（宪法学与行政法学专业论文）我国BOT行政特许法律规制研究.pdf

摘要 摘要 b o t 是英文b u i l d 呻e r a t e - - - t r a n s f e r 的缩写，意思是建设经营转让， 在内容上，它是一种私人资本参与一国或一地区基础设施建设的投资、融资方式。 b o t 常常定义为东道国政府与私人投资者签订协议，将基础设施的投资、融资、 经营和维护等特许经营权授予私人投资者，并在协议规定的特许期限内，通过经 营所得偿还项目的债务和回收投资，特许期满后无偿地将该基础设施项目移交给 东道国政府。 本文从b o t 行政特许及其法律规制基本理论着手，运用比较分析、系统分析、 归纳分析、实证分析等法学方法并结合法律规制理论、依法行政理论、权利不得 滥用原则理论、信赖保护原则理论辨析了行政特许的定义，分析了行政特许的性 质，阐释了行政特许的功能，揭示了b o t 行政特许法律规制的理论基础和实践需 要，总结出我国b o t 行政特许法律救济制度的实践需求以及不足，深度剖析造成 b o t 行政特许中政府不作为、慢作为、乱作为的原因，最后得出结论有必要重塑 我国b o t 行政特许法律制度，在新制度中应充分考虑到行政相对人的救济手段， 从实体到程序规范救济制度，确保b o t 行政特许在我国顺利发展。此外笔者还在 理论和实践两个角度予以阐述的基础上，创造性的结合西方发达国家行政特许救 济制度比较分析，着重论述了我国b o t 行政特许法律规制的构建问题。最终提出 了从提升立法层级、实体规制、程序规制、救济规制在内四个维度打造具有中国 特色的行政特许法律规制完善建议。 文章共分为五个部分：第一部分为绪论部分，主要研究了文章选题依据和研 究的价值、研究的方法以及研究的基本框架。第二部分进行了b o t 行政特许法律 规制理论概述，具体包括b o t 行政特许的定义、特征和功能，b o t 行政特许法律 规制的理论基础和现实需要。第三部分结合我国在立法和实践的过程中b o t 行政 特许存在的问题，揭示我国行政特许法律规制的现状并进行了原因分析。第四部 分研究了两大法系主要国家和地区b o t 行政特许的法律规制，对其进行比较归纳， 得出值得借鉴的结论。第五部分通过完善行政特许的立法层级、实体规制、程序 规制以及相关法律救济制度，提出了完善我国b o t 行政特许的法律规制建议。 关键词：b o t ，法律规制，程序 a b s t r a c t a b s t r a c t b e t ，t h ea b b r e v i a t i o nf o rb u i l d - 弋) p c r a t e - - - t r a n s f e r , m e a n saw a yo fp r i v a t e p a r t i c i p a t i o ni ni n f r a s t r u c t u r e ( p p i ) t h eb e tf r a n c h i s ec o n t r a c tr e a c h e db yt h eh o s t g o v e r n m e n ta n dt h ep r i v a t ei n v e s t o rs t i p u l a t e st h er i g h t sa n dd u t i e st h eb o t hs i d e s s h o u l db e a r ，a n dl a y st h ef o u n d a t i o nf o rt h es m o o t ho p e r a t i o no f t h es a i db e t p r o g r a n l i nt h i sp a p e r , t h eb o ta n dl e g a lr e g u l a t i o nb a s i ct h e o r yp r o c e e dt oa n a l y z et h e n a t u r eo ft h eb e t ，a d m i n i s t r a t i o ng u i d er e v e a l st h el e g a lr e g u l a t i o no ft h et h e o r e t i c a l b a s i sa n dp r a c t i c a ln e e d s ，a n ds u m m e du pt h eb e to fc h i n a sr e l i e fs y s t e mt ot h e p r a c t i c eo fl a wa sw e l la st h el a c ko fd e m a n d t h e o r ya n dp r a c t i c ei nt h ea b o v et w o a n g l e st ob es e to u tb a s e do i lt h ec o m b i n a t i o no fw e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，r e l i e f s y s t e mb o tc o m p a r a t i v ea n a l y s i sf o c u s e so nt h eb e t o fo u rl e g a ls y s t e mt ot h eb u i l d p r o b l e r m a r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：t h ef i r s tp a r tf o rt h ei n t r o d u c t i o no ft h em a j o r r e s e a r c ha r t i c l e sa n dr e s e a r c ht o p i c sb a s e do nt h ev a l u eo fr e s e a r c hm e t h o d sa n ds t u d y t h eb a s i cf r a m e w o r k t h es e c o n dp a r to ft h eb o to fl e g a lr e g u l a t i o nt h e o r yo u t l i n e d , i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o no fb e t ，c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so fl e g a lr e g u l a t i o nt o b e to ft h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a ln e e d s t h et h i r dp a r to f0 1 1 1 c o u n t r yi nt h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et og u i d et h ep r o c e s so fb o t ，a n dr e v e a lt h eb o tl a ws y s t e m a n dt h er e a s o n sf o rt h es i t u a t i o na n a l y s i s p a r ti ve x a m i n e dt h et w ol e g a lm a j o r w e s t e r nc o u n t r yt og u i d et h ea d m i n i s t r a t i o no fl e g a lr e g u l a t i o n , ac o m p a r i s o no ft h e i r s i m i l a r i t i e s 谢mt h ec h a r a c t e r i s t i c ss u m m a r i z e dt of a c i l i t a t ee a s yr e f e r e n c e p a r tvb e t t h r o u g ht h ei m p r o v e m e n to ft h ep h y s i c a lr e g u l a t i o n , p r o c e d u r e sa n dr e l e v a n tl e g i s l a t i o n a n dr e g u l a t o r yr e l i e fs y s t e mw a sp r o p o s e dt oi m p r o v et h eb o to fl e g a lr e g u l a t i o n p r o p o s a l so f c h i n a s k e yw o r d s ：b e t ，l e g a lr e g u l a t i o n s ，p r o c e d u r e s u 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：日期：2 0 1 少年多月日 论文使用授权 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：芝 导师签名：堑主 日期：o ) p ，d 年彩月1 日 第一章绪论 1 i 选题价值与意义 第一章绪论 随着我国市场经济的蓬勃发展，各地区对大型公共基础设施的需求愈加迫切， 我国政府仅仅依靠单一的财政收入已经难以满足形势发展的要求。因此采用b o t 行政特许这种全新的投资方式吸引非政府资本投向公共基础设施领域，对于发展 国民经济，满足人民群众日益增长的社会需求具有十分重要的作用。但由于自古 以来我国公权力的强势统治地位以及行政法制基础薄弱等因素，导致了b o t 特许 活动中行政机关常常超越自身的权力范围，一些不负责任的违约行为严重影响了 行政相对人的合法利益。行政相对人作为特许合同中的弱势主体往往得不到应有 的赔偿和救济，这种情况严重影响了政府形象和我国法制化进程。 我国目前制定与b o t 相关的法律法规文件应该说还很不规范，在内容上冲突 混乱，在实践运用中缺乏有效监管，b o t 领域中政府不当使用权力现象时有发生。 一方面，政府在与相对人签署特许合同时滥用权力，强行加入不平等条款，签订 合同后又擅自变更或解除合同。另一方面，政府在与相对人签署特许合同时消极 使用权力，以高昂的社会成本换取项目的实现，置公共利益于不顾，违背了b o t 行政特许项目的初衷。因此出现的大量豆腐渣工程以及政府官员腐败事件，使我 国政府的公信力受到严重质疑。 理论研究中，还存在许多严重不足的地方，笔者认为对于b o t 行政特许领域 的研究应该说才刚刚起步。首先，虽然涉及特许经营的学者不少，但很少有学者 专门从行政立法的角度对行政特许问题进行深入探讨。其次，目前不少研究是从 案例分析的角度进行研究的，但多以工程、管理、运营等角度利用案例，很少将 案例抽象出来上升到行政立法层次。再次是利用外文资料方面不是很充分，翻译 的有关行政特许权法律规制的文献十分有限，对国外相关法律制度的研究和借鉴 尚需进一步深入。 我国有关b o t 特许合同的法律性质，有国际法和国内法、公法和私法之争， 但大多数学者认为它应属于公法中的行政合同范畴。另外，我国理论界普遍认为， 我国专门调整行政特许目前仅有以b o t 方式吸收外商投资有关问题的通知、 关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知、市政公用事业特许 电子科技大学硕士学位论文 经营管理办法，法律位阶太低，其作用相当有限。且现有的某些法律法规在事实 上对我国行政特许经营的发展构成了法律上的障碍。为建立调整我国行政特许制 度的规章和法律，有学者已设计出行政特许的具体框架，如包括明确行政特许的 法律含义，确定实施行政特许权的原则及行业范围，明确行政特许的法律性质， 建立负责行政特许的主管机构等等。 笔者认为相对比较深入地对行政特许权法律规制进行研究的有苏州大学的章 志远教授以及南开大学的宋华琳博士。章志远教授所写的公用事业特许经营及 其政府管制研究以及宋华琳博士所写的公用事业特许与政府规制立足于 中国水务民营化实践的初步观察都登载于2 0 0 7 年由刘恒主编的行政许可与政 府管制一书中。在公用事业特许经营及其政府管制研究中章志远教授认为 一个相对完整的政府规制体系至少应当涵盖规制目标、规制主体和规制手段三个 要素。为此，应当从科学厘定规制目标、设置独立规制机构、审慎选择规制手段 三个方面渐次进行努力。在文章中作者认为政府规制是消解特许经营危机的根本 之道。经检索，目前关于行政特许权的学术论文有4 0 余篇，其中以行政立法为视 角的文章有：清华大学李响玲的中国基础设施特许经营法律制度研究、暨南大 学王磊珊的论我国b o t 特许经营协议中政府的权责、厦门大学王静波的我 国采用b o t 方式的法律障碍及其思考以及吉林大学周玉凤的我国利用b o t 方式的法律思考。在上述对行政特许权的研究中，学者们提出了一些有价值的观 点：第一、在对有限资源许可中，行政主体应享有特权；第二、行政特许与行政 一般许可并非同一概念；第三、行政特许权享有和行使唯一合法的依据是行政目 标的公益性；第四、为防止行政主体滥用行政特许权，应对其进行规制。 实践应用中，各地区政府对b o t 行政特许行为的理解和把握尺度也存在区别， 实际运用中违法违规活动时有发生，滥用特许合同特权现象也普遍存在。理论到 实践中出现的一系列问题都迫切需要我国学者对b o t 特许活动予以全面、深入的 探索，一方面这是对我国行政法的完善，另一方面也是构建社会主义法治社会的 关键。 综上所述，为解决b o t 特许活动中出现的种种问题，完善b o t 特许活动的 法律环境，加强对b o t 行政特许问题的探讨与研究十分必要。比较和借鉴发达国 家和地区对b o t 特许相对人的救济制度，对于我国b o t 行政特许制度的完善与 发展在理论与实践中都将具有重大意义和价值。 2 第一章绪论 1 2 研究方法 本文以理论研究为主，运用比较分析的方法，重点比较法国、英国、香港三 个具有代表性国家和地区的b o t 行政特许法律规制，对他们的理论成果、运作现 状以及监督与救济机制进行分析。由于国内以行政法为视角对b o t 行政特许制度 进行研究的学者和文献较少，因此笔者主要结合目前b o t 领域现有的法律法规， 从行政法的视角阐述b o t 行政特许规制的理论基础，分析法律和实践中存在的问 题，并结合域外相关经验和教训，提出完善我国b o t 行政特许法律规制的建议。 1 3 写作思路 本文除第一章绪论外，主要分为四个部分： 论文第一部分从b o t 行政特许法律规制的法理基础着手，对b o t 行政特许 的内涵，特许合同中政府的地位和职责以及b o t 特许活动需要进行法律规制的理 论基础三个方面内容分别阐述。其中着重分析了b o t 行政特许合同的法律性质， 因为其合同的性质直接决定了对b o t 特许活动的监管力度与救济方式。在明确 b o t 活动中政府地位和职责的同时，认识到如果不能有效监督和制约政府的特权， 公共利益将无从保障，行政相对人的救济也不能够得到有效的实现，因此需要将 b o t 行政特许纳入到法治的轨道。b o t 行政特许法律规制既是控权理论、信赖保 护原则、平等原则的法制理论要求，又是实践中对其进行严格监督管理的客观需 要。 论文第二部分阐述了我国b o t 行政特许法律规制立法现状并分析了法律规制 中出现的问题及其原因。文章一方面着重从规制的主体、内容、程序以及救济手 段四个方面对问题进行了完整的梳理，另一方面从宏观与微观的角度对导致问题 的原因进行分析，为本文第五章完善b o t 行政特许法律规制作出铺垫。 论文第三部分重点介绍了法国、英国、香港三种不同的b o t 行政特许规制模 式，并对域外b o t 法律规制进行了比较分析，对这些模式中共有的优点加以阐述。 论文第四部分从立法层级、实体、程序与救济方式四个方面深入探讨了完善 我国b o t 行政特许法律规制的基本途径。提出了既要借鉴国外优秀经验，又要结 合中国国情，建立一套具有中国特色的b o t 法律规制体系。 本文创新点如下：第一，结合域外国家特点，从不同角度对b o t 行政特许法 律规制进行比较分析和归纳，并总结出域外b o t 法律规制所共有的特点。第二， 3 电子科技大学硕士学位论文 在借鉴域外b o t 法律规制的经验基础上探讨具有中国特色的b o t 行政特许法律 规制途径。第三，从多角度梳理我国法律规制中存在的问题，提出完善我国b o t 行政特许法律规制的系统建议。 4 第二章b o t 行政特许的基本理论 第二章b o t 行政特许的基本理论 2 1b o t 行政特许概述 b o t 行政特许作为现代行政管理活动中的一种重要方式，对于政府传统上建 设公用基础设施是一个十分重要的补充。特别是改革开放以来，在建设有中国特 色社会主义市场经济的关键时期，b o t 这种投资模式在很大程度上推进了我国基 础设施的建设。我们研究b o t 行政特许法律规制的前提是需要明确b o t 行政特 许的定义、法律特征以及特许合同的法律性质。 2 1 1b o t 行政特许的定义 政府实施的行政许可分为特殊许可和普通许可。特殊许可即是本文所说的特 许经营权，是由政府或监管机构在那些符合进入标准或具备一定资格的申请人中 间，选择一个或几个申请人，给予其进入市场的资格。在实践中，特许经营依公 共资源属性的变化而千变万化，从不同角度可以有不同的理解，因此要给特许经 营下一个准确的定义是非常困难的。一般来说，政府特许经营权，是指经特定程 序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益 的特定行业的市场准入权。这些特定行业例如电厂、自来水厂、地铁、公路等涉 及公众利益的大型基础设施建设领域。【l 】 b o t 行政特许是指行政机关将某项公共资源的经营权授予行政相对人，并允 许由特许经营者在一个规定的时段内( 即特许期内) 对该资源进行建设、运营和管 理，缴纳特许权费，承担相应风险，并通过对广大用户收费而获得利润。特许期 满后，政府收回项目经营权，或进行新一轮特许权竞争。政府也可以把已经处于 运营或即将投入运营的项目通过特许权授予形式，在一个规定的时段内，移交给 民营企业来经营管理，其他方式包括b t o ( 建设转让一经营) 、b o o ( 建设一拥 有一经营) 、b b o ( 购买一建设一经营) 等。特许权经营适用的领域包括城市基础 设旌、政府管制的特殊行业、城市公共服务等多个领域。【2 】 从法国市政公用事业的历史发展来看，政府特许经营的内容各式各样，模式 众多，其基本思路是：政府行政部门，作为特许经营权的出租方，将公用事业经 营权交给经营权承租方，由后者对用户征收租金等手段，对所承租的公用事业进 5 电子科技大学硕士学位论文 行开发管理，并承担各种风险。因此，特许经营制度是企业受政府委托经营公用 事业，并从中取得报酬的一种公共工程合同。承租方不立即从行政当局一次性取 得全部报酬，而是从用户手里分次收取。从企业的角度看，在特许经营制度下， 企业通过特许经营合同获得公共设施的经营权，负责这些公共设施的建设、经营 和维护，并提供相应的服务。设施的所有权不改变，属于国家。而如果经营者是 设施的拥有者，他就不是特许经营者，其经营就没有时间的限制和产业移交的问 题。【3 】 2 1 2b o t 行政特许的法律特征 b o t 行政特许具有以下几点法律特征： 第一，b o t 模式是行政特权的授予。我国法学界普遍认为行政许可可以细分 为一般许可与特别许可。许多法律专家认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解 除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为 特定人设定的新的权利和资格的行为。【4 】【5 】此特权原本只限政府机关独有，行政相 对人自身并不具备此种权利，可见特许行为是政府机关将自己拥有特权的授予行 为。行政特许区别于政府委托，二者只在需要得到政府机关同意的程序方面有形 式上的共同点。【6 j 第二，b o t 模式以授予特许权为先决条件。唯有取得特许经营资格，特许经 营者才可能从事特定项目开发运转。现代社会中政府财政有限与公共基础设施投 资巨大的矛盾，因此存在着通过行政机关出让一部分权利，使得非政府资本有参 与对公共基础设施投资的可能。行政机关这种对权利的出让行为只是暂时的，其 目的是为了吸引和满足投资者赚取合理利润的目的，而准许投资者在一定期限内 垄断经营的权利。特许期满后，行政相对人将项目经营权移交给行政单位，就是 这种权利出让的最好体现。 第三，b o t 模式涉及的法律关系复杂，存在公法与私法的重叠。这种涉及到 多方参与的复合型投资方式是以往单一型投资方式所不具备的，通常涉及到政府 机关、特许经营单位、投资机构、金融机构、承建机构、客户等等。这些法律主 体在b o t 项目中相互联系、关系复杂，因此在项目运作过程中容易产生各式各样 的违约与纠纷。在这些法律主体中，政府的角色至关重要，特许经营者直接与政 府发生关系，政府通过法定的招标程序选则特许经营者，双方谈判敲定细则直至 达成合同。在最为重要的招标过程中，行政机关更多，也更直接地与投标人产生 6 第二章b o t 行政特许的基本理论 联系，投标方也更多依赖对于政府的信用，并接受政府和社会的监管。 第四，b o t 模式中项目所有权的限制。在b o t 特许经营合同中，政府虽然将 行政特权授予投资者，并给予投资者垄断经营的特权，但是该项目的所有权自始 至终归政府机关所有。这一特征充分体现了b o t 特许合同的行政性，毕竟公共基 础设施关系到人民群众的日常生活，如果行政机关失去对b o t 项目的所有权，必 然会导致政府对于公共设施监管力度的严重削弱。出于对公共利益的保障的需要， 特许经营者在特许期内的经营价格、经营规模、抵押融资等内容都需要行政机关 的密切严格的监督管理。【7 】 2 1 3b o t 行政特许的表现形式 b o t 是一种行政特许行为，通常是以b o t 行政特许合同的形式来表现，这种 行政特许合同有别于民事合同，究其根本属性而言，b o t 行政特许合同是一种行 政合同，具有行政合同的性质和表现形式，这是其与普通民事合同的根本区别。 另外，这一合同因具有行政特许的特点和b o t 的运作模式而在表现形式上较其他 行政合同更具特色。 从b o t 特许合同缔约主体来看，签订合同的双方分别是行使公权力的政府机 关与该具体行政行为的相对方。从b o t 特许合同标的来看，一般是关系到人民群 众日常生活的公用基础事业。从合同产生的法律基础来看，b o t 行政特许行为属 于政府行政许可的范畴。b o t 特许合同是行政许可的产物，所有这些特点都决定 了b o t 特许合同具备了行政合同的三大属性：法定性、行政性、不对等性。【3 】 第一，b o t 特许合同的法定性 b o t 行政特许合同在缔结、履行的整个过程中都必须遵守合法原则，即按照 法律规定的内容、方式和程序进行操作。例如，根据中华人民共和国招投标法 第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督 部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招 标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。因此，b o t 特许合同中有关出让特权的条件、方式和程序，双方当事人必须依照法律的规定， 在法律监督下进行。此外，特许合同中政府方依法享有的特权，如对合同实施监 督权、违法行为的行政处罚权以及单方变更、解除合同的权利等等，都必须出于 对公共利益的需要，依照法律规定来行使。上述内容都表明b o t 特许合同具有较 强的法定性而区别于民事合同的约定性。 7 电子科技大学硕士学位论文 b o t 特许合同的法定性主要源于以下几方面： 行政合同法律关系中，国家权力具有不可处分性。对于行使权力的国家机关 来说，其所行使的权力是一种“权利义务的重合 。代表国家行使权力的国家机关 无权将授予其权力的国家权力随意处分，一旦它放弃权力就是不履行责任，即失 职。另外，从越权无效原则来说，法律抑或是国家并没有授予行政机关放弃行政 权力，若其放弃，则为越权的行为，当然无效。因此，一方面，政府以法规的形 式对公共基础设施实行一般禁止，另一方面政府又以特殊许可的形式对个别主体 开放。为了能够切实有效的保护公共利益，确保公共基础设施的正常运转，以法 律的形式明确政府的权利义务，限定政府特许行为就显得十分必要。而从对行政 相对方的约束和保护来说，也只有运用法律形式进行明确的规制，才能取得相应 的效果。 第二，b o t 特许合同的行政性 b o t 特许合同的行政性是其与普通民事合同的区别，主要表现在以下几个方 面。首先，缔约主体体现了行政性。签订合同一方主体为行政机关，即拥有法律 认可的代理人民群众建设市政公用事务职能的组织，这一点明显区别于普通民事 合同中双方当事人的身份特点。其次，缔约目的体现了行政性。政府欲通过b o t 这种形式达到建设和管理市政公用设施的目的，这也与普通民事合同中双方当事 人追求最大收益的目的不同。再次，b o t 特许合同实现了政府对于市政基础设施 的独家所有权，拥有所有权的一方无疑在整个特许活动中将占据更为重要的地位。 毫无疑问，政府对项目的独占将更为有利的服务于公共利益。b o t 特许经合同的 行政性也就决定了此类合同与平等主体所签订民事合同的区别。【9 l 行政性是b o t 特许合同突出的特点之一，其行政性与政府采取特殊许可的目 的、手段有着密切的关系。在b o t 行政特许活动中，政府将自身的职责和权力让 渡给私营投资者最为根本的目的是在财政有限的条件下能够最大限度造福于社 会。建设市政基础设施本来就是政府的职责，公用事业从来都带有浓厚的行政色 彩。政府借私权主体之手获取公共利益，这种方式在运作程序、表现方式上都与 传统的行政许可活动不同，更与普通民事合同相区别。 第三，b o t 特许合同的不对等性 b o t 特许合同的不对等性，首先体现在其缔约主体地位的不对等性。在b o t 特许合同中，缔约的主体一方是行使公权力的国家机关，另一方是行使私权的行 政相对人，由于合同性质等方面的缘故，一公一私双方的地位是不对等的。其次， 由于主体地位的不平等则必然导致权利义务的不平等，行政主体行使的是国家行 8 第二章b o t 行政特许的基本理论 政职权，履行的是行政职责，而行政合同的另一方相对人行使和履行的却是普通 公民、法人的权利义务，两类权利义务有根本不同的性质，不可能因为一纸合同 就具有了相等的价值量。其集中体现在行政主体因其享有行政优异权而在合同的 履行中享有普通民事主体所不可能享有的权力，诸如优先解除权等。而这一特点 直接导致了其救济途径的特殊性。笔者以特许合同中常出现的调解与仲裁两种救 济手段为例做进一步的阐述：调解源自于民事诉讼。在民事诉讼中，双方可以本 着平等自愿的原则进行调解。然而，行政特许合同的争议毕竟不同于民事争议， 其主体权利义务的不对等性必然导致双方地位的不平等性，这样，调解的原则自 然得不到体现。至于仲裁，它本身就是一项解决民事争议的救济途径，中华人 民共和国仲裁法明确规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同 纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。抛开b o t 特许合同争议应属于行政争议这 一点不说，仲裁的前提要求争议双方是平等主体，b o t 合同的主体显然不适格。 2 2b o t 特许合同中政府的地位及其职责 b o t 合同是行政主体与行政相对人签订的行政合同。行政合同区别于民事合 同最大的不同就是行政主体在合同中的地位与权责，如前文所述，在b o t 特许合 同中，政府在合同中的权利义务与普通的民事主体区别甚大。b o t 特许合同行政 性与契约性的特点决定了政府权责可以分为两大部份：一部分是基于行政性而产 生的法定的权力和责任，另一部分是基于双方合意而产生的约定权利和义务。 2 2 1b o t 模式下政府的作用和地位 政府机构作为b o t 项目的发起方，在整个项目运作过程中发挥着至关重要的 作用。这种作用主要是通过宏观以及微观上的政府具体行政行为从两方面得以实 现的。一方面从宏观层面来分析，政府发挥的作用主要包括：为投资者提供一个 政治环境稳定的投资环境；政府以政策文件的形式为特许行业提供优惠条件；出 台法律法规对行政特许行为进行规范和支持，依法保障相对人的合法权益。另一 方面从微观层面分析，政府主要通过对具体b o t 项目进行引导和管理，在特许合 同中具体明确行政机关的权责，以及一些政府保证内容。具体来讲，政府在b o t 模式下的作用有： 第一，政府部门出台城市公用事业特许经营管理办法等规范性法律文件， 通过立法手段巩固和完善b o t 行政特许的相关政策。通过这一办法，对b o t 项 9 电子科技大学硕士学位论文 目进行定义，并对其内容、程序和主管机构作出规定，明确其中的权利义务责任。 第二，各地区政府部门出台相关招商引资的经济政策，对b o t 特许经营者进 行鼓励和扶持。在特许合同中以政府保证的形式把优惠政策加以明确。这里的政 府保证包括特许定价、外汇兑换、垄断专营等等。 第三，政府在研究以b o t 形式建设公用基础设施的可行性分析后，根据地区 自身的需要，报经上级政府批准，以招投标的方式选择特许相对人，并展开与特 许合同相对人的谈判，在合同中详细列出双方的权利义务。 第四，政府在签订合同后，发放给行政相对人特许经营许可证，也就是特许 经营的营业执照，明确行政相对人的特许资质。政府需要对特许经营者提供场地 支持、电力水力支持以及其它的必要后勤帮助。在一定情况下，还可以对特许经 营者提供融资方面的帮助，也可以通过实行减免税赋的政策来提供优惠。【l o j 值得说明的是，在b o t 特许合同中，政府的上述作用是不可或缺的。由于b o t 项目投资风险巨大，占用资金以及收回投资的时间过长，这都对投资者的积极性 产生不利的影响。唯有通过政府干预、政府扶持这样的方式才能更有效的完成特 许项目的合作。国外成功的b o t 案例也表明，政府支持是吸引投资者投资b o t 项目的主要原因之一。因此，在b o t 项目的运作过程中，特别是包括b o t 特许 合同签订过程中，政府发挥的作用显然十分重要，处于主导性的地位。 2 2 2b o t 特许合同签订前政府的职责 b o t 项目必要性与可行性的分析，b o t 项目招标评标标准的确定以及与合同 签约人的谈判是政府在签订特许合同前最为重要的三项任务。可以说三项任务承 前启后、相互关联，难以认定哪一环节更为重要。这三个环节处理的优劣直接影 响到特许合同的成败，进而关系到公共利益的得与失。因此，政府在此三个环节 中，必须要履行好以下职责，才能保障三项任务的顺利完成： 第一，科学确定b o t 项目 公共基础设施建设毫无疑问是一个消耗财力物力的庞大工程，项目启动后如 果效果不理想结果将是灾难性的砷i 如发生在本世纪初，涉及到中澳两国的黄 桥电厂案例。况且，在诸多投资模式中也未必非选择b o t 模式。毕竟b o t 模式 虽然解决了政府在建设资金上的困难，但政府牺牲了长时间的经营权，而且造成 单一项目长期垄断，加上附带诸多条款，常常为政府带来更重的负担。因此在b o t 项目起草时，科学认定该工程是否一定需要以b o t 方式建设是政府部门最首要的 1 0 第二章b o t 行政特许的基本理论 工作。在实践中政府部门通常聘请和委托专业咨询机构对项目的可行性和必要性 进行分析，并聘请相关行业专家多方参与，共同参与评估。政府部门最后对评估 报告以及专家组的意见作出判断。另外，为了保证b o t 项目确定的科学性，防止 政府在确定项目中的恣意妄为，特别是决策行为的随意性，还必须建立相应的审 查机制，错误决策采取的追究问责制度，以防止社会资源的大量消耗。 第二，规范监督招标评标 项目立项后，政府通过各种媒介发布招标信息，对投标机构的资质以及其它 相关条件加以明确，并详细列出项目的评估程序与标准。在实践中，政府部门应 该严格遵守招投标法的规定，聘请专业招标机构负责招标，以及从专家库里 选调行业专业人事组成评标委员会。国家发改委确定的国家重点项目和省、自治 区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划 部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。不论采用那种 规定的招标方式，政府部门都有责任对投标者的资质进行严格审查，避免围标或 串标事件的发生。资质审查结束后进入评标环节。政府监管部门应当对整个招标 评标活动进行监督，对评标过程中发现有失公正的行为有责任提出质询，并予以 制止。对评委在评标过程中的表现，有监督考查的责任，最大限度的体现公正、 公开、公平和诚实信用的原则。e 1 1 第三，筛选和谈判 在科学认定项目可执行性以及招投标环节结束后，政府才可以与特许项目中 标者进行谈判。为此，评标委员会要依照招标文件规定的评标标准( 如特许定价 最低，或特许经营条件最易接受等等) ，对所有投资机构进行综合比较，从中选取 最为合适的投资机构进行谈判和签约。此后，政府还应严格遵守招投标法的 规定，在合理的期限内与中标者谈判。按照招投标法的规定应由第一中标者 与政府部门进行特许合同的谈判，如果谈判破裂，政府可以与其它投标人进行谈 判。在谈判过程中，双方协商的内容需要报请国家发改委甚至国务院的批准。批 准后，地方政府才能与b o t 特许项目中标者正式签署合同，并发给行政相对人特 许营业执照。就此，b o t 特许合同才具有法律效力，受中华人民共和国法律的保 护。实践中，行政机关往往委托地方国有企业与行政相对人签订合同，但这种委 托并不影响政府在b o t 行政特许活动中所承担的权责。 电子科技大学硕士学位论文 2 2 3b o t 特许合同中政府的职责 b o t 特许合同具有法定性、行政性等特征，属于典型的行政合同范畴。在实 践中只有将法定性、行政性等特征融入到合同具体内容中，才能真正发挥法律法 规调整约束政府行为的作用。通过合同明确政府的职责，有助于保护行政相对人 的合法权益，更有助于规范监督政府的行为活动。虽然每个b o t 案例的内容都不 尽相同，但特许合同中对于政府责任的规定都较为相似，主要包括以下七个方面： 第一，授予特许权 授予特许权一向被视为b o t 特许合作中最为重要的一个环节。因为通过授予 特许权这样一个行为，政府将人民授予的权利让渡给私营投资机构，权利的实施 主体发生了变化。授予特许权作为政府的一项重要职责，要求政府必须在科学制 定b o t 项目、规范监督招标评标、筛选、谈判上依照法律规定和合同约定将特许 权授予私主体。自政府机关授予特许权之时起，标志着b o t 项目工程的真正启动。 政府授予特许权利的范围主要包括在特许期内拥有融资、建设、专营、维护等方 面的权利。根据市政公用事业特许经营管理办法第十二条的规定：特许经营 期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过3 0 年。目前 世界上特许期最长的b o t 项目是1 9 8 7 年建设的英法海底隧道工程，特许期为5 5 年。 1 2 1 第二，对特许项目的监督、审计 特许人承包项目的目的很明确，就是在特许经营期内把原始投入收回并且赚 取尽可能多的利润回报。自古至今的经验教训告诉我们，只要有超额的利润，投 资者就敢于铤而走险。恰恰b o t 项目全部都是关乎人民群众日常生活所必须的基 础设施，一旦出现缺漏后果不堪设想。政府本着对公共利益负责的态度，必须严 格把控b o t 项目实施过程中所有环节，对特许经营者是否按照特许合同中规定的 计划、标准进行施工、营运和维护进行监督和检查，做到监督责任落实到人。另 外，政府在特许期内要对特许经营者的财务状况进行审计，这既是对日后收回项 目经营权提前做的准备，也是政府对特许经营者财务状况要做到心中有数。监督 和审计还有一个重要作用就是在了解特许经营者财务状况后，政府可以根据具体 情况调高特许经营者设定的收费价格上限，将特许经营者的利润控制在合理范围 内。 第三，变更或解除合同 各国政府出于对公共利益需要可以改变和终止合同是目前国际b o t 合作的通 1 2 第二章b o t 行政特许的基本理论 行做法。具体到不同国家，情况各不相同，有的国家政府有权力随时终止合同， 有的国家政府会要求延长合同，有的国家政府甚至会直接收回对b o t 项目的所有 权利。在我国，根据市政公用事业特许经营管理办法第十八条的规定获得特 许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许 经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：1 擅自转让、出租特许经营 权的；2 擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；3 因管理不善，发生重大质量、 生产安全事故的；4 擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；5 法律、 法规禁止的其他行为。【l3 j 由此我们可以说变更和解除b o t 特许合同属于行政机关 自由裁量行为，行政相对人处于弱势一方，难以作出有效的对抗，因此必然涉及 到对行政相对人的补偿问题。目前世界各国关于修改或解除合同后政府对特许人 的补偿不尽相同，但多数国家都以合理补偿为原则。 第四，对违约行为处罚 与普通的民商事合同一样，在b o t 特许合同的履行过程中，合同的当事人有 可能会因为各种原因不履行合同约定的义务，而这一违约很可能会造成某些不利 后果。如若行政主体违约，势必会给相对人带来损失，而行政相对人的违约则有 可能导致公共利益受损。为了保障公共利益不因相对人的违约行为而受损，作为 b o t 特许合同中处于强势地位享有行政优益权的政府机构，有义务有责任去监督 行政相对人对于合同的履行情况。一旦发现特许人有违反合同规定的行为，必须 予以纠正和处罚，并对其造成的经济损失要进行赔偿，依法追究相关责任人的法 律责任，最大限度的保障公共利益，否则，即是失职。 第五，接受项目移交 在特许期截止日政府机关正式接管b o t 项目的经营权。在项目移交之前，政 府会对特许经营者的财务状况进行全面审计，但不承担特许经营者在特许期内发 生的任何债务关系。之后，政府部门将收回特许经营者所持有的特许经营许可证 书。一般来说，整个移交过程是无偿的，在缴纳必要的手续费后政府即可收回经 营权。例如，巴基斯坦的一个b o t 电厂项目移交时，政府向项目公司支付了1 个 卢比。 1 4 1 再以红础海底隧道b o t 项目为例，根据红础海底隧道的法令，特许经营 者移交后所有的权利和义务被终止，财产按一定的条件授予政府。该隧道在1 9 9 9 年9 月1 日午夜移交给政府。此次移交比较顺利，没有重大分歧。政府在1 9 9 7 年 开始准备红砌海底隧道的移交工作。为了顺利移交，需解决以下主要问题：1 为红 础海底隧道的日后管理立法；2 准备为红砌海底隧道移交后的管理，经营和维护的 招标文件；3 达成特许经营者需移交的财产清单；4 介入特许经营者未完成的维护 1 3 电子科技大学硕士学位论文 工作；5 特许经营者员工的平滑过渡。移交后在原有法令和其附属立法基础上修改 的新法令开始实施，对b o t 项目移交后的经营管理的持续进行十分重要。在红砌 海底隧道项目中，政府在立法院提出一项红础海底隧道的议案，赋予政府征收使 用费的权力，并授权交通特派员在红砌海底隧道移交后处理涉及管理、运营和维 护各方面事宜。 第六，协助建设 b o t 工程通常涉及公共基础设施的建设，工程规模庞大，涉及面广影响人群 多，保障b o t 工程的顺利进行时政府应尽之义务。为了保障b o t 工程的顺利进 行，政府在适当的时候必须给予相对人建设之协助，这一协助往往包括项目用地、 场地用水、用电、用气等多方面内容，其目的是为满足b o t 工程建设之最基本的 要求。为特许人提供一个合适的施工环境，以保障该项工程的顺利实施，进而从 根本上保障公共利益得以实现。 第七，放弃国家豁免 国家豁免本身是国际法上的一个问题。其基本含义是一国不受任何他国法院 诉讼之管辖。b o t 项目运作中如果因政府违规出现法律纠纷，特许人的权利救济 困难往往很大。如前文所述，调解因国家权力的不可处分性，在纠纷的解决中不 可适用，而仲裁则因为b o t 合同的性质和当事人双方地位的不平等性不能适用。 因此，保障行政相对人之权益的救济途径仅余诉讼。但是在诉讼中，如果东道国 政府不放弃主权豁免，会出现法庭不受理特许人诉讼请求的状况。为了切实保护 行政相对方的权益，对这一问题的国际惯例是，政府必须在合同中注明在b o t 特 许项目活动中放弃司法豁免权。 2 3b o t 行政特许法律规制的理论基础 b o t 行政特许的运用和发展需要一定的理论基础作为支撑，缺乏理论指导的 行为是难以得到有效推广和实践考验的，对b o t 行政特许的规制尤为如此。下文 中笔者将通过对行政相关法基本理论的分析，剖析b o t 行政特许的理论基础，进 一步阐述对b o t 行政特许行为进行法律规制的必要性。 2 3 1 控权理论与b o t 行政特许 控权理论认为，监督控制行政当局的权力，确保这种权力的合理使用，关系 到公共利益以及人民的福祉。因此，控权理论的基本出发点是限制政府滥用权力 1 4 第二章b o t 行政特许的基本理论 和防止公务人员滥用职权。控权理论认为，控制政府权力是行政法最基本的功能 之一，控权理论强调立法机关在授予行政机关自由裁量权的同时限定其行为标准， 并且制定有关行政程序的法律法规。此外控权理论还倡导社会力量对政府权力进 行监督，规范其合法合理的使用权力。在b o t 特许活动中政府自由裁量权过大， 极易导致权力