（宪法学与行政法学专业论文）论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉.pdf

论提前撤诉、和解搬诉和不利撤诉中文摘要 中文摘要 在刑事诉讼中，作为公诉制度组成部分的公诉撤回，对实现诉讼公正与效率， 保障各方当事人，尤其是被告人的合法权益有着非常重要的意义，但目前这一制 度只是以司法解释作为自身依据，并且在司法实践中出现了诸多负面问题，长期 以来备受争议。本文从起诉便宜主义这一公诉撤回的理论基础入手，对公诉撤回 制度的必要性进行阐述，在分析当前我国公诉撤回制度的现状和问题的基础上， 探讨了公诉撤回的基本属性、法律效力等基本问题，并尝试以对公诉撤回进行分 类研究为切入点，以其对当事人，尤其是对被告人权益的影响为标准，分为提前 撤诉、和解撤诉、不利撤诉以及禁止撤诉四种类型分别加以探讨，重点论述了不 同类型的划分依据、适用程序以及相应的法律制约与救济等问题，以期完善我国 的公诉撤回制度。 关键词：公诉撤回提前撤诉和解撤诉和有利于被告人的撤诉不利撤诉 禁止撤诉 作 者：刘 民 指导老师：张成敏 o nw i 幽d r a w i n gac l a i l ni na d v a i l c e o ns 鲍l 锄e n 圭a n do nu n 蠡w o r a b l ee 氏髓sa b s t r a c t o n w i t h d r a w i n ga c l a i mi na d v a n c e ，o ns e t t l e m e n t a ndo nu n f a v o r a b l ee f f e c t sa n c l0 nu n i a v 0 r a d l ee i l e c t s a b s t r a c t h lc r i r l l i l l a ll a w s u i t s ，m ep u b l i cp r o s e c u t i o nw i 吐1 d r a w a l ，w k c hi sac o m p o n e n to f p u b l i cp r 0 s e c u t i o ns y s 渤n ，i so f 弦a ts i g 越& a n c e 斑r e a l i z 洫gj u s t i c ea n de 伍c i e n c yi n l i t i g a t i o n 甜l dp r o t e c t i i 培t 1 1 el e 西t i m a ：t er i 出sa n di n t e r e s t so fl i t i g a n t s ，e s p e c i a l l yt h e d e f h l d a n t h o w e v e r ，t h i ss y s t e mh a sl o n gl l i g m yc o n t r 0 v e r s i a lb e c a u s ep r e s e n t l yi ti s 0 1 1 l yb 嬲e do nj u d i c i a li i l t e r p r e t a t i o n 孤dm a n yp r o b l e m sa r i s ei l la e t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e t m s 也e s i ss t a r t s 、) l ，i n l 吐l ep 血c i p l eo fo p p o r n m i 锣i i lp u b l i cp r o s e c u t i o n ，a n de l a b o r a t e s o n1 h en e c e s s 时o f 州b l i cp r o s e c u t i o n 诵也血1 w a ls y s t e m o nt 1 1 eb a s i so fa n a l y z i n g c l l n e n ts t a c l l sa n dp r o b l e m so fp u b l i cp r o s e c u t i o nw i 也d r 鲫阿s y s t e mi 1 1o u rc o u n 旬吼i t 证v e s t i g a ：c e sb a s i ca t t r i b u t e sa n d1 e g a le a e c t s0 fp u b l i cp r o s e c u t i o n 谢t h d r a w a l b e s i d e s ， i tt r i e st a k i l l g 也ec l 硒s i f i c a 虹o no fp u b l i cp r o s e c 砸o nw i t l l d r a w a la sab r e a l m d u g h p o 血i tu s e st 1 1 ee f f e c t so n 也er i 啦sa n di 1 1 t e r e s t so fl i t i g 锄：t s ，e s p e c i a l l yt h ed e f e n d a n t ， 镐m es t a 咀a r dt 0d a s s i 匆也ep u b l i cp r o s e c u t i o n 埘t 1 1 d r a 砌i 1 1 _ t 0f o u r 咖e s ，t h a ti s ， w m l d r 衲gac l a i l ni na d v a n c e ，晰n l d r 砒gac l 如o ns e m e m e n t ，w i m d r 撕ga c l a i mo n1 m 矗w o 胁1 ee 彘c t sa n dp r o m b i t i o no f 晰也d r a 诵d gac l a i l n t h et 1 1 e s i s r e s p e c t i v e l ye x 锄血e st l l e s e f o u rt ) r p e sa n df o c u s e so nn l eb a s i so fc l a s s i f i c 撕o l l ， 印p l i c a b l ep r o c e d u r e sa n dc o r r e s p o n d i i l gl e g a lr e s t r i c t i o n 觚d1 e g a lr e m e d y i nt l l eh o p e o fi 1 p r 0 v i n gp u b l i cp r o s e c u t i o n 晰m 把唧a 1s y s t e mi no u rc o u 蛐呼 k e yw o r d s ：t h ep u b l i cp r o s e c u t i o nw i n l d r a w a lw i m d r a 埘n gac l a i m 血a d v a n c e w 也d r 撕n gac l 池o ns 砌锄e n tw i 也出a w i n gac l a i l n0 nu n f a v o r a b l ee 彘c t s l l 嘶馓缎b y l i u m i n s u p e i s e db yz h a n gc h e n g m i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：主：l 鱼日期：之之： ! ：2 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：一主：_ ! 数 日期： 导师签名： 期： 7 j 一 ，_ 埠 论提前撒诉、和解撤诉和不利撤诉 一、引言 引言 公诉撤回是刑事诉讼中的一种诉讼现象，从动态角度看，它是刑事审判程序 启动后，检察机关主动终止审判程序的一种活动，从静态角度看，则是检察机关 所享有的公诉权的一项内容，属于广义上的公诉变更。刑事诉讼的启动，意味着 国家动用专有的刑罚权追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任，是最为严厉的制 裁措施。因此，作为代表国家指控犯罪的检察机关，对于提起公诉的案件予以撤 回，毫无疑问，将对刑事诉讼的进程和结果产生重要的影响，而这一影响又必然 会影响刑事诉讼是否能够公平、公正。概览各国刑事诉讼程序，对于公诉撤回制 度均有着明确的规定，但是我国现行刑事诉讼法对此尚为空白，虽然我国最高人 民法院和最高人民检察院以相关司法解释的方式对这一空白进行了填补，但从理 论到实践，仍然存在着诸多问题，对我国刑事诉讼法的进行新的修改已经提上了 议事日程，现对这一问题进行探讨，对于公诉撤回制度的完善具有现实的意义。 论提前撤诉、和解撒诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 二、公诉撤回制度的相关理论问题 ( 一) 公诉撤回的概念及理论基础 1 、公诉撤回的概念 公诉撤回又称撤回公诉，撤回起诉，有时也简称为“撤诉 ，公诉撤回是指检 察机关在提起公诉后，依法撤回审判请求，从而终止该起诉的一种诉讼行为。公 诉撤回从广义上讲，属于公诉变更的一项内容，从狭义上讲，公诉撤回具有终止 诉讼的法律效力，不同于仅就诉之内容进行改变的公诉变更。实际上，包含了公 诉撤回在内的公诉变更制度体现了现代便宜主义理论中对公诉权的裁量性和主动 性的要求。 2 、公诉撤回的理论基础 我国现行的刑事法律体系是按照控审分离的原则配置的，由公安机关对除国 家工作人员职务犯罪以外的案件行使侦查权，检察机关行使公诉权，启动刑事审 判程序，由法院行使审判权，追究被告人犯罪行为的刑事责任。三机关之间相互 监督，相互配合。在起诉理论上，传统的公诉理论，即起诉法定主义否定了公诉 权的裁量性，认为“起诉准则由法律明文规定，检察官负有严格按照法律规定而 为起诉或不起诉之义务并无自由裁量之余地”。o 所以，检察机关作为国家公 诉机关，负有对符合起诉条件的案件提起公诉的义务，不能自行酌处，而且一旦 提起公诉，就不能以起诉无必要而予以撤回。起诉法定主义是有罪必罚的绝对刑 罚报应思想在刑事诉讼法中的体现，通过限制检察机关的自由裁量权，以期达到 确保刑事追诉权的公正行使。但是，现代刑事司法实践却表明，对任何犯罪行为 毫不区分，一概通过提起公诉的形式予以追究，并不能达到减少犯罪、预防犯罪 的目的，相反，实践经验表明，对于轻罪适用监禁刑已经越来越不合时宜。而自 本世纪初兴起的目的刑论和教育刑论，已经使越来越多的国家认识到公诉权中不 可避免的自由裁量因素，允许在符合法定条件下，检察机关或者检察官参酌案件 具体情况，行使起诉、变更起诉或者撤回起诉的权力。这就是即现代公诉理论一起 诉便宜主义的体现。起诉便宜主义是指“纵使案件合乎起诉要求，检察官也可以 。林钰雄：刑事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第4 8 页 2 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 依照目的性的考量，自行权衡案件宜否提起公诉。在起诉便宜主义模式下， 应当综合考察犯罪嫌疑人的性格、年龄、经历、罪行轻重、犯罪情节等诸多问题， 从刑罚目的实现和社会效益的角度，作出是否提起公诉的决定，这就是公诉权裁 量性和主动性的体现，同时，作为其逻辑的自然延伸，如果已经提起公诉的，检 察机关也可予以变更或者撤回。“起诉后，如果断定具有不合起诉的事由时，可以 撤销公诉，这种做法符合起诉裁量主义。” 现代公诉理论认为，公诉权本身已不再是单纯的提起公诉要求法院予以审判 的权力，而是包括了审查起诉、提起公诉、支持公诉、公诉变更及公诉撤回，同 时也包括抗诉和不起诉在内的复合型的权力束。也正是由于有了这些子权力，才 能确保检察机关在对刑事案件行使公诉权上体现出主动性和裁量性的特征。这是 因为公诉权与审判权的区别之一就在于，审判权作为一种裁判权，其行使具有消 极性，法院不能主动开启审判程序，而公诉作为一种追诉权，它不但主动纠举犯 罪，启动控诉的审判程序，并且在发现指控有错漏的情况下，可以主动予以补正。 当然，这种主动性并不意味着毫无限制，仍然必须合乎法律的规定。 实际上，起诉便宜主义理论的影响力正在逐渐扩大，成为一种全球化的趋势。 联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于检察官作用的准则中，论 及检察官在“刑事诉讼中的作用 时要求：如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺 乏证据，检察官不应提出或继续检控，或应竭力阻止诉讼程序。在论及“起诉之 外的办法”时建议：根据国家法律，检察官应在充分尊重犯罪嫌疑人和被害人人 权的基础上适当考虑不起诉，有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件 从正规的司法系统转由其他办法处理。为此目的，各国应充分探讨采用非刑事办 案的可能性，目的不仅在于减轻法院过重的负担，而且也避免犯罪嫌疑人受到不 必要审前拘留、起诉和定罪的污名，以及避免监禁可能带来的不利后果。从这些 规定可以看出，一味地通过法院审判来解决犯罪问题既不现实，也不经济，更不 理想，发挥检察机关在起诉阶段的作用是非常必要的。据此，对于起诉后发现可 以通过其他途经解决的刑事案件撤回起诉再行处理当然也不应成为障碍。 ( 二) 公诉撤回制度必要性的辩证分析 在崇尚“以人为本 、司法公正与效率并重的今天，起诉便宜主义较起诉法定 。林钰雄：刑事诉讼法，中国人民大学出舨社2 0 0 5 年版，第4 8 页 。【日】田口守一： ，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2 0 0 0 版，第1 0 4 页。 3 论提前撒诉、和解撤诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 主义有着诸多合乎现代社会特征的优越性，体现公诉权的内涵和运行要求，是对 公诉制度的重要支撑。其必要性体现在以下几个方面： 1 、符合“实事求是、有错必纠”的诉讼原则，是建立健全公诉补救机制，实 现公正判决的客观需要“实事求是、有错必纠”是我国刑事立法的价值理念之一， 由于刑事诉讼程序的规定性和刑事案件的复杂性，加之司法活动中主客观因素的 局限性，使得刑事案件在从审查起诉开始到宣判这一动态发展的过程中，不可避 免的会发生变化和错误。为了解决这类问题，保证起诉质量，德国和法国都在起 诉与法庭审判程序之间设置了一个中间程序一一预审制度，以此来对起诉进行审 查，从而决定是否将案件交付审判，所以德法这些传统意义上的实行起诉法定主 义的国家，对于撤回起诉有着非常严格的限制，仅仅只是在一些特殊情况( 国外 行为或者政治原因) 才允许撤诉，而我国并不存在这样一个中间程序，所以只能 从完善撤回起诉制度入手，允许检察机关在法定条件和程序下可以撤回起诉，从 而确保不应当进行的诉讼程序及时终结，避免整个诉讼在错误的基础上推演。撤 回公诉制度作为一项错误矫正机制，为检察机关及时纠正错误，维护公诉程序的 严肃性提供了保证。“如果程序不能自我完结，不能解决自身的问题，意味着它本 身的价值不能得到贯彻，在价值上也难称是正当的。o 2 、符合“控审分离”和法院“不告不理”的诉讼原则，是检察机关独立行使 检察权的具体体现，检察机关和人民法院是法定的司法机关，分别行使检察权和 审判权，其法律地位是平等的，两者之间是相互配合、相互制约的关系检察权 与审判权应当是相互影响，而不能相互干涉，是相互制约，而不能相互抵制。基 于控审分离的原则，诉讼由起诉启动，没有检察机关的起诉，法院就没有审理对 象，而且法院也只能就检察机关所提起的诉因进行审理。正是由于公诉对审判的 制约作用，人民法院发现起诉不当时，也需要检察机关变更或者撤回起诉，从而； 确保审判结果从实体到程序上的公正性。1 9 9 9 年3 月份，重庆市第一中级人民法 院公开审理了由重庆市人民检察院第一分院提起公诉的綦江“虹桥 垮塌案，法 院在检察院起诉指控被告人赵祥忠涉嫌玩忽职守罪的情况下，却作出了重大安全 事故罪的判决。此判决一经公布就引起了广泛的争论，其重要的一点就是法院的 判决违背控审分离的原则，不诉而审、无辩而判，是“虹桥 案审判中的败笔之 作。啦该说，在作为控方的检察机关明确被告人赵祥忠不构成玩忽职守罪的情况；， 锁正杰：刑事程序的法哲学原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 9 页。 。张步文、杨加明：不诉而审、无辩而判一一“虹桥”案审判中的败笔之作，中国律师1 9 9 9 年第6 期， 第5 2 页。 4 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 下，没有及时行使变更起诉，使得法院为了保证判决的公正性，迳行变更罪名判 决。所以包括公诉变更和撤回权能在内的公诉裁量权的行使，不仅关系到检察机 关的起诉的正确性，同时也直接影响人民法院判决公正性，这种公正性，既是实 体上的要求，更是程序上的要求。 3 、符合“公正与效率 的诉讼原则，是提高审判活动效率的有效途经。“正 义的第二种涵义一一也许是普通的涵义一一是效率。国检察机关对于错误的起诉 根据法律的规定予以撤回，及时终结不当启动的审判程序，可以避免司法资源的 浪费，体现诉讼经济的原则，也有利于被告人及早的结束被审判的状态。对于检 察机关和人民法院、当事人以及其他诉讼参加人而言，撤回公诉，终止错误成本 继续扩大，避免为了审判而继续投入人力、物力，符合诉讼效益的价值取向，也 符合诉讼经济原则的需要。“古往今来的审判，虽有时因求真之不易，以致经年累 月而难于终结，但终究不能为无限之延长。否则，不独当事人有俟河之清，人生 几何之感，并且时日愈远，困难愈多。有时还使人感于正义的迟延，每为正义的 否定。圆当然，不当运用公诉撤回，会损害被告人或者被害人的合法权益。因此， 在行使公诉撤回权的场合下，如何平衡效益与公平，哪些情况下允许撤回公诉， 哪些情况下禁止撤回公诉，必须由法律加以明确的规定，从而既要发挥公诉撤回 制度对于诉讼成本控制的积极作用，又要限制其对于刑事案件当事人权利保护可 能带来的消极作用。 4 、符合“疑罪从无”的诉讼原财，是保障无罪的人不受刑事追究的内在要求。 合理运用撤回起诉，能够尽早的终止诉讼活动，避免法院继续审理而导致的时间 上的延迟以及由此所带来的因继续审理而对被告人精神上的压抑。对于犯罪情节 轻微的被告人，撤回起诉可以使其免于被法院定罪量刑的“厄运 ，特别是对于未 成年人可以大大减轻审判所带来的精神上的冲击，以及因短期自由刑给工作、学 习、生活带来的不利影响，杜绝与其他犯人“交叉感染 的可能，在心理上也有 助于对他们进行感化和挽救，最大限度的消除他们重新进入社会的障碍。“疑罪从 无 的原则，不仅体现在法院对案件作出无罪判决上，同样也可以体现在检察机 关撤回公诉上。 在看到撤回公诉制度必要性的同时，也必须看到的是，一方面，公诉撤回制度 作为整个公诉制度的组成部分之一，是正常公诉程序的一种补充，是一种非“常 【美】理查德a 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第3 l 页 o 李学灯：证据法比较研究，五南图书出版公司1 9 9 9 年版，第6 9 l 页 5 论提前撒诉、和解撤诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 态 的司法机制，具有例外性；另一方面，理想的境界与现实的状态总是存在差 距，公诉撤回尽管是公诉权不可或缺的组成部分，但要完成其所承载的厚重的诉 讼责任，必须依赖于公诉撤回的正确运用，这不仅是因为公诉撤回制度牵动检察 机关、人民法院，被告人、被害人等多方法律关系，而且还折射出一国司法公正 和人权保障的水平。对公诉撤回的不恰当运用，只会损害司法权威。 ( 三) 我国撤回公诉制度的现状及存在问题 l 、历史与现状 我国1 9 7 9 版的刑事诉讼法第1 0 8 条是对公诉撤回制度的规定：“人民法 院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院 撤回起诉。”可以说，这一条款是当时处理公诉撤回案件的唯一依据，在1 9 9 6 年 刑事诉讼法修改之前，再无其它相关规定。由于这一规定过于原则，存在着权限 归属模糊，缺乏可操作性等诸多缺陷，在当时司法实践中并没有很好的执行。1 9 9 6 年3 月1 9 日通过了新的刑事诉讼法，“为了维护法院的角色定位，为了保证案 件及时交付审判，避免相互推诿久拖不决，同时也是由于对证据不足、指控犯罪 不能成立的无罪判决制度的设立，取消了法院要求撤诉以及退回补充侦查的规 定 ，o 仅仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，新的规定被看作是我国庭审改革 的一项重要内容。1 9 9 8 年六部委联合制定的关于刑事诉讼法实施中若干问题的 规定也没有对公诉撤回进行补充规定，从而使公诉撤回制度在刑事诉讼法层面 上成为空白。1 9 9 6 年1 2 月2 0 日发布的最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 试行) 第1 6 9 条规定：在开庭审理的过程中，人 民检察院要求撤回起诉的，人民法院可以准许。1 9 9 8 年9 月8 日施行的最高人 民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称解 释) 第1 7 7 条在原条款基础上进一步规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤 回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁 定。 并在1 5 7 条规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延 期审理建议的，合议庭应当同意。法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充 侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察 院撤诉处理。 与最高人民法院的司法解释相对应，最高人民检察院于1 9 9 9 年1 月1 8 日公布并施行的人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称规则) 第3 5 1 条 。龙宗智：论公诉变更，现代法学2 0 0 4 年第6 期，第3 2 页 6 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉 二、公诉撤回锘4 度的相关理论问题 对撤回公诉作了较为具体的规定：“在人民法院宣告判决前，发现不存在犯罪 事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求 撤回起诉。 同时规则第3 5 3 条对撤回起诉的程序作了规定：“交更、追加或 者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告 判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤 回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证 据不得再行起诉。 可以看出，两高在公诉撤回问题上的相关规定基本上是相互契 合的，但是，这种以司法解释的方式对公诉撤回作出规定，无论是在理论上还是 在司法实践上，均存在着诸多问题，亟需修改完善。 2 、存在问题 ( 1 ) 两高以司法解释的方式创设公诉撤回制度是对立法权的债越，这是最为 学界诟病的一点。根据立法法第8 、9 条的规定，涉及人民法院和人民检察院 职权、犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施以及诉讼等相关事项，都必须制定 法律，且不得授权。人民法院组织法以及全国人大常务委员会关于加强法律 解释工作的决议中都明确，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律 的问题进行解释，同样，最高人民检察院也只能在检察工作中具体应用法律的问 题作出解释。严格的讲，两高的法律解释是属于司法权和适用法律的权限延伸， 必须在法律已有明确规定的情况下予以细化和拓展，不能创制法律制度，自我赋 权，尤其又是涉及与公民人身权利影响最大的刑事处罚和刑事诉讼制度。同时， 有学者认为，公诉撤回制度在法律层面从有到无，从设立到取消，已经明确了法 律对公诉撤回制度持否定态度，并非立法者的疏漏，说明其失去了在刑事诉讼中 的价值，两高自行其事，创设公诉撤回制度，是对立法权的债越。 ( 2 ) 撤回公诉后案件处理配套规定缺位，容易导致侵害被告人权益的情况发 生。两高关于撤回公诉的相关规定中，都没有涉及公诉案件由检察机关撤回后如 何处理，仅仅只是规定了撤回起诉后没有新的事实和新的证据，检察机关不得重 新起诉。撤回公诉以后，案件的原被告人是否应当立即释放，返还扣押款物，还 是可以对其继续采取强制措施甚至予以羁押? 此外，在司法实践中，对于因证 。由于对撤回公诉法律效力的错误理解，撒诉后继续对原案被告人采用强制措施，甚至是逮捕强制措施的情 况屡见不鲜江苏省常州市检察机关2 0 0 2 年至2 0 0 4 年，共有撤诉案件3 5 件7 5 入，撤回后作不诉处理的 有2 件2 人，重新起诉的有2 0 件5 3 人，其他作了撤案或退回公安机关继续侦查处理。在撒诉后又重新起 诉的案件中，有3 8 人被采用过逮捕强制措施，3 人被取保候审。撤诉后退回公安机关的案件中有7 人被采 取过逮捕措施。8 人被取保候审 7 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 据不足而撤回起诉的案件，撤诉后的走向一般有两种，一是由检察机关作不起诉 处理，二是由检察机关将案件退回公安机关，由公安机关作撤销案件处理。o 这 两种做法，都存在一个共同的问题，就是原被告人很难根据国家赔偿法的规 定，获得国家赔偿。因为无论是作不起诉处理还是撤销案件，案件未经人民法院 审判并作出判决，也就不属于“依据法律认定被告人无罪 的无罪判决或是“证 据不足，指控的犯罪不能成立 的无罪判决。最高人民检察院刑事赔偿工作规 定第7 条第2 款规定：“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉 决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申 请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身情形，应当依法进行 确认。 第8 条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决无罪案件，应 当由人民检察院分别下列情形对检察机关做出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权 利情况依法进行确认。”因此获得刑事赔偿的前提是“无罪确认”，而撤回公诉后， 无论是撤销案件还是作不起诉处理，其法律效力与人民法院判决无罪不相同，也 就使得适用国家赔偿法成为空中楼阁。1 9 9 9 年1 月3 0 日法制日报第二版 曾有一篇名为副市长白坐了一年牢的报道。山东省莱西市副市长兰希海受贿 一案中，负责审理此案的山东省胶南市人民法院对庭审中大量的证明兰希海无罪 的证据表示采纳，并向青岛市中级人民法院汇报，同时山东省高级人民法院也听 取了两级人民法院的汇报，作出了无罪的明确答复。但此案经过了l o 个月的审理 却没有宣判，最终是由检察院申请、法院同意“撤回起诉”。文章最后感叹，身为 副市长的兰希海虽然被羁押了一年，最终却无法申请国家赔偿，若换作其他普通 人，结果更是可想而知了。更有少数案件，检察机关在撤回公诉后，或是自行继 续侦查，或是退回公安机关再行侦查，案件长期挂而不结，结果不是疑罪从无， 而是“疑案从挂 ，使得撤回公诉制度成为一些检察机关不重视公诉质量的挡箭牌、 掩饰错案的遮羞布。 ( 3 ) 现行撤回公诉制度存在公诉权对审判权的干预。检察机关一旦提起公诉， 人民法院受理以后，审判程序即告启动，案件即由检察机关的管辖阶段进入人民 法院的管辖阶段，此时负责案件推进的主导者是法院，对于被告人的审判以及刑 将案件退回公安机关撤案的做法在刑事诉讼法中并无规定，其依据只有最高人民检察院刑事诉讼规 则第2 6 2 条，这种刑事诉讼程序的倒流所存在巨大弊端已经成为人们的共识，它不仅剥夺了被告人或老 被害人寻求救济的权利，导致隐性的超期羁押，还导致检察机关的监督权与公安机关的复议、复核权丧失，。 以及使检察机关不起诉的法律效力处于不确定的状态，这种对于案件公正处理和当事人权利保障都存在巨 大风险的做法应当予以废除 8 论提前撤诉、和解撤诉和不利撒诉二、公诉撤回制度的相关理论问题 事责任问题属于审判权的范围。但是根据前述最高人民检察院刑事诉讼规则 第3 5 1 条的规定，检察院在法院宣告判决前，发现案件符合所列三种情况的，即 可以要求撤回公诉。“宣告判决前 并未对是否开庭或者开庭审理是否结束加以区 分，所以，即便是法院开庭审理完毕，甚至合议庭已经经过评议、作出判决，但 还没有向被告人宣告判决，检察机关仍可以要求撤回公诉。这就意味着，公诉权。 在案件审理过程中依旧可以影响案件最终的走向，尽管对于检察机关的撤回公诉 的申请，法院有权进行审查，但是根据最高人民法院的司法解释，法院对人民检 察院撤回公诉申请的审查，是撤诉理由的审查，而非撤诉时间的审查。而且，在 司法实践中，检察机关往往为了避免出现过多的无罪判决，针对法院准备作无罪 判决的案件要求撤回起诉。而法院也常常出于两家机关的关系考虑，对于检察机 关撤回公诉的请求也是“有撤必准”，有时还主动向检察机关通报情况，建议检察 机关撤回案件，使得撤回起诉被用作是检察机关处理已提起公诉的无罪案件的“法 宝”，背离了制度设置的初衷。 现行撤回公诉制度，除了存在上述问题以外，还有诸如错用、滥用撤回公诉 等问题，如检察机关出于各种原因，对于一些不必撤诉案件的错误撤诉，徒增诉 累，如增加或者变更被告人、犯罪事实，被取保候审的被告人在审判时不能到案 的情况等。而滥用撤回公诉则表现为，为增加检察机关自身办案时间或者为法院 延长审理期限，撤回起诉再行侦查，规避延期审理补充侦查的法定期限限制等情 况，都成为必须对撤回公诉制度进行改革和完善的原因。 ( 四) 撤回公诉的基本属性及所涉及的各方关系 l 、撤回公诉权属于请求权 根据解释第1 7 7 条的规定，人民检察院要求撤回起诉的，应当在法院宣 告判决前提出，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许 的裁定。由此可以看出，检察机关在撤回公诉的问题上，并非是一种单方行为， 而是需要法院审查许可后才能产生撤回公诉的法律效力。也就是说，公诉撤回是 一项请求权，是检察机关向人民法院提出撤回公诉的请求，由法院加以审查，如 果法院不同意检察机关的撤诉理由，可以作出对撤诉请求不予准许的裁定。此举 源于对被告人或者被害人诉讼利益的保护的目的，案件一旦进入审判程序，整个 程亨难进的主导权在法院，并非是审判权对公诉权的干涉。司浅寥贱中，根据规 则第3 5 3 条中对于撤回公诉的程序规定，一般操作是撤回起诉由检察长或者检 9 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉 二、公诉撤回制度的相关理论问题 察委员会决定，然后在人民法院宣告判决前向法院提交撤回起诉决定书，但是 刑事诉讼中的“决定 ，是司法机关在诉讼过程中就实体或者程序问题所作的一种 处理意见，其特点是决定一经作出，就产生法律效力。而检察机关向法院提交撤 回起诉决定书并不能当然产生撤回公诉的法律效力，仍有待于法院的审查，因 此，检察机关内部对于撤回公诉可以作出决定书，但是在检察机关和人民法院之 间，应当向法院提交撤回起诉意见书，待法院审查后作出准许或者不准许的裁 定。倘若检察机关作出了撤回公诉的“决定 ，而人民法院又不准许撤回，一来检 察机关如何处理悬而未决，二来，检察长或者检察委员会的权威性就大打折扣了。 2 、撤回公诉权具有例外性 前述已经提到，撤回公诉并非公诉制度的常规形态，是正常公诉程序的例外， 尽管其有自身的程序价值，但过多的撤回公诉不利于公诉制度的稳定，也存在着 侵害被告人权益的潜在危险，因此，只有法律明确规定可以撤诉的情况，才能依 照法定程序撤回公诉，换言之，法不规定即禁止，在这一点上，撤回公诉权的例 外性也可以看作是法定性。 较之于撤诉权是请求权的性质体现检察机关与人民法院之间的关系，例外性 这一基本属性则主要体现了检察机关与被告入之间关系。检察机关凭借国家公权 力追究犯罪，为了防止检察机关滥用撤诉权，例外性在撤诉程序的具体操作中的 落实就是必须赋予程序涉及的各方，尤其是被告人以足够的救济权利以限制检察 机关的撤诉权，尊重被告人和被害人诉讼当事人的主体地位。现行司法解释中， 对于被告人和被害人，尤其是被告人的救济权利设定非常简陋，而且缺乏实际意 义，这就导致司法实践中，撤诉的运用背离基本的立法意图，也不符合保障人权 的基本要求，成为显性或者隐性的违法侵权事件的“重灾区”，因此，完善撤回起 诉中被告入和被害人的救济制度是本文探讨的一个重点。 ( 五) 撤回公诉的法律效力 撤回公诉的法律效力是指公诉案件撤诉后在诉讼中产生的法律后果。根据前 述规则第3 5 3 条以及解释第1 。r 7 。条的规定了对于案件撤诉是否产生终止 诉讼程序的法律效力，是否还需要对案件作进一步的处理，解释和规则都没有做 出明确规定。撤回公诉的法律效力，学界主要有两种观点，一种观点认为，撤诉 从法律性质上讲，应该是导致诉讼终止的一种法律行为，撤诉即产生终止诉讼程 序的效力，这种观点得到了大多数学者的肯定。有人认为，撤回公诉与不起诉的 1 0 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉 二、公诉撤回制度的相关理论问题 法律效力应该基本相同，两者都具有终止诉讼的效力。公诉一旦撤回，诉讼程序 即告终结，检察机关不再对被告人进行刑事追诉，被告人处于无罪的地位，刑事 诉讼法有关不起诉的规定同样适用于撤回公诉。o 我国台湾地区现行“刑事诉讼 法”第2 7 0 条规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起 诉处分书 ，以此“可以在一定程度上防止以撤诉规避判决，避免在案件撤诉后被 告人仍然处于被追诉者的法律地位，从而保护被告人的合法权利”。圆第二种观点 认为，撤回起诉行为本身并不具有终止诉讼的效力，撤诉后案件何去何从，检察 机关还须作出进一步的处理，作出不起诉的决定。从而将撤诉制度与不起诉制度 有机结合，有利于对于检察机关撤诉进行制约，保障公安机关复议权和当事人的 诉讼权利。曰换言之，现行的公诉撤回的法律效力，既非诉讼终止，也非诉讼中止， 而是效力未定的诉讼行为，固其真正的法律效力需要由撤诉后的处理结果来体现。 笔者认为，公诉撤回的法律效力，不能简单的一概而论，确定撤回公诉效力 需要结合不同的撤诉情形，具体分析。 首先，撤回公诉具有终止诉讼的法律效力。这里所指的终止诉讼是从人民法 院对案件的审理程序而言，确切的说，应该是终止法庭审理程序。撤回起诉并不 能终止广义上的刑事诉讼程序，因为检察机关撤回公诉的原因，既有可能是没有 起诉的必要或者不符合起诉条件，但也有可能是由于其他原因，如因起诉的检察 机关没有案件管辖权的撤诉以及下文将要论述的提前撤诉等情况。这时，撤诉是 因为起诉程序上的瑕疵，必须先予撤回后再作处理，此时案件从广义上的刑事诉 讼程序上讲，当然没有终止，终止的只是人民法院对于此案的审判程序。， 其次，对于符合不起诉条件的撤诉具有不起诉的法律效力。应该说，除了前 文提到的因管辖原因撤诉和提前撤诉以外，其它的撤诉都是根据法律规定，符合 不起诉的条件，检察机关提起撤回起诉请求，经过法院的审核核准，得到了法院 的认可。因此，从实质意义上讲，撤回起诉与不起诉可以视为具有等同的法律效 力。这既是从法律规定可以得出的结论，同时也是对撤回起诉予以制约所必要的。 司法实践中，因为撤回起诉法律效力不明，导致了撤诉后的处理五花八门，有的 对被告人继续羁押侦查，有的扣押款物长期不予退还，有的撤诉后案件束之高阁， 长期不结案，严重侵犯了被告人的合法权益。如果明确了符合不起诉条件的撤诉 。参见林劲松：论撤回公诉，国家检察宫学院学报，2 0 0 3 年第1 期，第6 6 页 。龙宗智：论公诉变更，现代法学，2 0 0 4 年第6 期，第3 6 页 参见颐永忠、刘莹：论撤回公诉的司法误区与立法重构，法律科学( 西北政法学院学报) ，2 0 0 7 年第2 期，第1 6 0 页。 。张兆松：完善我国刑事公诉撤回制度的思考，人民检察2 0 0 7 年第2 期，第5 3 页 1 1 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉 二、公诉撤回制度的相关理论问题 具有不起诉的法律效力，就意味着，撤诉后，被告人处于无罪的地位，解除一切 强制措施，羁押的立即释放，退还扣押款物。只有确认撤回起诉的法律效力，才 能杜绝侵犯人权的各种现象。 最后，对于符合不起诉条件的案件撤回公诉的，应当作出不起诉决定。许多 学者认为，撤诉决定具有不起诉效力，两者之间是等同的，无须再另外作出不起 诉决定。其理由主要认为撤诉请求是经过法院审查并认可的，这种认可“既有程 序意义上的诉讼程序终结，也有实体意义上的对被告人的评价，没有必要由公诉 机关再作出不起诉的决定来终止案件。”但是笔者认为，检察机关撤诉后，仍然 需要对原被告人作出不起诉的决定，理由有三： 第一，将法院认可检察机关的撤诉请求视为法院对被告人作出了从程序到实 体的评价是不正确的，确认一个人有罪必须经过法院的判决，确认一个人无罪， 同样法院也必须以判决形式作出，也就是说，法院有权确认一个人有罪还是无罪， 但是必须以判决( 一审案件) 的形式确认，而不是其它文书。撤回起诉是在人民 法院对案件的实体问题作出裁判之前，其结果虽然使正在进行的诉讼予以结束， 但是案件的实体问题并未得到真正意义上的终结。 第二，撤回起诉是检察机关公诉职权的一项权能，并非是法院审判权的权能， 撤回起诉程序从启动到终结，尽管需要人民法院核准，但其权力的归属仍然是检 察机关，如果人民法院不予核准撤诉，那么，其可以依据审判权继续审理，最后 作出判决来对案件实体予以确认，但我们肯定不会因为法院不予核准撤诉就断定 被告人一定有罪，同理，撤诉在程序上具有终结审判程序的效力，但是要终结广 义上的刑事诉讼程序，还有待于最后一环，就是检察机关作出不起诉决定，才能 视为一个完整的程序。 第三，撤回起诉后，由检察机关作出不起诉决定有助于对撤诉进行制约。一 方面，根据现行刑事诉讼法的规定，公安机关对于不起诉不服的，可以提请复议， 复议意见不被接受的，向上一级人民检察院提请复核，而公安机关的复议复核申 请是针对不起诉决定的，因此作出不起诉决定更符合现行刑事诉讼法，还可以减 少行权障碍。同理，作出不起诉决定对于被告人或者被害人行使权利也更为有利。 此外，无论是检察机关撤回起诉的请求也好，还是人民法院核准撤诉的裁定也罢， 都是两个国家司法机关之间的机关文书，作为被告人而言，缺乏一份指向他的法 律文书，就像刑满释放的犯人，尽管有出监审批表和鉴定表，但还是要为其出具 释放证明书一样。 o 王宇鹏：公诉案件撤回起诉后实践检讨 ，中国检察官2 0 0 6 年第1 期，第3 7 页 1 2 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉 三、撤回公诉的不同情形与法律意义 三、撤回公诉的不同情形与法律意义 ( 一) 法定分类 根据现行司法解释的规定，根据不同的角度，可以将公诉撤回区分为以下几 个类别： 1 、根据撤回公诉原因的不同，将撤回公诉分为不存在犯罪事实的撤诉、犯罪 事实非被告人所为的撤诉和不应当追究被告人刑事责任的撤诉。 这一类型是对应规则第3 5 1 条中所列举的撤回公诉的三种情形。其中不 存在犯罪事实和犯罪事实非被告入所为的两类非常明显，被告人属于“无罪而 被错误追诉的情况，因此，检察机关对应此类案件提起公诉的，缺乏追究犯罪的 起码条件，所以规则将其列入了撤回公诉的范畴。这一类别可以简称为“无 罪撤诉”。实际上，这一简称应该说并不严谨，只是有其名而无其实。因为尽管被 告人并无犯罪事实，但一经检察机关撤诉，被告人失去法院判决无罪的机会，即 使检察机关作出不起诉的决定，其法律涵义上并不等同于人民法院从实体上确认 无罪。这也就是为什么此类案件的一些被告人不愿意检察机关撤回公诉，而坚决 要求法院作出无罪判决的原因。 “不应当追究被告人刑事责任 的撤诉，规则并未直接予以明确范围，但 一般认为是源于刑事诉讼法第1 5 条规定的不追究行为人刑事责任的6 种情形。 这种类型在检察机关公诉阶段，实际上就是对应着刑事诉讼法第1 4 2 条第一款的， 人民检察院应当作出不起诉决定的情形，而这一类型，学理上通常将其称之为“法 定不起诉 或者“绝对不起诉”。 2 、根据撤回起诉的意思表示方式不同，将撤回公诉分为明示的撤诉和默示的 撤诉。其中明示的撤诉即检察机关以相关法律文书的形式主动向人民法院提出撤 诉请求，默示撤诉则是指前述最高人民法院解释第1 5 7 条中规定的，法庭延 期审理后，人民检察院在法定的补充侦查期限内没有提请人民法院恢复庭审，人 民法院按照检察机关撤诉处理的情况。这种公诉的撤回并非检察机关以明示的方 式主动作出，因此被视为默示的撤诉。 - 最高人民法院设置默示的撤诉类型，是为了解决公诉案件撤回后，可能出现 的检察机关长期不恢复庭审久拖不绝的情况，但在目前的司法实践的情况来看， 论提前撒诉、和解撒诉和不利撤诉三、撤回公诉的不同情形与法律意义 这一条款并无用武之地。 现行法律对于公诉撤回的相关规定，存在着几个“硬伤”。第一，法定情形不 周延，不能涵盖当前司法实践中所出现的撤诉情形，其结果就是，一些撤回公诉 于法无据，或者不应当适用撤回公诉而作为撤回公诉处理，如前面提到的检察机 关或者法院为了延长办案时间，利用公诉撤回打“擦边球”；共同犯罪诉讼中，需 要追加主犯的，也予以先撤回原起诉再行起诉。同时，对司法实践中的一些有撤 诉必要的情况并未涉及，如犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑 罚的情形，即“相对不起诉 的情形就没有被纳入公诉撤回的范畴。其结果导致 了公诉撤回运用缺乏严肃性和统一性，而不当运用公诉撤回，毫无疑问可能出现 侵害被告人或者被害人权益的现象。第二，默示的撤诉，在法律效力上与检察机 关要求撤诉完全等同，但在程序上却没有任何限制，检察机关无需作为，就能达 到撤回公诉的效果，而且无需对法院和当事人作出任何理由的说明，人民法院也 无法对检察机关不及时提请恢复庭审原因进行审查。因此，笔者认为，在这种情 况下，应当取消“按撤诉处理”的规定，人民法院应当根据开庭审理的事实和证 据，直接判决被告人无罪。 ( 二) 本文的分类 本文主要根据撤回公诉对案件当事人( 被告人和被害人) 权益的影响，将公 诉撤回分为提前撤诉、和解撤诉和有利于被告人的撤诉、不利撤诉以及禁止撤诉 四种类型。 提前撤诉是检察机关在提起公诉后至法院开庭审理前的撤诉，主要体现诉讼 程序的需要，相对于其他撤诉类型来讲，提前撤诉的限制是最小的。 和解撤诉和有利于被告人的撤诉中，和解是指被告人与被害人的和解，因此 实质上，也是一种有利于被告人的撤诉。这种撤诉