（宪法学与行政法学专业论文）行政限购研究——以房地产限购令为例.pdf

中央民族火学硕【j 学位论文 科技大学郭珊珊浅析法律视角下的“限购令”、买保江浅论限购 令对商品房买卖合同的影响、金国坤论市场经济下行政调控的法 律规制、田飞龙“限购令”的法理学分析等，这些文章虽然切入 角度存在差异，但是都重在分析限购令违背比例原则、合同自由、违 背物权登记制度、违背市场经济原理等存在的问题，而没有将其进行 程序化制度构建；而且都是针对房地产限购令的研究，而没有将行政 机关主导以限制交易主体购买行为和购买数量为内容的行政调控行 为抽象化为“行政限购”进行研究。 本文认为，对于行政限购这种行政调控手段，既不能视之为洪水 猛兽而一概排斥，也不能唯其马首是瞻而一味容忍，正确的态度是通 过一系列有效法律机制的建立，将其纳入类型化行政行为范畴以使其 有合法存在依据并且得到有效控制。这也是本文研究的重点和创新之 处。 关键词行政限购，房地产限购令，宏观调控 中央民族大学硕二ij 学位论文 a bs t r a t i nr e c e n ty e a r s ，t h ee x c e s s i v eh i g hp r i c e sa n dt h er a p i dr i s es p e e d i nt h er e a le s t a t em a r k e t a st h em o s ti m p o r t a n tt o p i co ft h en a t u o n a l p e o p l e sl i v e l i h o o dh a v eb e e nf o c u s i n gt h em o s tc o n c e r n i tw i l lt a k ea l o n gt i m et os o l v et h eh o u s i n gp r o b l e mt h r o u g ht h em a r k e tm e c h a n i s m a n di ti sv e r yd i f f i c u l t a tt h es a m e t i m e ，i tw i l li n c r e a s et h ef i n a n c i a lr i s k ， a n di sn o tc o n d u c i v et ot h ec o o r d i n a t e dd e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n d s o c i e t y o nt h eb a s i so ft h e s er e a s o n s ，as e r i e so fc o n t r o l l i n gm e a s u r e s h a v eb e e nt a k e nb yt h es t a t ec o u n c i lt oc o n t r o lt h eu pt r e n do f h o u s i n g p r i c e s i n2 0 10a n d2 011 ，t h eg e n e r a lo f f i c eo ft h es t a t ec o u n c i li s s u e d “h o u s i n gp u r c h a s e - l i m i t i n gc u r b ，f o rt h ep u r p o s eo fc o n t r o l l i n gt h eu p t r e n do fh o u s i n gp r i c e s ，b ym e a n so fl i m i t i n g t h ep e r s o n s p u r c h a s e q u a l i f i c a t i o n sa n dn u m b e ri nt h er e a le s t a t em a r k e t s of a r , 4 7c i t i e s h a v ejo i n e dt h er a n k so f “h o u s i n gp u r c h a s e l i m i t i n gc u r b ”i no r d e r t o a l l e v i a t et h et r a f f i cp r e s s u r e ，g u i y a n ga n db e i j i n gh a v ei s s u e dn o r m a t i v e d o c u m e n t st ol i m i tt h e v e h i c l ep u r c h a s i n g i ns u c hc i r c u m s t a n c e s ，t h ea d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n gc u r b a so n eo ft h ea d m i n i s t r a t i v em e a n si nm a c r o e c o n o m i cc o n t r o l ，b e c o m ea s t u d yo b j e c tc a u s e do u ra t t e n t i o n a l t h o u g h t h eo f f i c i a ls t a t e d t h a tt h e h o u s i n ga d m i n i s t r a t i v e p u r c = h a s e l i m i t i n gc u r bi so n l yat e m p o r a r ym e a s u r e ，i ti st h o u g h tt h a t 3 中央民族大学硕： j 学位论文 t h ea d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n gc u r bw i l l ? w o r ki nac e r t a i np e r i o d o ft i m e ，a st h a tt h ep e r m a n e n tr e g u l a t i o na n ds y s t e m s e s t a b l i s h m e n ts t i l l n e e dal o n gt i m e ，s u c ha st a x ，c r e d i tm e c h a n i s m ，a d e q u a t ec i t yh o u s i n g ， g o o dt r a n s p o r t a t i o nf a c i l i t i e sa n do t h e rs u p p o r t i n gc o n d i t i o n s t h eh u g e s u m eo fh o tm o n e yi n f l o w si n t ot h em a r c k e ti n f l u e n c et h ee c o n o m i c s a f e t yc r i t i c a l l y a s a d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n g c u r br e l a t e d c l o s e l yt om a n yp r o b l e m si n v o l v i n gn a t i o n a la n dl o c a le c o n o m i c ，s o c i a l d e v e l o p m e n t ，a n dp e o p l e si n t e r e s t s ，i t i ss oi m p o r t a n tt ob r i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n gc u r bi n t ot h el e g a ls y s t e m i nv i e wo ft h ec u r r e n tp r o b l e m s ，i n v o l v i n gt h ea r b i t r a r ya p p l i c a t i o n ， u n c l e a rl e g a la u t h o r i t y , l a c k n e s so fp r o c e d u r er u l e sa n de x i tm e c h a n i s m ， i nt h i sa r t i c l e ，1w a n tt op o i n to u tt h e s ep r o b l e m sa n dd e f i e i e n c i e sa n d t h e np r o m o t et h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n gl e g a l s y s t e ms t a n d a r d i z a t i o n s ot h ea r t i c l eh a ss t r o n gt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e s a t p r e s e n t ，t h e r e i s v e r y f e w s t u d y a c h i e v e m e n t so nt h e a d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e - l i m i t i n gc u r br e s e a r c hf i e l da saw h o l e s o m e o ft h ea c h i e v e m e n t sm a i n l ya n a l y s et h a tt h ev i o l a t i o no ft h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n ，c o n t r a c tf r e e d o m ，b r e a c h i n go ft h er e a l r e g i s t r a t i o ns y s t e m ， a n ds oo n b u ta l lo ft h e ma r en o tt a k i n g t h e p r o c e d u r a ls y s t e m c o n s t r u c t i o n t h i s a r t i c l e a r g u e s t h a t ，i n v i e wo ft h ea d m i n i s t r a t i v e 4 中央民族大学硕士学位论文 p u r c h a s e - l i m i t i n gc u r b ，i t i s n o tr a t i o n a lt o r e j e c tc o m p l e t e l y o r t o l e r a n c et o t a l l y ac o r r e c ta t t i t u d ei s t o i n c o r p o r a t e i ti n t ot h e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r c a t e g o r y i na d m i n i s t r a t i v el a wt ot a k ea n e f f e c t i v ea n dl e g a lc o n t r o l ，t h r o u g hb u i l d i n gas e r i e so fe f f e c t i v el e g a l m e c h a n i s m t h e s ea r et h ef o c u s e sa n di n n o v a t i o n so ft h ea r t i c l e k e yw o r d sa d m i n i s t r a t i v ep u r c h a s e l i m i t i n gc u r b ，h o u s i n g p u r c h a s e l i m i t i n gc u r b ，m a c r o e c o n o m yr e g u l a t i o n 5 中央民族火学硕 j 学位论文 目录 引言8 第一章我国行政限购概观1 0 第一节我国行政限购措施现状1 0 一、限购范围较为广泛1 0 二、调控主体多头1 1 三、手段存在差异1 2 四、功能和目的各有侧重1 2 第二节我国行政限购的特定背景1 2 一、我国有行政指令主导调控的传统1 3 二、市场机制失灵的要求1 3 三、特定情势下“极端”的行政限购是必要手段1 4 四、实现实质公平的需要1 7 第二章房地产限购令的法律分析1 8 第一节房地产限购令概况1 9 一、房地产限购令的背景1 9 二、限购令的制定和执行主体2 1 三、表现形式2 2 四、具体采取的措旋2 2 五、现实效果2 2 第二节房地产限购令法律问题分析2 3 一、限购缺乏明确法律依据2 4 二、存在户籍歧视问题，违背宪法平等权。2 6 三、违背物权登汜制度2 8 四、缺乏程序性规制2 9 五、监督机制的缺失3 0 第三章行政限购的法治化路径3 1 第一节行政限购法定化的必要性3 2 一、保护公民基本权利的需要3 2 二、市场经济原则与依法行政原则的要求3 3 三、解决行政限购与现有法律冲突的必由之路3 4 第二节明确行政限购的法律依据3 5 一、宪法上的宣示规定3 5 二、通过法律授权明确其法律地位3 5 第三节行政限购措施的适用原则3 7 一、目的正当性原则3 8 二、穷尽性原则与应急性原则配合3 8 三、遵循比例原则4 0 第四节行政限购启动的程序4 1 中央民族大学硕士学位论文 一、将拟限购的依据、范围向社会公开4 l 二、行政首长启动程序、拟定方案t 4 2 三、公开方案、征求意见4 2 四、审议、作出、批准程序4 3 五、公布、督促、评估机制4 3 第五节行政限购的退出机制4 4 一、明确行政限购退出的条件4 4 二、具体退出程序4 4 第六节完善监督机制4 5 一、完善权力机关监督4 5 二、完善行政监督4 6 三、建立对抽象行政行为的司法审查机制4 6 结束语4 8 参考文献4 9 致谢5 2 攻读学位期间发表的学术论文目录5 3 中央民族大学研究生学位论文作者声明5 3 中央民族大学硕士学位论文 引言 最近两年，“限”字成了我们生活中最频繁使用的词汇，房屋限购、限价房 推行、尾号限行、购车限量、媒体限娱、广告限播、超市限塑、医疗限价、动车 限速、电影票限折扣等，在所有属于政府调控的“限”字当头政策中，最引人注 目的无疑是以房屋限购为代表的、以直接限制市场消费者个人购买行为和购买数 量为对象的限购措施。 房地产限购令，是政府在采取多种宏观调控措施后仍然不能抑制房价过快上 涨而出台的调控措施；机动车限购令，是政府在道路交通处于超饱和状态、城市 交通生态环境已十分脆弱的严峻形势下，面对仍在猛增的机动车数量，以摇号限 购的方式采取的机动车总量控制措施，即摇号限购。从这些限购令的出台主体、 表现形式、执行等方面不难看出限购令具有较强的政策属性，是行政主体行使行 政手段进行宏观调控的产物。尽管我国政府采取直接干预市场主体交易行为进行 经济和社会管理司空见惯，但是这次针对房地产的限购措施波及范围之大、力度 之强仍又一次把政府与市场、公权与私权、法律手段与行政手段的经济学和法学 争论推至高潮，似乎压倒性的声音都是在谴责限购令的“倒行逆施”，认为限购 是计划经济手段1 ，不符合市场经济2 ，侵害公民财产权3 ，从根本上是违法行为4 。 站在行政法学角度来看，这些谴责的焦点在于政府在没有明确法律授权的情 况下是否有权力直接干预市场主体交易行为? 行政机关能否通过制定“其他规范 性文件 的形式限制公民购买和转让财产? 以户籍捆绑的形式是否涉嫌违背宪法 公平原则? 1 参见叶檀：限购是计划经济手段，来源于联合早报网， h t t p ：w w w z a o b a o c o m w e n c u i 2 01 i 0 8 f t l l0 8 31 s h t m l ，于2 0l2 年2 月12 【i 查询。 2 参见刘吕谋：限购不符合市场经济，应该取消，来源于网易新闻， h t t p ：n e w s 1 6 3 c o m 1 2 0 1 1 2 1 4 7 n i v j 6 h n 0 0 0 1 4 a e d h t m l ，于2 0 1 2 年2 月1 2 日查询。 3 参见茅于轼：楼市限购是开倒车，限制公民财产权，来源于金融界网站， h t t p ：f i n a n c e , j r j c o m c n 1 1 1 l 门l2 1 ，于2 0 1 2 年2 ”1 2 二j 查询。p _ e o p l e 2 0 0 1 5 4 11 5 37 9s h t m l 4 参见许小年：政府用限购打压房价属违法行为，来源于金融家网站， h t t p ：w w w j r j i a c o r r f f 2 0 1 2 0 i 0 5 5 6 1 , s h t m l ，于2 0 1 2 年3 月l 查询。 中央民族大学硕士学位论文 其实直接限制购买的行政调控措施在中国并不是首创。即使在最崇尚自由竞 ：， 争的美国以及其他西方国家，在房屋的销售和价格等方面政府除了通过利率和税 收等经济调控手段外，也存在一些旨在限制投资性购房的行政手段，比如在美国 有规定，一个住宅项目中，只有部分房屋可以出售给准备将所购房屋作为投资用 的客户，这个比例最大不能超过总量的1 0 ，通常为5 至7 ；一个人在同一 个小区里只能购买一套住房；白住房如果居住不满两年就出售，屋主必须缴纳高 额罚金等手段。5 与中国一衣带水的韩国在经济和住房发展中也存在明显政府主 导和干预特性，例如7 0 年代术韩国在房价急速攀升的背景下，政府制定了规范 住房供给条件与方法的有关稳定住宅价格、抑制投机、供给住宅的规定以及 抑制房地产投机及供给对策，8 0 年代又针对住房经济过热的状况采取对民营 住房实施债券购买制度的抑制政策。6 另外，2 0 1 1 年3 月同本地震之后，针对生 活必需品短缺问题，东京政府采取了每人限额购买的措施。7 上述各国采取限购措施的背景、目的和手段之间虽然存在差异，但相同的都 是政府对于市场主体交易的一种行政限制措施，以行政手段干预市场交易似乎是 各国市场经济条件下宏观调控制度不可或缺的组成部分。 尤其是中国这样经历了长期的计划经济时代，正处于向市场经济转型的阶 段，行政干预特性尤其明显，有效的宏观调控和健全的市场机制一样，都是社会 主义市场经济体制必不可少的重要组成部分。我们在诟病某种行政手段“过分” 或越权时，其实都是这种调控手段规范化和市场经济法治成熟化的开始。我们看 待类似于“限购令”的行政手段，既不能视之为洪水猛兽而予以一概排斥，也不 能唯其马首是瞻而听之任之，正确的态度应该是通过建立一系列法律机制而使其 纳入规制，使之规范化，并成为政府宏观调控的有效手段。限购令具有政策属性， 但是已经客观存在并对现实中的市场和交易产生了巨大的影响，我们应当更多地 关注其与现行法律原则和法律体系的关系及如何处理，更多地关注如何逐步完善 、之种调控手段。 5 参见金国坤：论市场经济下行政调控的法律规制，载于新视野，2 0 11 年第4 期。 6 参见张农科：政府住房价格干预理论研究，中国经济出版社2 0 1 2 年版，第1 4 4 一1 4 9 页。 ， 7 来源于新浪网新闻中心，h t t p ：n e w s s i n a c o m c n , w p 2 0 11 - 0 3 - 1 7 0 7 0 0 2 2 1 3 0 1 9 8 , s h t m l ，2 0 1 2 年2 月1 2 日查 询。 9 中央民族大学硕上学位论文 第一章我国行政限购概观 第一节我国行政限购措施现状 “限购指的是在市场上对买方或者投资方的数量进行限制，其本质是对市场 的一种干预。”8 纵观我国曾经或正在采取的限购大多具有一个共同点，那就是不 是以立法机关为先导，而是以中央和地方的行政机关通过政策的形式来决策并实 施的，即以行政机关为主导，故本文将这一类限购措施抽象为“行政限购”这一 概念并进行具体分析，主要是区别“商家限购”即市场供给方利用市场强势 地位和影响力而对消费者资格与交易标的的数量所做的限制。 本文中的“行政限购”概念，其本质上，属于政府在市场经济条件下进行宏 观调控而使用的行政手段之一，是政府运用公权力对于买卖主体或者买卖标的所 进行的限制，这些规定限制包括对主体资格或买卖标的的数量的限制，但不包括 对价格的限制。我们熟知许多典型的行政调控手段一般都是指向组织、社会等行 为主体，并不直接指向公民个人，直接指向公民个人交易行为的行政限购是一种 较为特殊的现象，也是本文研究的对象。 一、限购范围较为广泛 我国历史持续时间最长、影响最广泛的限购措施当然要数计划经济时代的粮 票、布票等。粮票和布票，直到上世纪九十年代才彻底废除，在中国人生活中走 8 李稻葵：论限购，载于新财富，2 0 1 1 年2 月2 2 日。 1 0 中央民族大学硕士学位论文 过近四十年。计划经济时代由于我国高积累和低工资政策，民众的消费能力和消 ： 费水平非常低，而相关农业、工业的生产能力也不景气，因此粮食和其他基本生 活品等都非常短缺。自1 9 5 3 年起我国确立了粮食统购统销制度，即由政府统一 向农村农户农民收购多余的粮食，然后对城市居民和农村缺粮的农户和农民按照 计划予以供应，以票证的形式定额发放，粮食票证由此发行。后来，布匹、食油、 棉花、棉布及一些日用工业品也实行统购统销，于是这些票证作为购买凭证就限 定了每个人的粮食、布匹、食用油等的购买量。 继上述统购统销的行政限购之后，在我国基于公共资源的短缺、市场机制的 失灵、经济调控措施失效、法律调控缺位等不同原因和背景下，我国政府制订了 一系列的限购措施。 影响范围最大的当属目自 f 的针对房地产市场的限购令，将在下文详细论述。 其次是北京市及其他大城市针对机动车的过度增长导致整个城市交通面临 瘫痪风险、造成严重城市环境污染而实施的机动车摇号限购等调控措施。 除上述针对国内市场主体的限购以外，还有针对境外合格的机构投资者计划 ( q f i i ) ，9 其实也是一种限购，即要求外国投资者进入一国证券市场，必须符合一 定条件，得到有关部门的审批后方可汇入一定额度的外汇资金，通过严格监管的 专门账户在当地证券市场投资，目的在于防止境外热钱的过分涌入，而且对于资 金流出还有一定的限制。 二、调控主体多头 在行政限购中，我国存在调控主体多头的特点。这与我国国土面积大、人口 众多以及行政主体在中央与地方、各部门之问职能存在交叉、职责不清的现实有 关。在不同的限购措施中，具体的决策主体、执行主体、指导部门以及监督部门 都存在不同。包括国务院组成部门例如发改委、财政部、监察部、国土资源部、 住房和城乡建设部、中国人民银行等，国务院直属机构如税务总局、统计局等， 国务院直属事业单位例如银监会、证监会等，国务院部委管理的国家局例如国家 外汇管理局等，当然还包括各级地方政府。 9 来源于百度百科，h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 2 4 7 7 7 h t m ，于2 0 1 2 年3 月1 0 日查询。 中央民族大学硕士学位论文 三、手段存在差异 在行政限购中，基于不同的调控目的和领域，所采取的手段也不相同。大体 有两种限制手段：一是单纯规定每个主体的购买数量并且主体问不存在差异，例 如统购统销、凭票供应，再如面对资源短缺而规定每人限购数额等，且这种数量 限制在主体购买之前就已经通过政策、命令等形式为每个市场主体规定了额度或 数量；二是为主体设置制度障碍，产生主体之f 刚购买资格上的差异或“不平等”， 例如现行的房地产限购令和机动车限购令采取的与户籍相捆绑，以及需要一定年 限的纳税证明或社保证明方可购买。 四、功能和目的各有侧重 目前看来，采取各种形式的行政限购兼有政治、经济、社会方面的目的和利 益考量，只不过不同领域的限购分别有所侧重。 计划经济时代由于资源短缺的原因，出于公平及稳定社会环境考虑，按照人 头平均分配；为了限制房地产过度投机、控制房价，保证居民基本购房需求、整 治房地产市场秩序，进而保证经济安全和社会秩序稳定，采取了区分投资和需求 型购房的不同情况进行限制的措施，例如“对已拥有l 套住房的当地户籍居民家 庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家 庭，限购1 套住房( 含新建商品住房和二手住房) ；对已拥有2 套及以上住房的 当地户籍居民家庭、拥有1 套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定 年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政 区域内向其售房”；为了缓解交通压力、扭转道路交通几近瘫痪的严峻状况、 改善城市空气质量和环境质量等目的，采取机动车限购措施。 第二节我国行政限购的特定背景 虽然不只我国曾经实行行政限购措施，但是行政限购作为一种宏观调控手段 。参见国办发( 2 0 1 1 ) l 号国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知。 中央民族大学硕士学位论文 在我国被屡次、多领域、不同目的下使用，有其特定的环境背景。 ! ， 一、我国有行政指令主导调控的传统 由于长达近四十年的政府统购统销的计划经济历史，我国行政命令主导市场 运行的传统观念和行为趋向根深蒂固。 直到现在，我国政府也还很依赖于采取直接干预市场的做法，原因在于：一 是与过去长期以来的计划经济管理的思维逻辑相关，直接行政干预的高效、便利、 实用让政府过分习惯于倚重和使用，而且沿着固有的方式和方向运行要比开拓重 建方便得多，“制度变迁过程与技术变迁过程一样，存在着报酬递增和自我强化 的机制。这种机制使制度变迁一旦走上某一路径，它的既定方向会在以后的发展 中得到自我强化。也就是说，人们过去做出的选择决定和政治制度的变化可能进 入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的错误路径往下滑，甚至被锁 定在某种无效率的状态下而停滞前进。一旦进入了锁定状态，要突破这种锁 定状态就会变得十分困难。”1 1 ；二是长期行政权力过大、过泛，而又缺乏独 立进行宏观调控的决策机构和中立的评价机构，例如银监会，一直处于政府的控 制之下，这些本应中立的评价和决策机构变成了政府决策的执行者和实施者，势 必会增强行政限购在内的行政手段的“权威 地位。 二、市场机制失灵的要求 市场经济在为经济高效率运行提供平台和便利的同时，客观上也存在着其自 身难以克服的不足，即通常所说的“市场失灵”或“市场缺陷”。在经济学上， 最显著的失灵和缺陷体现在“不能有效抑制经济运行周期性波动引起的不稳定 ( 表现为社会总供需出现失衡) 和某些产品价格剧烈升降引起的副作用”1 2 等问 题。市场失灵必然会影响社会的有限资源达到最佳配置，进而造成资源浪费，最 终影响市场机制功能的正常发挥，导致市场非效率状态，从而威胁或危害社会整 体利益。1 3 在经济学家李稻葵看来，限购逻辑三要素包括收入差距大，同时 1 1 ( 美) 道格拉斯c 诺斯：制度、制度变迁与经济绩效，刘守英译，上海三联书店t 9 9 4 年版，第1 l 一1 3 页。 佗贾康：关于奎j ：会主义市场经济下的宏观调控，载于广东商学院学报，2 0 0 3 年第5 期。 ”参见张农科：政府住房价格干预理论研究，中国经济出版社2 0 1 2 年版，第7 0 页。 中央民族大学硕士学位论文 限购的产品出现了供给不足，而且该产品是生活必需品( 边际效用下降较快) ，或 者该产品在各个消费者之间效用差距极大。1 4 他强调在面临市场主体收入上的巨 大差异，而有限资源在配置上出现严重失调时，限购措施具有其合理性。 在资源配置严重失调时，如果还一味寻求理性的市场白行调整可能会造成情 势的恶化和资源的极大浪费。以日本为例，r 本长期实行不干预房价的政策，在 1 9 6 0 年至1 9 9 0 年3 0 年的时问里，日本6 大城市的地价、房价创造了平均每年 猛涨1 4 以上的神话，而同时3 0 年里6 大城市的国民生产总值只上升了1 7 4 倍， 这就是举世公认的房地产泡沫，从1 9 9 0 年经济泡沫破灭到2 0 0 6 年开始复苏，r 本经历了长达1 5 年的经济萧条，对国民经济造成巨大危害。1 5 行政限购，对其性质而言，恰如波兰尼论证的那样，是“自发和无计划的反 应的产物，是社会上所有群体对难以忍受的自发调节市场调节体系压力的反弹”， m “当趋向自由放任的运动过于强大时，过分投机和不断增大的不平等会破坏持 续繁荣的基础。”17 这时，“极端”的直接限制数量的行政手段的实施可能更加直 接和高效。 三、特定情势下“极端”的行政限购是必要手段 宪法第八十九条第六项规定国务院行使“领导和管理经济工作和城乡建 设”的职权，是政府行使领导宏观调控的宪法依据。宏观调控是指政府“从全国 经济总体利益出发，以稳定物价，促进充分就业，保持经济适度增长，实现国际 收支平衡为目标，从制定经济行为规范入手，在不同程度上以经济计划，产业政 策为引导，采用财政、货币、信贷、制裁等经济的、法律的以及必要的行政手段， 从总体上调控国民经济运行的经济管理行为。”博可见，保证国民经济安全、社 会有序运转是行政主体的职责所在。“行政机关除了可以依法律行使制止私人有 害公益行为之权力，复可由法律授权，积极行使增进公益之行为。行政机关这种 1 4 参见李稻葵：论限购，载于新财富，2 0 1 1 年2 月2 2h 。 ”参见张农科：政府住房价格干预理论研究，中国经济j ；版社2 0 1 2 年版，第1 4 1 页。 1 6 ( 英) 弗雷德布洛克：导言，载于( 英) 卡尔波兰尼：大转型：我们时代的政治与经济起源， 冯刚、刘阳译，浙江人民 ；版社2 0 0 7 年版，第1 9 页，转引白郑少华：“限购令”的法律解释，载于法 学，2 0 1 1 年第4 期。 1 7 ( 英) 弗雷德- 布洛克：导言，载于( 英) 卡尔波兰尼：大转型：我们时代的政治与经济起源， 冯刚、刘阳译，浙江人民f n 版社2 0 0 7 年版，第1 9 页，转引自郑少华：“限购令”的法律解释，载于法 学，2 0 1 1 年第4 期。 1 8 吴树青：政治经济学，中国经济出版社1 9 9 7 年版，第3 7 3 页。 1 4 中央民族大学硕士学位论文 创设公益的行为，可以存在一般传统之干涉行政的行政权力之中。”1 9 ( 一) 经济调控手段发展步伐迟缓 宏观调控固然应当以经济手段为主，但当经济手段的调节措施无效时，采取 必要的行政手段也属正当。尤其当国民经济重大比例关系严重失调或社会经济某 一领域处于失控时，运用行政手段直接调节将能更迅速地扭转局势，更快地恢复 f 常的经济秩序运行。2 0 财政、税收、金融、货币等经济手段在市场经济运行过程中所起到的调控作 用是非常重要的，但这些经济调控法律制度在我国的建立却显得迟缓，结果导致 国内以及国际热钱不断涌入某领域或者某产业的状况下不能进行事先有效调节 和控制，以投机逐利为特征的热钱将某领域或某产业的价格“炒”到背离市场经 济规律时，这些经济手段往往又表现出事后的软弱和失效，无力调节价格合理回 归；另外投资渠道狭窄，监管和调控效率低下，使得其他行业由于投资回报率低， 大量民间和国际资金只能“狭隘”地“被迫”流入房地产、甚至流入特定生活必 需品领域进行囤积、哄抬价格，影响了市场经济良性发展。 ( 二) 立法缺位，行政限购适用随意 市场经济下，法律应该成为宏观调控的基础手段。可是立法天生的滞后性以 及我国立法体系的不完善，造成市场经济运行过程中立法缺位现象严重。 1 、立法总是相对滞后于瞬息万变的经济活动和现实社会变化的。而立法是 否符合现实的经济社会生活的需求，则是衡量法律生命力和灵活性的至为重要的 标准。“随着行政管理范围的扩大，关于专业技术事项的立法呈显著增长的趋 势随着有关顺应情况变化要求的、灵活的、适应性事项的立法领域的扩大， 立法机关在此方面的能力稍为逊色按照法律的一般规定难以衡量地方特殊 情形的场合很多，立法机关难以作出统一的规定”。2 1 许多国家政府在经济和社 会管理中，采取的某些行政手段，会在一定程度上突破已有法律规定的框架。“一 个命题的重要性并不在于它是否逻辑上自洽，更重要的是其可能带来什么实践后 果特别是在目前，中国的社会主义市场经济究竟会是怎样的，这还不是一个 明确的和确定的东西( 我甚至认为这将不是一个模式，而必然是一个流动的形成 1 9 陈新民：德国公法学基础理论( l 卷) ，法律洲钣社2 0 1 0 年版，第2 4 9 页。 2 0 参见金国坤：论市场经济下行政调控的法律规制，载于新视野，2 0 1 1 年笫4 期。 2 1 韩大元、林来梵、郑贤君：宪法学专题研究( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第5 3 2 页。 中央民族大! 学硕： ：学位论文 t 和不断创造的过程) 。”2 2 例如房地产市场，房地产投机行为正是在法律规定的范 ：2 ， 围内，由于法律体系的漏洞而形成的逐利行为。“如果通过法律来强行规范，则 可能同时会抑制不少正常的经济行为，因此很难采用法律来进行干预。”2 3 行 政手段具有权威性、统一性、强制性和纵向性等特点，能够解决国民经济发展中 带有全局性的问题这些问题运用行政手段见效快、作用大。”2 4 2 、我国立法体系不甚完善。到目前为止，我国并没有统一的宏观调控法律， 宪法中对于政府进行宏观调控的规定也过于笼统，缺乏对于主体、职责、手段等 的明确规定和适用的程序、前提性规定。立法体系的不完善一个最严重的后果就 是对造成公权力不受约束，法律在强大的公权面前总是习惯性后退至次要地位， 而不能按照法治国要求的那样成为对抗公权、限制公权的利剑；在这样的条件下， 政府适用行政手段调控便成了一种没有约束的习惯，适用随意。例如往往发生缺 乏明确法律授权的行政限购、行政限购对财产权的i 艮 i i i 违反法律保留、甚至采取 的部分手段违法、作出过程缺乏程序性规制等。 在法律与经济手段都存在不足和软弱的时候，各种行政手段“临危受命”变 成了顺其自然的事情。国家发改委副主任朱之鑫在报告中称，不否认经济和法律 手段对宏观调控的作用，“但要看到中国当下的现实国情”，“很多项目的投资本 身就是靠行政的力量在推进”，2 5 有必要采取行政手段进行调控。 ( 三) 公民对政策的信赖与配合程度较低 我国公民对于政府不具有强制执行力的倡导和指引存在不信赖、不配合的情 况，例如房价一路高歌猛进，投机性炒房、居民看涨的心理预期、“羊群效应” 成了有力推手，政府在2 0 0 3 年以来便出台了一系列调控措施，但是结果却事与 愿违，比较政府对于房价的预期和理性说服，人们更相信自己的判断，结果出现 恐慌性购房，一路越调越涨；针对交通和环境问题，政府一直提倡环保出行，可 是机动车数量仍旧不断猛增，大多数人选择漠视这种倡导，而不是自觉性遵守， 最后只能由行政手段“出面”。 ( 四) 社会转型期各种社会问题突出 虽然我们已经经过三十余年的改革开放，综合国力已有显著提高，但人口多、 2 2 苏力：法治及其本土资源( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第9 2 页。 2 3 张农科：政府住房价格干预理论研究，中罔经济出版 i - 2 0 1 2 年版，第8 5 页。 2 4 范恒山：土地政策与宏观调控蘧，经济科学出版社2 0 1 0 年版，第8 9 页。 ， 2 5 来源于中国网，h t t p ：w w w c h i n a c o m c n c h i n e s e p i - c 1 2 6 4 6 0 9 h t m ，查询于2 0 1 2 年3 月1 2 曰。 中央民族人学硕：卜学位论文 底子薄的国情并未改变，而r 渐激烈的国际竞争以及全球化、信息化浪潮的冲击， ： ， 使我们没有足够时间来耐心等待着市场经济自行发育完善并完全依赖市场平均 利润率自然调节，来解决发展过程中经济结构优化和运行秩序有序的问题。例如 市场机制失灵而产生的房地产泡沫、商品和服务价格不符合市场规律问题严重， 房价持续快速上涨，造成很多低收入家庭买不起房子，不利于和谐社会建设，房 价下跌会对经济造成冲击，不利于宏观经济持续稳定发展。再者，政府作为总体 规划者及公共产品提供者能力不足，跟不上社会发展速度和社会问题暴露的速 度，出现了诸如城市交通拥堵，环境污染严重等问题，问题积压到一定程度时， 都需要公权力“应急性”地进行调控和干预。 四、实现实质公平的需要 “在设计和改造各种社会安排时，我们当然必须考察各种方案和它容许的 策略，以及它倾向于鼓励的行为方式。从理解上来说，这些规范必须如此建立， 也就是使人们的主要利益能推动他们向着普遍欲望的目标行动。个人受合理计划 指导的行为应当尽可能地协调一致，以达到他们虽然未曾料到却还是对社会正义 最好的结果。”趵 宏观调控作为一种行政权力，其从权力来源上看仍是人民的权利，因而仅具 有法律上的合法性是不够的。行政机关采取的调控行为只有符合经济规律、符合 国情民意，达到保障社会公共利益和基本人权的目的，才是实质上合法、有效的。 2 7 合法性不仅要求合乎既定的法律规则，而且要求合乎法律原则，”2 8 宪政主义不 只要求“形式的法治国家”，同时也要求“实质的法治国家”，即国家权力的取得 及运作不但要形式合法，也要实质正当。 行政调控手段干预市场的法律诉求体现在实质公平上。2 9 国家通过宏观经 济政策对经济与社会生活的干预，对于保证经济的增长将发挥重要作用，这是实 现社会公平的重要经济基础。”3 0 价格总水平的剧烈波动，尤其是日用消费品物 价上涨而居民无力消费，或者机动车数量猛增使城市交通濒临瘫痪和环境恶化等 2 6 ( 美) 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖中白译，中国 p 会科学i l i 版社1 9 8 8 年版，第5 6 5 7 页。 2 7 参见张守文：宏观调控权的法律解析，载于北京人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年第3 期。 2 8 沈岿：公法变迁与合法性，法律 版社2 0 1 0 年版，第6 页。 2 9 参见张农科：政府住房价格干预理论研究，中国经济出版社2 0 1 2 年版，第7 1 页。 3 0 张农科：政府住房价格干预理论研究，中国经济出版社2 0 1 2 年版，第7 l 页。 中央民族大学硕二 ：学位论文 一系列社会问题的产生，在增加经济不稳定因素的同时，也增加了居民的生活成 ! ， 本，贫富之间掌握的资源差距悬殊，造成民众切身幸福感的福利削减和不公。 基于上述特定国情，在我国市场经济建设过程中，合理地加入政府的积极规 划、引导和必要的政策倾斜以及必要的行政手段，是必要的。这种对政府直接干 预的强调，也必然构成我国政府在宏观调控中的独特个性，并且要采取手段加以 f 确规制。现阶段我国需要应对的一些突出问题，都需要政府实施正确的行政措 施使之能更有效率逐步加以解决。3 1 行政限购是政府在市场经济条件下行使宏观调控权的一种行为，即行政手段 之一。如果行政限购这种行为符合经济安全的要求，取得了较好的收效，在总体 上能够增进社会福利，即对于经济和社会目标的实现有益，则该调控行为就具有 合理性，从而就会得到市场主体或社会公众的支持和拥护。 第二章房地产限购令的法律分析 房地产限购令是在一个特殊时期，针对投机性投资过热、房价过快过高上涨、 供求严重失衡采取的应急措施，是宏观调控的行政手段。3 2 房地产限购令，从国 务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知内容看，指为达成遏制部分 城市房价