（宪法学与行政法学专业论文）论技术措施的著作权法保护.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 新兴技术的蓬勃兴起，使得技术措施日渐成为维护著作权人利益的重要方 式，继而引发了对技术措施予以著作权法保护的立法热潮。众所周知，著作权法 律制度的发展与科学技术的发展有着密切的关系，其中的技术措施条款作为法律 对新生事物的及时反馈，当然需要随着这种发展着的密切关系作进一步的探讨和 完善。著作权立法应当遵循：保护工业发达国家相对知识产权优势和保留发展中 国家合理发展空间的利益平衡的基本原则1 ，既要避免规避技术措旋导致的著作 权利受损，也要防止滥用技术措施而给社会公益带来妨害。所以，如何趋利避害， 对技术措旌进行有效的规制，这是当前著作权法所急待解决的一个重要问题。本 文试图探讨如何通过进一步的运用和完善技术措施条款，较好地解决现实的问 题。 本文第一部分就技术措施做了概括的介绍，阐述了对技术措施寻求法律保护 的原因，并且立足我国现实情况，对现有法律条文做了梳理。 本文第二部分着重介绍了世界知识产权组织、美国、欧盟、澳大利亚等国外 的技术措施著作权立法状况，并运用比较分析的方法就其中若干问题做了比较和 归纳，以期为后文的论述做好铺垫。 本文第三部分联系相关法学理论和实践经验，对诸多热点问题做了研讨，指 出技术措施的实质是著作权行使的方式，探讨了运用不同的法律来调整控制接触 措施，探索了在间接规避行为中引入侵权诱因理论去判断责任，还探究了格式转 换、与技术措施有关的合同效力和技术措施滥用等热点问题，也借此指出了对我 国相关立法的借鉴意义。 本文第四部分在前文论述的基础上对技术措施法律保护进行了研究，指出了 技术措施条款的有待完善之处，并提出了引入侵权诱因理论、技术措施应符合“兼 容性”要求、建立专业性机制等立法思路。 总之，期望通过本文的思考和探索，在立足我国基本国情的基础上，通过进 一步健全我国的技术措施著作权法保护制度，于促进著作权产业发展的同时，调 整好著作权人、社会公众之间的利益平衡，进而有助于推进社会的和谐平衡。 关键词：技术措施著作权法律保护 1 肖尤丹，冲突与协调：网络环境下合理使用的合理性考察 。知识产权 2 0 0 6 年第6 期，p o 2 1 - 2 6 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ev i g o r o u sd e v e l o p m e n to fn e wt e c h n o l o g ym a k e st h et e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s b e c o m ea l li m p o r t a n tw a yt op r o t e c tt h er i g h t so fc o p y r i g h to w n e r sw h i c hc a u s e dt h e f e v e ro fl a wm a k i n gf o rc o p y r i g h tl a wo nt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sp r o t e c t i o n s u b s e q u e n t l y a sw ea l lk n o w , t h et i e sb e t w e e nt h ed e v e l o p m e n to fc o p y r i g h tl a w a n d s c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya r ev e r yt i g h t t h ea r t i c l e so ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ，a sa p r o m p tr e f l e c t i o no fl a wt on e wt h i n g s ，n e e dt ob ef u r t h e rd i s c u s s e da n di m p r o v e d w h i l et h et i e sa r es t i l ld e v e l o p i n g t h el a w m a k i n go fc o p y r i g h ts h o u l df o l l o wb e l o w b a s i cp r i n c i p l e s ：p r o t e c tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya d v a n t a g eo fd e v e l o p e dc o u n t r i e s w h i l ek e e p st h eb a l a n c eo fi n t e r e s t so fr a t i o n a ld e v e l o p i n gs p a c eo fd e v e l o p i n g c o u n t r i e sa n dw en e e dt oa v o i dt h ed a m a g eo fc o p y r i g h t sc a u s e db yt e c h n o l o g i c a l m e a s u r e sa n dt h eo b s t a c l eb r o u g h tb yt h eo v e r u s eo ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s t h e r e f o r e ，h o wt oc a r r yf o r w a r do u ra d v a n t a g e sa n da v o i dd i s a d v a n t a g e s ，h o wt o r e g u l a t et e c h n o l o g i c a lm e a s u r e si sa nu r g e n tp e n d i n gp r o b l e mf o rc o p y r i g h tl a w t o s o l v e t h es u b j e c to ff o l l o w i n gc o n t e x ti st od i s c u s sh o wt os o l v et h ep r o b l e m si n r e a l i t yb yu s i n ga n di m p r o v i n g t h ea r t i c l e so ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s i np a r ti ，im a k ea no u t l i n eo nt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n dd i s c u s st h er e a s o n s f o rl e g a lp r o t e c t i o nf o rt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n dia l s om a k ea na r r a n g e m e n to n e x i s t i n ga r t i c l e so f l a wi ns t a n d i n go n r e a l i t yi no u rc o u n t r y i np a r t ，ie m p h a s i z eo ni n t r o d u c t i o no fw i p o t h el a w m a k i n gc o n d i t i o no f c o p y r i g h t l a wo nt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e si na m e r i c a ，e u r o p e a nu n i o n ，a u s t r a l m a n ds oo n im a k ead e t a i l e da n a l y s i sa n de v a l u a t i o no nt h ec o m m o na n dd i f f e r e n t p o i n t so fr e l e v a n ts y s t e mb yc o m p a r i s o na n ds o m eo ft h ep r o b l e m sa r ec o m p a r e da n d c o n c l u d e di no r d e rt om a k eap r e p a r ef o rd i s c u s s i o nl a t e r hp a r ti i i b yr e l a t i n gt h er e l e v a n tl a wt h e o r ya n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，ie n t e r i n t om a n yh o t s p o t sa n di n d i c a t et h a tt h ee s s e n c eo ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa r et h e w a y so fe x e r t i o no fc o p y r i g h t d i s c u s s t or e g u l a t ea n dc o n t r o lt e c h n o l o g i c a l m e a s u r e sb u yu s i n gd i f f e r e n tl a w s ，t oj u d g et h er e s p o n s i b i l i t yb yi n t r o d u c i n gi n c e n t i v e v i 上海大学硕士学位论文 t h e o r yi nd i r e c ta n di n d i r e c tc | u s i n nb e h a v i o r ，a n da l s od i s c u s st h eo t h e rh o t s p o t ss u c h a st h eo v e r u s eo f t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ，f o r m a tc o n v e r s i o na n dc o n t r a c t sc o n c e r n i n g t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n ds h o wt h er e f e r e n c em e a n i n gf o rl a w m a k i n gi no u r c o u n t r y i np a r ti v ，is t u d y0 1 1t h el e g a lp r o t e c t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e so nt h e b a s i so fp r e c e d i n gp a r a g r a p h sa n dp o i n to u tt h ea s p e 纪 t so fr e l e v a n tl a ww h i c hn e e dt o b ei m p r o v e da n dp u tf o r w a r dt h et h i n k i n go fl a wm a k i n ga b o u ti n t r o d u c i n gi n c e n t i v e t h e o r ya n db u i l d i n gu pp r o f e s s i o n a lm e c h a n i s m i ns h o r t , b yt a k i n gi n t oa c c o u n tt h ec o n t e x t , s t a n d i n go nt h eb a s i cc o n d i t i o no f o u rc o u n t r ya n df u r t h e rp e r f e c t i n go u rt e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sl e g a lp r o t e c t i o n i m p r o v i n gt h ed e v e l o p m e n to ft h eb u s i n e s so fo u rc o p y r i g h tr i g h t s ，w h i l ew es h o u l d b a l a n c et h er i g h t sb e t w e e nt h ep r i v a t er i g h t sa n dt h ep u b l i c , t h u sc o n t r i b u t et ot h e h a r m o n i o u ss o c i a lb a l a n c c k e y w o r d s ：t e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ；c o p y r i g h t ：l e g a lp r o t e c t i o n 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：继垒坠日期：型翌2 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 上海大学硕士学位论文 论技术措施的著作权法保护 前言 新兴技术的加速发展，对原有的著作权利益平衡格局带来了惊人的变化，在 当代社会中，运用各种技术使得作品的使用方式愈来愈丰富，与此同时，滥用技 术侵害作品的现象也同样层出不穷。在这种现实环境中，能给予作品有效保护的 技术措施就被广泛地采用了，并已成为了著作权人回应侵权行为不可或缺的重要 方法，这种措施也因此被纳入了著作权法的视野。另一方面，以技术措施手段扩 张著作权利范围，损害使用者正当权益的现象也屡屡发生，原有的平衡正被打破， 亟需法律重新加以调整以期达到更高层次的新的平衡。 自1 7 1 0 年英国颁布安妮女王法以来，著作权法律制度通过规定各种主 体的权利、义务，建立了作品创造、流转和使用的秩序。在设定权利和义务的过 程中，实现著作权人和使用人之间的利益平衡，始终是著作权法所追求的。法律 通过授予有限的垄断权、权利保护期限、地域限制、强制许可、合理使用等一系 列的制度设计，尽可能地维持了一种动态的平衡。这种利益平衡既反映了立法的 政策目标，也是激励创新，促进知识的生产、扩散和使用的重要保障2 。 作为著作权法律制度领域的新成员，技术措施条款仍然处于与传统著作权法 律制度磨合与协调的过程中。还需要对其加以完善，进而确认知识资源分配的模 式、原则和具体内容，实现新一轮的利益平衡，在此基础上促进社会进步。据此， 本文尝试结合有关法学理论和实践成果，对这一领域内的若干热点问题做出分析 和探究，并试图提出一些立法的思路，以期有助于推动技术措旄条款的完善和著 作权法律制度的健全，调整多方利益的平衡格局，达到“促进社会主义文化和科 学事业的发展与繁荣”的更高目标。 2 冯晓青，知识产权法的公平正义价值取向 ， 电子知识产权) ，2 0 0 6 年第7 期，仰1 7 - 2 0 1 上海大学硕士学位论文 第一章技术措施与我国技术措施立法概述 在缤纷多彩并已相当程度网络化的当代社会，各种新兴技术正以无与伦比的 速度和广度渗透到社会生活的方方面面。网络技术的发展，使得权利人在虚拟网 络中受到侵害的情况层出不穷，面对此种情况，权利人也只有采取以新的科学技 术来防止可能的侵害。技术措施的运用已经成为保护作品的常规方式。 第一节技术措施概况及其保护的必要性 一技术措施简介 技术措施指的是用于防止，限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录 音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技 术、装置或者部件。可见，其目的是：防止、限制未经授权的行为，保护著作权 利；其作用的范围是两类行为：浏览、欣赏和通过信息网络向公众提供；在程度 方面的要求是：有效。 例如：电脑程序被转换为数字格式，存入光碟进行实体的散布，或透过网络 进行无形体的传输，最后，这些程序必须透过密码或序号，才能重新安装到电脑 中，通过这种措施，使得利用人必须购买正版或取得授权，才能使用程序。又如： 影音节目被以数字格式存入光盘，并植入特殊程序，使得光盘无法被任意复制， 或是只能在特定地区或特定机器上，才能被收听或观赏。再如：各种著作被以数 字格式储存于网路资料库中，必须付费成为会员，取得密码，才能进入资料库浏 览、收听或收视。或者：影音节目透过有线、无线或卫星播送，任何人没有付费 装设机上盒或特殊天线，就无法收听或收视。凡此种种，诸如密码、序号、特殊 程序或设备，都属于“技术措施”3 。 以上就是在保护作品中发挥了重要作用的种种技术措施，当然，这些非系统 的技术措施并非完美无缺。譬如：访问控制的技术，这种技术措施主要是防止非 法用户对计算机系统的访问。但是，一旦用户以合法账号进行了访问，并得到了 数字资源，再对该资源进行非法复制和传播时，则访问控制技术就无法对其进行 3 章忠信，著作权法技术措施条款例外规定要点之检讨) 年1 1 月访问 2 上海大学硕士学位论文 控制了。 于是，随着需求的产生和新兴技术的发展，出现了系统化的技术措施：数字 版权管理d r m ( d i g i t a lr i g h t sm a n a g e m e n t ) 。d r m 是由功能结构和信息结构所构 成，所谓功能结构，是指d r m 系统的高层模块或组件，这些组件通过协作能提 供产权的端对端( e n d t o - e n d ) 管理。信息结构则是指对d r m 系统内部实体及 其关系的建模4 。通过这两种结构的互动，结合了权限设置、在线发行、认证许 可、使用跟踪、限制使用设备等功能，从而能有效地控制信息的流动。可以说， d r m 不仅是对数字内容的保护，而且是数字信息的使用方式，而。由此可见， 技术措旄正在蓬勃的发展过程中。 二保护技术措施的必要性 科学技术的发展，尤其是互联网技术的蓬勃兴起使得著作权权利人遭遇到一 种新的局面，即：一方面，凭借新技术，通过无边界的网络空间，作品得到了迅 猛的传播。另一方面，在虚拟的网络空间中，作品更容易遭到非法的侵害。这种 局面对于已经熟悉了如何在传统空间内捍卫己方权利的著作权人是陌生的，受挫 了的著作权人纷纷寻求解决之道。相较于具有滞后性的法律制度，类似于“以其 之道还治其人之身”，用“技术还击技术”的方法得到了刻不容缓地寻求保护的 著作权人的广泛的赞同与实践。 但是，类似的“技术还击技术”将永无尽头，著作权人设置的保护权利的技 术总会被更新的技术所破坏。同时地，以技术措施手段扩张著作权利范围，损害 使用者正当权益的现象也屡屡发生，原有的平衡正被打破。所以是亟需法律重新 加以调整以期达到新的平衡。 终于，著作权人认识到：如果己方设置的技术措施能够得到法律上的确认和 保护，那么就会为自身权利的保护打下更为夯实的基础，因此就去积极探询著作 权法的支持。于是乎，在注重著作权利益的各方推动下，著作权技术措施的立法 问题逐步引起了人们的注意，并获得了不凡的收获。 第二节我国技术措施立法现状概述 4 什么是d i 珠i ? ，h t t p ：w w w i v v v n e t a r c h i v e s 2 0 0 6 7 7 4 1 9 s h t m l ，2 0 0 6 年1 2 月访问 3 上海大学硕士学位论文 在技术措施著作权法保护的国际立法浪潮中，我国顺势而为，已经取得了初 步的成果，现简单的归纳总结如下。 1 9 9 8 年3 月4 日由国务院电子工业部发布的软件产品管理暂行办法是 相关的较早规定。2 0 0 1 年修订的著作权法第4 7 条将技术措施正式纳入法律 保护的范畴，这是具有标志性意义的。而2 0 0 6 年5 月通过的 信息网络传播权 保护条例则做了详细的规定，较为全面的规定了技术措施著作权法律保护制度。 在技术措施的定义方面，软件产品管理暂行办法第1 8 条有相关规定：“禁 止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术措施的软件”。随后，在 2 0 0 1 年著作权法第4 7 条中，是为“保护著作权或者与著作权有关的权利的”， 2 0 0 6 年信息网络传播权保护条例第2 6 条将其定义为“用于防止、限制未 经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众 提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。可见，其定义是 越加科学和丰富的。 在可用于规避的设备是否入法的问题上，立法者的立场是有所变化的。虽然 我国 著作权法第4 7 条规定的仅仅是直接的规避行为。但是，不能说我国未 对设备进行规范。事实上，通过其他规范性文件，已将此纳入著作权法保护范围， 软件产品管理暂行办法第2 4 条规定任何单位“不得经营或免费提供盗版软 件产品、解密软件产品”。可见，该规定主要着重于禁止规避技术措施的设备。 而后信息网络传播权保护条例第1 9 条中则规定；故意制造、进口或者向他 人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者 破坏技术措施提供技术服务的，要承担相应的法律责任。关于审理涉及计算机 网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第7 条规定：对于“网络服务提 供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术措施的方法、设备或者材 料，而上载、传播、提供的”，“依照著作权法第4 7 条的规定，追究网络服务提 供者的民事责任”。由此可见，法律己将相关设备纳入了调整范围之内。 在免责条款方面，通过信息网络传播权保护条例等法律文件做了相应的 规定，立法明文规定可以免除责任的情形有：为学校课堂教学或者科学研究，通 过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品， 而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；不以营利为目的，通过 4 上海大学硕士学位论文 信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品 只能通过信息网络获取：国家机关依照行政、司法程序执行公务；在信息网络上 对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。 在规避技术措施行为的处罚的种类方面，通过信息网络传播权保护条例 第1 8 条、第1 9 条等诸多条款，使得规避技术措施的行为不仅要承担民事责任， 在一定情形下，还要承担行政责任和刑事责任。 在刑事立法方面，我国也已有了相应规定，刑法第2 1 7 条、2 1 8 条是总括性 的规定：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录 像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的：制作、出售假冒他人署名的美术 作品的；销售侵权复制品等侵权行为，均要承担相应的刑事责任。并且，通过 2 0 0 4 年1 2 月起施行的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题 的解释、2 0 0 5 年1 0 月起施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵 犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复等法律文件，对条款中 的相应用语加以了具体化，主要表现为：“以营利为目的”包括以刊登收费广告 等方式直接或者间接收取费用的情形。“未经著作权人许可”，是指没有得到著作 权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 “复制发行”中则包括了通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、 电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。 上海大学硕士学位论文 第二章技术措施国外立法比较研究 第一节世界知识产权组织的相关法律规定 1 9 9 6 年世界知识产权组织在国际条约中将技术措施以立法的形式加以保 护。 世界知识产权组织版权条约第1 1 条关于技术措施的义务规定：缔约各 方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约 所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的 行为加以约束的有效技术措施。 世界知识产权组织表演和录音制品条约第1 8 条关于技术措施的义务规 定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者 或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品 进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束 的有效技术措施。 由此，在世界范围内推动了技术措施著作权法保护的立法趋势。 第二节美国的相关法律规定 在美国，1 9 9 5 年的白皮书已经较为深入论述了保护技术措施与版权保护的 关系。1 9 9 8 年的千年数字版权法中有关技术措施的规定，也被纳入美国版 权法体系，该法案影响重大5 。其中： 第1 2 0 1 条( a ) 规定：( 1 ) 禁止任何人破解有效控制版权作品访问的技术措 施；( 2 ) 禁止任何人制造、进口、向公众推销、提供或者以其他方式从事任何技 术、产品、服务、装置、零部件及其部分的交易，其a 、设计、生产的主要目的 在于规避有效控制受保护作品之访问的技术措施：b 、除了规避有效控制受保护 作品之访问的技术措施外，仅具有限的商业意义或用途；c 、由某人或在其授意 下为破解有效控制对受保护作品的访问的技术措施之目的而在市场上销售。 第1 2 0 1 条( b ) 规定，任何人不得制造进口、向公众推销、提供或者运送任 5c o p y r i g h tl a wo f t h eu n i t e ds t a t e so f a m e r i c aa n dr e h t e dl a w sc o n t a i n e di nt i t l e1 7o f t h eu n i t e ds t a t e s c o d e ，h t t p ：w w w c o p y r i g h t g o v f i t l e l 7 9 2 c h a p l 2 h t m l # 1 2 0 1 4 0 ，2 0 0 7 年2 月访问 6 上海大学硕士学位论文 何技术、产品、服务、设备、零部件，其a 、设计，生产的主要目的在于规避技 术措施所提供的，而且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一 部分的权利；b 、除了规避技术措施所提供的保护，只有有限的商业意义或用途， 而且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一部分权利；c 、由 某人或者在其授意下上市销售，并且知道可用于规避技术措施所提供的保护，而 且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一部分的权利。 同时，美国也认识到可能还有其他一些规避技术措施的合法理由，于是规定 由国会图书馆负责一种制定的行政程序，旨在评估新的禁止对规避控制获取措施 产生的影响。美国国会图书馆已于2 0 0 0 年1 0 月、2 0 0 3 年1 0 月、2 0 0 6 年1 1 月 规定了不适用著作权法所禁止规避接触控制的例外情形，每次例外情形的有效期 间均为三年。 另外，2 0 0 2 年1 1 月2 日，美国国会正式通过了 美国版权法第1 1 0 条 第2 款修正案，即技术、教育和版权协调法案。该法案修改的关键之处是取 消边远地区学生对自然教室的要求、为版权人减少新的风险而增加新的保护措 施，以及扩大所涵盖作品的种类，即由目前的非戏剧性文学和音乐作品扩大到有 限的电影片段。 第三节欧盟的相关法律规定 欧盟自1 9 9 1 年开始制定技术措施方面的法规，至今已形成了一个系统性的 管理法规体系，该体系由欧盟计算机软件指令、欧盟信息社会中版权及其邻接权 的绿皮书、版权建议指令以及附条件进入指令等法律文件构成6 。 1 9 9 1 年5 月1 4 日通过的 计算机程序保护指令第7 条规定，成员国应在 国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复 制品而加以传播者；第二，明知或应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有 者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的 设备者。另外，成员国得规定对任何未经许可的程序复制件的扣押措施，以及对 6d i r e c t i v e2 0 0 1 2 9 e co f t h ee u r o p e a np a r l i a m e n ta n do f t h ec o u n c i lo f 2 2m a y7 0 0 1o i lt h eh a r m o n i s a t i o no f r l a ma s p e c z s o f c o p y r i g h t a n dr e l a t e dr i g h t s i n t h e i n f o r m a t i o ns o c i e t y h a p ：e u r o p a l - u i a t y e u r - l e x l e x l e x u r i s e r v l e x u r i s e r v d o ? u r i f f i c e l e x ：3 2 0 0 1 l 0 0 2 9 ：e n ：h t m l ，2 0 0 7 年2 月访问 7 上海大学硕士学位论文 上述解密设备的扣押措旌。可见，它主要是针对相关设备装置的制造传播的行为。 1 9 9 8 年1 1 月欧盟通过了 。h t t p ：w w w c e r t o r g c a u p l o a d a t 2 9 d o c ，2 0 0 7 年2 月访问 1 8 著作权法制研究与著作权中介团体运作研究报告 ， r e a d o p a c n c l e d u t w n c l 6 e f i l e s c 0 9 3 0 2 4 4 7 d o c t2 0 0 6 年1 2 月访问 1 9 伊达马迪哈伯特阿布杜勒加尼阿兹米，马来西亚的技术保护措施， h t t p ：w w w n c a c g o v 倒g d 舡y p o n 她r ，咖恤d 龇t a i l j 叩? 埘d d d = 8 8 8 7 b o a f d p 桕= 1 9 6 0 b i d j d = 1 1 5 0 1 0 1 0 1 1 1 6 0 a o l & f l a g = l ，2 0 0 7 年3 月访问 2 0 党跃臣刘红英，论网络作品的版权技术措施 ，情报杂志2 0 0 4 年第4 期，p p 7 0 - 7 1 1 1 上海大学硕士学位论文 三技术措施的种类 参照前述国外对技术措施立法的规定和对比，我们可以看出，在技术措施的 种类上，实际分为以下两种而给予保护：( 一) ，控制接触措施，即防止未经授 权而接触著作的技术措施，它是指在正常的运行状态中，可以阻止未经许可的使 用人浏览或阅读某一作品的措施。如网站的“用户登陆”功能，又如口令或进入 密码。( 二) ，控制使用措施，即防止未经授权而侵害著作权法所保护权利的技 术措施。一方面它包括控制使用作品的技术措施。现在网上供用户免费下载的共 享软件，就普遍设有控制使用次数和使用方式的措施。另方面，也包括了控制 传播作品的技术措施。防止作品未经许可的复制、打印，是版权人关心的重点， 许多技术措施就主要与此针锋相对。如某些软件具有的“防止拷贝”功能，使 其它访问者只能阅读而不能保存、复制，打印你的文章2 1 。 各国对这两种技术措施的规定不尽相同，主要有以下两种立法方式： 第一，是对控制接触措施和控制使用措施分别加以规制。如美国著作权法第 1 2 0 1 条( a ) 规定的是关于控制接触措施，第1 2 0 1 条( b ) 则是关于控制使用措 施。 第二，只对控制使用措施进行规范，对控制接触措施并无涉及。其典型代表 是日本著作权法，它关于技术措施的规定，仅禁止了控制使用措施，至于控制接 触措施，则不在此范围内2 2 。 四规避行为的分类 在规避技术措施的行为中，直接规避行为和间接规避行为的区分是各国立法 中的重要分类，直接规避行为是指规避技术措施的行为本身，间接规避行为是指 相关规避设备或服务等提供的行为。法律禁止的仅仅是直接规避行为，或是还包 括了间接规避行为，各国立法不一。 第一，有些国家的著作权法对两种规避行为都加以禁止，美国就是其中的代 表，美国著作权法规定：任何人不得“制造、向公众提供、或非法买卖一规避技 术措施的技术、产品、服务、设施、部件或零件。 2 1 袁真富版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策 ， h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f o c o m r e s e a r c h a c a d e m y d e t a i l s a s p ? l i d = 3 5 9 9 ，2 0 0 7 年3 月访问 2 2 章忠信著作权法制中“技术措施”与“权利管理资讯”之探讨) ， w w w c o p y r i g h t n o t e o r g p a p e r p a 0 0 1 6 d o c ，2 0 0 6 年6 月访问 1 2 上海大学硕士学位论文 第二，也有的立法只对其中的一种行为加以调整。其代表有三：第一，在世 界知识产权组织版权条约与 世界知识产权组织表演和录音制品条约草案中 所禁止的，并不是直接规避行为，而是间接规避行为。第二，上述两条约的 最终版本，仅对直接规避行为加以禁止，而不再规制间接规避行为2 3 。第三，在 2 0 0 0 年9 月版的澳大利亚著作权法，有关禁止规避技术措施规定，是仅限于间 接规避行为，却不包括直接规避行为的，只是在2 0 0 6 年的著作权法修订中立场 又有所变化。 五关于间接规避的立法表述问题 在关于间接规避中何种设备受到法律调整的用语表述上，各国不完全一致。 日本著作权法第1 2 0 条规定：技术措施限于“专以规避技术措施为功能”，而“专 以规避技术措施为功能”，是指除了规避技术措施之外，不具备其他实用机能2 4 。 有学者因其“谨慎、小范围”而加以推崇。分析此种立法，虽然看似精确，却使 人为其法律条文的操作性而担忧。事实上，任何的设备工具，作为人类的技术成 果，本身不具有主观能动性，无法自发地进行实际运作。所以，是无法脱离设备 的生产使用者来进行判断。立法，固然是要追求法律用语的科学，也是要避免形 而上学的，过于绝对的表达是不规范的。正因如此，现各国较多采用的是：“主 要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”，“为他人避开或者破坏技术措施 提供技术服务”之类的表述。 2 3 章忠信。著作权法技术措施条款例外规定要点之检讨) ， 年1 1 月访问 2 4 关于技术措施的修法建议， h t t p ：w w w p a g e w a s h c o m n p h - i a d e x 曙1 0 1 1 0 a ，u g 窖c 括2 筋曲m 曲l 西k 锄，b 恤q 栅啪b b x “，o 椭4 册7 - 2 u g z 。2 0 0 6 年1 2 月访问 1 3 上海大学硕士学位论文 第三章技术措施热点问题探究 第一节关于技术措施的定性问题 在探讨技术措施保护的过程中，技术措施的法律性质并未得到统一的认识。 有学者认为立法上产生了一个新型的权利：技术措施权2 5 ，这是一种有关著作权、 邻接权的新权利2 6 。有学者认为：技术措施不是版权人所获得的新的权利，不是 基于作品而产生的版权的内容。只有基于作品而产生的权利才是版权，所谓“技 术措施权”不属于著作权权利的范畴2 7 。笔者认为技术措施不构成独立的知识产 权，不存在“技术措施权”，它只是著作权行使的方式。 一技术措施不构成独立的知识产权 从知识产权的形式角度而言，在世界知识产权组织等有关论述中，著作权、 专利权、商标权等知识产权作为人类的智力成果，具有专有性、地域性等基本特 点，而技术措旌在这些特点上与知识产权不相符。就技术措施而言，它被附加于 作品之上，只是为作品增加了保护的手段，并未增添作品中创造性的智力成果含 量。另外，由于它是在作品上广泛使用的一种保护性技术，技术措施既没有专有 性的限制，也不具有地域性，不会因为跨越国界而失去功效。所以，从形式上看， 技术措施与知识产权不相同。 从法律认可与否的角度而言，在现代法律制度中，权利乃是“待定利益与法 律上之力的结合”勰，明显地，并不是所有的利益都受法律保护，法律没有必 要也不可能保护所有的利益，成为法定权利的利益的范围必然的小于利益本身的 范围，两者的外延并不一致。只有经过法律的认可，赋予了“法律上之力”，待 定的利益才能上升为法定的权利，不存在任何法律规定之外的“权利”。同样的， 知识产权是对特定的智力成果或商业标识的支配权2 9 作为一种支配权，必须是 “依法”对特定物才能享有的，例如最早的现代意义上的著作权正是依据1 7 1 0 年英国的安妮女王法而得以确立的。对于技术措施，同样也必须经过立法， 2 5 佟自强，技术措施权确立的必要性及正当性分析， h t t p ：w w w 1 a w - s t a r c o t n ，t x t c a c a w k 0 2 8 1 w k 0 2 8 s 7 7 4 t x t h t m ，2 0 0 6 年1 2 月访问 2 6 张玉瑞，互联网上知识产权诉讼与法律，人民法院出版社，2 0 0 0 年1 1 月，第1 4 4 页，陶鑫良知 识产权教程 第3 4 0 页 2 7 李明德，网络环境中的版权保护 ，环球法律评论 2 0 0 1 年春季号码，第1 9 页 2 8 陶鑫良程永顺张平主编，域名与知识产权保护 知识产权出版社2 0 0 1 年1 月，第1 3 8 页 2 9 陶鑫良袁真富，知识产权法总论知识产权出版社2 0 0 5 年1 月，第6 7 页 1 4 上海大学硕士学位论文 才可能成其为知识产权，才可能被确立为“技术措施权”。然而，综观世界知识 产权组织等立法，未提及为技术措施创设独立的知识产权问题，我国现有法律也 未赋予技术措施以单独的权利，在对其尚未进行单独立法的情况下，技术措施当 然不可能构成独立的知识产权。 二技术措施的实质是著作权行使的方式 我国著作权法规定：民事义务主体不得避开或者破坏权利人为其作品、录音 录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。从这一基于 著作权法而对技术措施加以保护的规定中，可以看出：技术措施已经被法律所涵 盖保护，虽然，并不由此而构成一种知识产权范畴内的新权利。 众所周知，人们给房屋装上门锁，这个门锁的安装本身并没有物权的问题， 而只是对物权进行保护的一种手段，一种方式。 同样的，技术措施作为著作权保护的方式，它虽然附属于知识产权，但不是 知识产权本身，技术措施仅是知识产权支配权能够得以行使的方式而已，自然也 正是著作权行使的具体体现。 当然，如果技术措施本身作为程序，它自有著作权乃至专利权的问题，这己 不属于本文所探讨的范围之内。这里所讲的技术措施，与其说是技术措施本身， 不如说是在谈技术措施的安装等运用的问题，这种运用，是一种手段，一种方式， 其本身虽不是权利之客体，却是权利行使之方法或内容3 0 。从某种角度而言，讨 论技术措施本身是不是一种独立的权利，本身就是伪命题。这就类似于讨论睡眠 权是不是独立的权利一样，睡眠是一种行使权利的自由，是保障生命权得以延续 的方式，仅此而已。 简言之，法律是将技术措施作为保障著作权行使的方式而加以保护的，技术 措旖不是权利本身，不构成独立的知识产权。它的实质是著作权保护延伸出来的 一种行动自由，是著作权行使的重要方式，更确切的讲，是著作权行使的内容体 现。 第二节控制接触措施的法律调整 3 0 袁真富，版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策t h t t p ：w w w c h i u a l a w i u f o c o m m s e m c h a c a d e m y d e t a i l s a s p ? h d = 3 5 9 9 ，2 0 0 7 年3 月访问 1 5 上海大学硕士学位论文 一著作权法中不专门规定控制接触措施的立法体例 正如在本文第二章中论述的那样，控制接触措施和控制使用措施是技术措施 的重要分类。在各国立法体例中，既有对两者均加以规范的，如英国、美国等。 也有只规范了控制使用措施，而未对控制接触措施加以专门规定的，如日本、马 来西亚等。以马来西亚著作权法为例，第3 6 条规定，规避装置的使用必须是出 于以下唯一目的：限制未经作者许可或不被法律许可行为的。可见，其仅涵盖了 控制使用3 1 。 这种不在著作权法中对控制接触措施加以专门规制的立法形式，其理由是： 对接触、访问作品的控制已经超出了著作权人的能力，而由于“接触权非著作人 之权利”，如果著作权法中对控制接触措施加以禁止，等于产生了新的权利种类 “接触权”，这是不恰当的，所以不予规制。 在这两种不同的立法体制下，法律实践结果自是有所不同的，从索尼新力公 司在澳大利亚的判决中可见一斑。澳大利亚人s t e v e n s 破解了索尼新力公司的游 戏机p l a y s t a t i o n 2 上的技术措施。于是，索尼公司告其侵权，2 0 0 5 年1 0 月6 日， 澳大利亚高等法院作出判决，由于新力公司无法说服法院，他的技术措施是属于