定划产的权利；( ) 债务人如果按约定履行了债务，就可以 赎同担保物，这时债权人也要把财产交还给债务人；( 三) 当债务人不履行债务 时，债权人可以确定的取回转移给他的特定财产的所有权。7 英国法上的按揭分为衡平法按揭和普通法按揭。在英国早期的按揭制度是 很严格的，在普通法的按揭中，如果债务人没有在规定的时间内履行义务，那么 将会取消他的回赎权，而且之前履行的义务不视为已清偿。而在衡平法看来，是 极其不公甲的，认为即使按揭人未按期清偿债务，仍然享有赎回按揭财产的权利。 1 9 2 5 年英国颁布的新财产法，具有历史性的意义，由于衡平法的介入，对按 揭制度进行了莆人修改，废除了按揭权人的取消赎回权，保障了按揭人的利益， 对按揭权采用变价主义和清算主义。 2 、香港的按揭 香港曾经长时间是英国的殖民地，自然在法律上也继承了英美法，香港的按 揭制度虽然也源自丁英国泫的“m o r t g a g e ”制度，但是它有自己的特征，与传统 的英国法已经有所差距。 在香港，房价非常昂贵，可谓寸十寸金。房地产被称为产业，产业可以分为 两种，即法定式产n k ( 法律承认的现有存在的产_ k ) 和公义式产q k ( 未来建成的 或尚未建成的产业) ，即“楼花”或者我们所称的期房。( “楼花”一词来源于香 港的置信公司，意思是房屋还在建造中便已经丌始分批的出售，好像落英片片飘 落) 。8 但1 9 8 4 年香港颁布了地产转让物业条例，其中第4 4 条规定：“以法定 5 刖堤：我凼妇品房救揭法什制度研究阳市政法大学硕l j 学似论文2 0 0 7 年 6 计：明月：“英幽浊上的按揭( m o r t g a g e ) ”粱慧啦上绽：民向法丛论) ( 第1 i 卷) 法律山版社1 9 9 9 年版 第2 7 9 贞 7 十闯： ，法律出版社2 0 0 3 年版第1 7 9 1 8 0 页 拈唐烈荚：商iu i 住j = ；买卖贷款按揭法律刚题研究法律版社2 0 0 8 年版第7 0 贝 l l 存在债权债务关系，即授信者( 债权人、让与担保人) 就融资资本享有返还请求 权。2 4 日本也有学者认为“让与担保中债务人或者第三人将担保标的物的权利转移 给债权人，债务人在清偿债务后获得担保标的物的所有权，债务人不履行债务的， 债权人就该标的物受偿。”乃 不管是口本还是我国学者对让与担保的定义，都有一个共同点，就是让与担 保一定要转移担保物的所有权。这是让与担保和其他担保物权最重要的区别! ( 2 ) 我国内地按揭与让与担保的区别： 英美法系和香港的按揭权利都要转移，而让与担保正好与这种权利转移的担 保相对心，冈此有学者认为“按揭作为英美法系中物的担保的一项基本制度，需 要事先转移财产权，其本质上与大陆法系中的让与担保相同。其性质应定为让与 担保。”2 6 通说之所以把按揭定性为让与担保的关键在于认为其进行了标的物权 利的转移，然而我国内地的按揭是否真的将商品房的所有权转移给银行了呢，在 下面的比较中会做出分析。 必须承认，让与担保作为物的担保方式，在某些方面与商品住房买卖贷款按 揭确实存在相同之处，但是，于按揭和让与担保分别源自于法律传统不同的两 个法系，两者实际上存在很多区别： ( 一) 两者的所有权让渡的不同，这是两者最根本的区别。权利转移是让与 担保最基本的特征，这点已经不存在疑问。商品房按揭的设定，不需要转移标的 物的所有权。无论是期房还是现房，辟管其权利证书要交付给银行保管或执管， 但商品房的所有权并没有发生转移，它只起到一种证明作用。证明按揭人到房地 产管理部门登记后对房屋享有所有权。“银行要求将权利证书交给银行保管是害 怕按揭人违反约定处分房屋，日的是防止一房多卖的发生。”2 7 只是当债务人不 能偿还债务时，银行就商品房开发商回购房屋的款项优先受偿而已。 ( 二) 两者的主体不同。在商品住房按揭中，存在i 方主体，购房人、房地 产开发商和银行，商品住房按揭的主体离开了开发商，按揭关系不能成立。 f ：且 商品住房按揭权人只能是银行，不能是银行以外的其他人，按揭人只能是购买商 h + 闯：( i l , _ i nl ；i 法律制蹙研究 ，法律出版社2 0 0 0 年版第2 0 页 巧f 几1 1 1 ；l | 木多喜劣：主h 保物议法 n 斐阁1 9 9 6 年敝第3 2 1 贞 拍粱息足上编：- i 因物议江争絮建议稿 ，社会科学文献出版社2 0 0 1 年版，第7 6 6 页 2 7 黄占明，张王奇：论扳揭的法律定位 载江学家) 2 0 0 1 年第7 5 贞 1 2 品住房的需要贷款的买受人；而在让与担保中，只有两方主体。让与担保权人可 以是银行，也可以是银行以外的其他人，让与担保人可以是债务人、第三人。 ( 三) 两者的客体不同。商品住房按揭的客体只能是不动产，而且只能是从 银行贷款买的的商品住房。而让与担保的客体可以是各种动j 淞、不动j 扎和其他财 产权利： ( 四) 两者的法律关系不同。山于按揭所涉及的主体比让与担保要多，因此 相互之间的法律关系也较为复杂，在下而的法律关系分析巾会具体谈到。而让与 担保中只存在借贷和担保两种法律关系。 ( 五) 两者权利实现的方式不同。在按揭中，当按揭人到期不能清偿贷款本 息时，按揭银行一方面可以要求开发商承担连带保证责任以及商品住房回购责 任，另一方面可以通过拍卖、变卖的方式来实现自己的按揭权；在让与担保中， 让与担保权人无权要求设定人回购担保物，其j 能优先受偿标的物之变价或者取 得标的物的所有权。 由此可见，让与担保与我国内地的按揭存在木质的差别，用让与担保制度米 规范商品房按揭只会将事情搞的更复杂，有害无益。因此不可将其定性为让与担 保。 2 、商品房按揭与贷款抵押 ( 1 ) 商品住房贷款抵押概述 在我国相关立法中，如担保法、城市房地产管理法、城市房地产抵押 管理办法及开展商品住房贷款抵押业务的各大银行制定的相关规范中，有“抵 押”、“房地产抵押”、“房地产抵押贷款”、“贷款抵押”等概念，却没有“商品住 房贷款按揭抵押”概念。 我国属于成文法国家，而按揭制度源于英美法系，在我国现行立法巾难以找 到与之相对应的物权形式，在我国基本法律中如物权法、担保法规定的物 权担保方式没有按揭。对商品房按揭法律性质的探讨，学者们各执己见，有人认 为“按揭与抵押从法律效力和设定目的角度来看是基本相同的，虽然还未被正式 规范，但最终归宿依然是抵押，是房地产抵押的一种过渡形式。”2 8 当然也有不 2 袱力：楼守按揭埘我凼抵押枞制立明! 论发肥的影响，马原j l i 编：坊地产案件新题和削解，人民浊 1 3 同的声音，比如王宠惠先生在其1 9 0 7 年翻译出版的德国民法典英文版中， 将德国民法典中的抵押权译为h y p o t h e c a ，而并未译m o r t g a g e ，可见其早已认识 到德国泫上的抵押( h y p o t h e c a ) 与英美泫中的按揭是存在区别的。因此我们很有必 要探究清楚商品房按揭与贷款抵押的孝丌蚓点和不吲点，以此弄清是不是“按揭就 是抵押”。 ( 2 ) 商品房按揭与贷款抵押的比较 商品住房贷款抵押与贷款按揭都是物权担保方式，虽然两者4 i 像商品房按揭 与让与担保那样存在本质上明显的差异，为我们用不动产抵押来规范商品房按揭 提供了很大的可能，但是两者的区别也是很明显的。正如梁慧星教授次访谈中 所说：“有的人把按揭解释为抵押，但实际上，按揭与抵押的差别是很大 的。”2 9 商品住房贷款抵押与按揭的明显区别主要体现在： ( 一) 两者的来源4 i 同 按揭源自丁英国的“m o r t g a g e ”，2 0 世纪9 0 年代由香港传入中国内地，源 于英美衡平法；而抵押源于大陆法系。两者源于不i 可的法律体系，内容自然也会 不同。 ( 二) 两者涉及的主体和法律关系不同 在商品房按揭巾涉及三个主体，按揭人( 商品房买受人) 、按揭权人( 银行) 、 保证人( 房地产开发商) ，并且卡体都是确定同定的。由于牵涉的卡体多，因此 导致的法律关系也多，如前一小节所论述的，最多可能涉及六种法律关系。然而 贷款抵押只有两个主体，抵押人和抵押权人，且主体不限于一方，抵押人是抵押 物的所有人或第三人，抵押权人也不限于金融机构，可以是公民、法人或者其他 组织。 ( 三) 两者标的物范嗣不同 传统民法理论认为，抵押人提供的抵押物必须具有特定性，“没有确定存在 的特定化财产，就不能正确评估抵押物的价值，就会侵害抵押权人的利益。”3 0 商 品房贷款抵押的标的物是债务人自己或者第三人享有产权的住房或商品住房，商 品住房又包括现房和期房。期房买受人对没有建成交付的期房，只能取得商品住 院出版社1 9 9 8 年版第1 5 - 1 6 页 2 9 梁慧翟：- 按揭。与“计与王h 保1 2 0 1 0 年1 1 月1 2u ) 如唐烈英：商i u i 住房买卖贷款按揭法律题研究 法律j i l 敝祉2 0 0 8 年版，第1 4 2 页 1 4 房的期待权，期待权既不是买受人自己“享有所有权或者经营管理权的财产”， 也一满足抵押物必须能够即时物化、现存的条件的权利。引因此期待权4 i 能作为 抵押权的标的，作为商品住房贷款抵押的标的只能是现有的，实在的现房，而不 能是正在修建还未交付的期房：商品住房按揭的标的则既可以是确实存在的现 房，也可以是正在修建的、尚未交付的期房。 ( 四) 两者贷款用途的不同。商品住房按揭的按揭人向银行所借的款必须专 款专用，j 能购买商品房，不得有其他用途，禽则将要承担法律责任；而升、：动产 抵押中的借款人所借的贷款，在双方协商后刈以有其他投资用途，不限于只能购 房。3 2 ( 五) 两者的实现方式不同 根据我国担保法第5 3 条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的， 可以与抵 1 1 1 人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协 议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 根据该条的规定，如果抵押人 不能按期履行还款义务，抵押权人要实现权利，只能以抵押的房屋折价、拍卖或 变卖的方式处理，并以处理房屋的价款优先受偿，并且抵押权人要与抵押人相协 商，抵押物的处分并不是随心所欲的。 而当按揭人刁按期履行还款义务时，按揭权人为了实现其权利，主要有以下 儿种途径：3 3 “通过要求开发商回购按揭房，并且银行优先受偿回购款的行为， 让房地产开发商承担连带保证责任；银行根据约定，从开发商的保证金账户划款 实现按揭贷款债权：还有一种与抵押权的实现方式相同。”当按揭人不履行还款 义务时，银行贷款实现债权的途径较多，可以有开发商的财产承担清偿责任，比 抵押权的实现更有保障。 3 、商品房按揭与权利质押 按照质物的不同种类，质押的标的物可分为动产和权利，因此质押分为动产 质押和权利质押。权利质押是指以债务人或第三人享有的实体财产权以外的可让 与的财产权利作为质押标的，在债务人届期未履行债务时，债权人可依法就该项 拿凼光奚晓明： 理解适用 。青林 人民出版社2 0 0 2 年版筇1 5 6 负 3 2 陈耀东：商。1 房买变法律问题0 论，法律山版社2 0 0 3 年版，第1 8 5 页 唐烈英：商。u f 住房买卖货款拨揭法律题研究，法律t l l l l 扳社2 0 0 8 年版第1 4 7 页 1 5 权利中的财产权益进行拍卖、变卖、或其他方式加以处置，并以处置优先受偿以 担保债权的实现。 有人认为权利质押和期房按揭的性质是一样的。虽然权利质押和期房按揭都 属于财j 托权范畴，但是将期房按揭定性为权利质押存在以下障碍： 首先，期房按揭设立的权利不同于权利质押 权利质押是以权利的交换价值担保债权的，设置权利质押的目的就在于利用 质权权利的交换价值优先受偿，这就要求用于出质的权利应当是有经济价值又能 依法转让的权利。3 4 期房按揭与权利质押则不样，按揭人交付给银行的相关合列以及凭证，都 不是权利凭证，只是证明按揭人买了期房，交付了购房首期预付款，只是一种证 据。当期房按揭人未按期偿还贷款时，银行不能凭借这些证二哼直接实现自己的权 利。付款收据仅仅是权力凭证而刁i 是权利本身，用于期房按揭的权利刁i 是可以兑 现的现实权利。 其次，期房按揭中按揭权利和权利质押的实现方式有区别 根据我国担保法第7 l 条规定，如果债务人在履行期限内履行了债务或 者出质人提前清偿了债权的，质权人应当把财物返还给债务人。如果债务人未在 期满前膛行债务的，质权人可以与出质人协议通过折价、拍卖、变卖的方式处理 质物。 而存期房按揭中，按揭权人对按揭人未按约定清偿贷款的行为实现按揭权有 两种方式，折价、拍卖，或者回购。 第三，商品房买受人埘期房所享有的所有权期待权应该为物权期待权 我国台湾学者王泽鉴教授认为期待权之性质应依将来可取得之完全权利定 之，冈为期待权旨在取得债权者，应归入相对权：反之，如以取得物权为目的时， 则具有绝对权之性质。3 5 购房人以取得房屋所有权为目的，凶此取得的“所有权 的期待权”属于一种绝对权，即物权或者说是一种准物权而不是普通债权。还有， 买受人与开发商之签订的 2 0 0 4 年7 月5 号 2 0 上，都是行长说了算，原囚就在于我国实行的是行长负责制。 最后，与法律的威摄力一i 够、惩罚机制一i 健全有着千丝万缕的联系。最高 人民法院关于市理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若十问题的解释第八条规 定：“具有下列情形